ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 183/6854/20
провадження № 51-4885кмо23
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду 
у складі:
головуючого судді                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
                                                                        ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
за участю:
секретаря судового засідання                 ОСОБА_8 ,
прокурора                                                    ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_10 на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від  10  липня 2023 року у кримінальному провадженні стосовно
ОСОБА_11 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останній раз 07 травня 2021 року за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 16  березня 2023 року ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року, більш суворим, призначеним за цим вироком, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без  конфіскації майна.
Відповідно до ст. 75 КК ОСОБА_11 звільнено від відбування призначеного покарання з  випробуванням, установлено іспитовий строк 2 роки та покладено обов`язки згідно з  приписами ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
За вироком суду ОСОБА_11 10 вересня 2020 року приблизно о 02:00 проходив поблизу будинку АДРЕСА_2 , біля якого побачив моторолер марки «Yamaha Jog», що  належить ОСОБА_12 . У цей час у нього виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння вказаним колісним транспортним засобом. 
Далі, цього ж дня близько 02:05, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_11 підійшов до моторолера «Yamaha Jog» (червоного кольору) і відкотив його в темне місце. У зовнішньому бардачку він побачив металевий предмет, схожий на цвях, зі сплюснутим кінцем, за допомогою якого завів моторолер. Потім ОСОБА_11 залишив місце скоєння злочину, незаконно заволодівши колісним транспортним засобом, та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на суму 5290 гривень.
Крім того, 15 вересня 2020 року приблизно о 03:00 ОСОБА_11 проходив поряд з  автозаправкою «Авіас», розташованою на АДРЕСА_2 , де побачив моторолер марки «Honda» (модель «Lead 48», реєстраційний номер НОМЕР_1 , чорного кольору, номер рами НОМЕР_2 ), що належить ОСОБА_13 . У цей час в ОСОБА_11 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння зазначеним колісним транспортним засобом, реалізуючи який, приблизно о 03 годині 05 хвилин, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_11 підійшов до моторолера, діючи умисно, вчиняючи злочин повторно, бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, почав ламати замок запалювання і блокування керма. Коли він зрозумів, що зламати замок запалювання йому не вдається, відкотив моторолер і тим самим залишив місце скоєння злочину разом із транспортним засобом, яким розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій матеріальну шкоду на суму 10 360 гривень.
Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 10 липня 2023 року вищевказаний вирок залишив без змін.
Вимоги і доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеності винуватості та юридичної кваліфікації дій засудженого, просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд апеляційної інстанції, порушуючи приписи ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги представника публічного обвинувачення й не навів достатніх мотивів на їх спростування. 
Вказує, що призначення покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК має ряд особливостей, одна з яких полягає в тому, що, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд не має права змінювати покарання, призначене попереднім вироком, оскільки діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку. З огляду на те, що вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року залишився незмінним, то ухвалене рішення про відбування покарання ОСОБА_11 реально зберігає свою законну силу. 
Натомість у разі, коли особа засуджується до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Ця правова позиція міститься в постановах об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду (далі - ОП ККС) від 25 червня 2018 року у справі № 511/37/16-к та від 15 лютого 2021 року у справі № 760/26543/17.
На переконання прокурора, суд, призначаючи покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК, не має права змінювати покарання, призначене за попереднім вироком у виді громадських робіт. Фактично Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області вироком від 16 березня 2023 року ревізував вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року та  звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання у виді громадських робіт, застосувавши положення ст. 75 КК, що є недопустимим та суперечить положенням ч. 2 ст. 21, ст. 24 КПК. 
Із цим безпідставно погодився суд апеляційної інстанції. Прокурор вважає безпідставним посилання апеляційного суду на практику Верховного Суду, викладену в постанові ОП ККС від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, і нерелевантним стосовно обставин цього провадження висновок про застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК, відображений у  вказаній вище постанові.
Підстави розгляду провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду у  складі Верховного Суду 
З метою формування єдиного правозастосовного підходу кримінальне провадження передано на розгляд ОП ККС на підставі приписів ч. 2 ст. 434-1 КПК з огляду на те, що в  Касаційному кримінальному суді у складі Верховного Суду (далі - ККС ВС) існує різна практика застосування приписів ч. 4 ст. 70 КК у випадку, коли особу за попереднім вироком засуджено до покарання, яке необхідно виконувати реально, а після цього буде встановлено, що особа до ухвалення попереднього вироку вчинила інший злочин, і суд доходить переконання, що є підстави до застосування приписів статей 75, 76 КК та звільнення особи від відбування покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку.
ОП ККС неодноразово розглядала питання щодо застосування (незастосування) приписів ч.  4 ст. 70 КК та висловлювала свої позиції в різних ситуаціях, однак правова ситуація, яка має місце в цьому кримінальному провадженні, не була предметом її розгляду та відповідних висновків не зроблено.
При цьому Друга судова палата ККС ВС у постанові від 16 вересня 2021 року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21), на яку послався суд апеляційної інстанції в  цій справі, за аналогічних обставин дійшла висновку про те, що під час призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень відповідно до ч. 4 ст. 70 КК законом не заборонено застосування принципу поглинення менш суворого покарання, зокрема у  виді громадських робіт, більш суворим - у виді позбавлення волі, та подальшого застосування приписів статей 75, 76 КК.
Аналогічного висновку дійшла Друга судова палата ККС ВС в рішенні від 05 листопада 2020  року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20).
У той же час в інших рішеннях, зокрема в постанові Другої судової палати ККС ВС від  11  квітня 2023 року (справа № 183/1168/21, провадження № 51-2659км22), указано про те, що за змістом кримінального та кримінального процесуального закону, якщо особа вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, утім за першим вироком вона засуджена до покарання, що належить відбувати реально, а за іншим вироком звільняється від відбування покарання з випробовуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За  таких умов кожний вирок виконується самостійно. Суд, який призначає такій особі покарання за інший злочин, вчинений до постановлення вироку в першій справі, не може ревізувати міру покарання, призначену особі за попереднім вироком. Натомість протилежний підхід ставив би цей суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечило б положенням кримінального процесуального закону (ст. 24 КПК) та підривало б презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК).
Аналогічну позицію висловлено в рішеннях Третьої судової палати ККС ВС від 09 червня 2021  року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20) та 22 червня 2021 року (справа № 485/239/21, провадження № 51-3450км21). 
Враховуючи викладене, колегія суддів Третьої судової палати ККС ВС це кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 передала на розгляд ОП ККС з метою відступу від позиції, висловленої в рішеннях Другої судової палати ККС ВС від 16 вересня 2021  року (справа № 331/3059/20, провадження № 51-2410км21) та 05 листопада 2020  року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20), оскільки вважала, що правильним є  підхід, що був застосований у рішеннях Другої судової палати ККС ВС від11 квітня 2023  року (справа № 183/1168/21, провадження № 51-2659км22), Третьої судової палати ККС ВС від 09 червня 2021 року (справа № 185/7034/19, провадження № 51-2405км20) та  22  червня 2021 року (справа № 485/239/21, провадження № 51- 3450км21). 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні
Прокурор підтримав у повному обсязі доводи касаційної скарги сторони обвинувачення, просив Суд скасувати оскаржене судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і  місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, ОП  ККС виходить із такого.
1. Згідно з приписами ст. 438 КПК, які підлягають застосуванню у взаємозв`язку з тими, що передбачені ст. 436 вказаного Кодексу, підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, визначені статтями 412-414 КПК. 
За вимогами, встановленими в статтях 370, 419 КПК, судове рішення апеляційного суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Згідно з приписами ст. 419 КПК в  ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені належні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. 
Виходячи із завдань і загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає в об`єктивному, неупередженому перегляді оскарженого рішення суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданої апеляційної скарги з додержанням вимог чинного законодавства.
Суд апеляційної інстанції не дотримався вказаних вимог закону та дійшов безпідставного висновку про законність, обґрунтованість та вмотивованість оскарженого рішення. Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, своє рішення належним чином не мотивував, обґрунтованих мотивів на спростування доводів прокурора не навів. 
2. У цьому провадженні кримінальні правопорушення, за які засуджено ОСОБА_11 , вчинені ним 10 та 15 вересня 2020 року, тобто до ухвалення Вироку 1.
Беручи до уваги те, що прокурор не оскаржував судових рішень у частині виду і розміру призначеного покарання за ч. 2 ст. 289 КК, а також не ставив під сумнів обґрунтованості звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання, призначеного за вказані кримінальні правопорушення, з випробуванням на підставі приписів ст. 75 КК, керуючись положеннями ст. 433 КПК, ОП ККС не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо безпідставного, на його думку, застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК під час визначення остаточного покарання, ОП ККС зважає на таке.
Приписами ст. 70 КК визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за  сукупністю злочинів. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку в  справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається за правилами, передбаченими частинами 1-3 цієї статті, тобто шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи  часткового складання призначених покарань. У такому випадку за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу, в строк покарання, остаточно призначеного за  сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за  попереднім вироком.
При цьому, призначаючи покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК, суд не вправі змінювати покарання, призначене попереднім (першим) вироком за окремий злочин. Він також не повинен ще раз призначати (дублювати) це покарання в новому (другому) вироку. У цьому разі діє юридична презумпція законності й обґрунтованості попереднього вироку, яку суд підтверджує, застосовуючи ч. 4 ст. 70 КК.
Водночас призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК має ряд особливостей, одна з яких полягає в тому, що в разі, коли особа засуджується до покарання, яке належить відбувати реально, а за наступним вироком звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. 
Оскільки вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від  07  травня 2021 року набрав законної сили і на момент призначення остаточного покарання в цьому провадженні залишався незмінним, то ухвалене рішення про реальне відбування покарання за цим вироком зберігає свою законну силу. 
Суд першої інстанції під час постановлення вироку щодо ОСОБА_11 вказаних вимог не дотримав, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування ч. 4 ст. 70 КК. 
Фактично Новомосковський міськрайонний суд Дніпропетровської області вироком від  16  березня 2023 року ревізував вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року та звільнив ОСОБА_11 від відбування покарання у виді громадських робіт, застосувавши положення ст. 75 КК, що  є  недопустимим з огляду на приписи ч. 2 ст. 21, ст. 24 КПК. 
ОП ККС у постанові від 15 лютого 2021 року (справа № 760/26543/17, провадження 
№ 51-3600кмо20) вже зазначала, що такий підхід ставить місцевий суд у позицію суду вищої інстанції, що прямо суперечить положенням кримінального процесуального закону (ст.  24  КПК) та підриває презумпцію законності й обґрунтованості попереднього судового рішення (ч. 2 ст. 21 КПК). Крім того, указане суперечить приписам ч. 2 ст. 19 Конституції України, яка вимагає від органів державної влади діяти в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України.
Правова позиція аналогічного змісту міститься також у постанові ОП ККС від 25 червня 2018 року (справа № 511/37/16-к, провадження № 51-830кмо18).
Отже, апеляційний суд безпідставно погодився з висновками місцевого суду, який остаточно призначив ОСОБА_11 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за Вироком 1, більш суворим, а далі застосував положення ст. 75 цього Кодексу до остаточно призначеного покарання і тим самим звільнив засудженого від реального відбування покарання у виді громадських робіт, чим втрутився в попередній Вирок 1. 
3. У випадку, коли попередній вирок залишився незмінним і прийняте в ньому рішення про реальне відбування призначеного покарання зберігає свою законну силу, а новим вироком особі призначається покарання зі звільненням від його відбування з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання особі, з урахуванням попереднього вироку, не застосовуються, а кожний вирок - попередній, за яким особі призначено покарання, що належить відбувати реально, та новий, за яким вона звільнена від відбування покарання з випробуванням, виконується самостійно. 
Колегія суддів апеляційного суду не врахувала, що вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2021 року, яким ОСОБА_11 засуджено за  ч.  2 ст. 289 КК до покарання у виді громадських робіт на строк 200 годин, набрав законної сили та залишався незмінним. За таких обставин апеляційний суд необґрунтовано залишив поза увагою, що місцевий суд у межах розгляду цього кримінального провадження переглянув та надав юридичну оцінку рішенню іншого місцевого суду в іншому, попередньому, кримінальному провадженні, що виразилося в застосуванні приписів ч. 4 ст. 70 КК щодо призначення остаточного покарання та звільненні від його відбування за ст. 75 КК, у той час як покарання, призначене за попереднім вироком, ухвалено відбувати реально.
Таким чином, безпідставним є посилання суду на те, що вирішення питання про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст.  75 КК можливе після визначення остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Суд апеляційної інстанції, погоджуючись із застосуванням судом першої інстанції під час призначення покарання приписів ч. 4 ст. 70, ст. 75 КК у цьому кримінальному провадженні, не тільки не виправив помилки, а й сам допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
4. Нерелевантним є послання суду на правову позицію, викладену в постанові ОП ККС від  23 вересня 2019 року (справа № 199/1496/17, провадження № 51-2631кмо19), де  йшлося про інші правовідносини. Вказана постанова, на відміну від обставин цього провадження, містить висновок щодо застосування правил ч. 4 ст. 70 КК під час призначення покарання за  сукупністю кримінальних правопорушень у тих випадках, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
5. Наведене вище в сукупності свідчить про те, що суд апеляційної інстанції постановив рішення з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.
Вказані вище помилки, які допустили суди попередніх інстанцій під час призначення остаточного покарання та на яких наголошував у касаційній скарзі прокурор, неможливо усунути в касаційному порядку на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438, п. 4 ч. 1 ст. 436 КПКшляхом зміни судових рішень, оскільки йдеться про погіршення становища засудженого. Відповідно до частин 1 та 2 ст. 437 КПК суд касаційної інстанції не має права застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання. 
Таким чином, ОП ККС вважає за необхідне скасувати оскаржене судове рішення та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
6. З огляду на приписи ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02  червня 2016 року № 1402-VІІІ висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами під час застосування таких норм, забезпечують єдину правозастосовну практику і є обов`язковими для всіх судів України.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, ОП ККС робить висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.
Висновок щодо застосування положень ч. 4 ст. 70 КК:
Якщо особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, за вироком суду було призначено покарання, яке ухвалено відбувати реально, а потім було встановлено, що вона винна ще  й  в інших кримінальних правопорушеннях, за які за новим вироком особі призначається покарання із застосуванням на підставі ст. 75 КК звільнення від відбування покарання з випробуванням, положення ч. 4 ст. 70 ККщодо призначення остаточного покарання не застосовуються і кожний вирок - попередній, за яким особа має відбувати покарання реально, та новий, за яким її звільнено від відбування покарання з випробуванням, виконуються самостійно.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 липня 2023 року стосовно обвинуваченого за ч. 2 ст. 289 КК ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та  оскарженню не підлягає. 
Судді 
 
ОСОБА_1                   ОСОБА_2                   ОСОБА_3                    ОСОБА_4 

             ОСОБА_5                      ОСОБА_6                           ОСОБА_7