ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2024 року 
м. Київ
cправа №  922/433/22 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Баранець О. М. - головуючий, Бакуліна С.В., Вронська Г.О., 
за участю секретаря Москалика О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури
на рішення Господарського суду Харківської області
у складі судді Аріт К.В.
від 26.12.2022
та на постанову Східного апеляційного господарського суду
у складі колегії суддів: Шутенко І.А., Гребенюк Н.В. , Слободін М.М. 
від 13.06.2023
у справі за позовом керівника Немишлянської окружної прокуратури м. Харкова в інтересах держави в особі:
1. Харківської міської ради
2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби,
3. Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської
до         Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД
про визнання недійсною додаткової угоди та стягнення коштів,
за участю:
прокурора: Зарудяна Н.О.,
представників учасників справи:
від позивача-1: Василенко І.Ю.,
від позивача-2: не з`явилися,
від позивача-3: не з`явилися,
від відповідача: не з`явилися.
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У лютому 2022 року керівник Немишлянської окружної прокуратури м.Харкова в інтересах держави в особі: 1. Харківської міської ради, 2. Північно-Східного офісу Держаудитслужби, 3. Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради звернувся до Господарського суду Харківської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД, у якому просив суд:
1. Визнати недійсною додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладену між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю фірмою «Хазар» ЛТД.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю фірми «Хазар» ЛТД на користь Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради безпідставно отримані кошти в сумі 65451,71 грн.
Позов мотивовано тим, що додаткова угода №4 до договору №20 від 13.09.2021 укладена з порушеннями вимог законодавства та є недійсною з огляду на те, що Закон України «Про публічні закупівлі» встановлює імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених статтею 41 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме за пунктом 2 частини п`ятої наведеної норми - збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю.
Під час укладання оспорюваної додаткової угоди №4 до договору закупівлі сторонами не дотримано вимог пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (у відповідній редакції) та порушено умови пункту 3.4 договору в частині збільшення за одиницю товару більш ніж на 10    % від ціни, зазначеної в договорі, що призвело до зайвого витрачання бюджетних коштів.
На думку прокурора, внаслідок укладання додаткової угоди №4 від 13.09.2021 до договору №20, зайво сплачено бюджетні кошти на загальну суму 65451,71 грн, в тому числі у період з 13.09.2021 по 30.11.2021 - 47400,85 грн та у період з 01.12.2021 по 31.12.2021 - 18050,86 грн.
Короткий виклад обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій
11.12.2020 на вебсайті «Prozorro» Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради оприлюднено оголошення UA-2020-11-25-002167-b про проведення відкритих торгів по закупівлі наступних товарів: кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000    кг, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг з терміном постачання до 31.12.2021 з очікуваною вартістю 2265910,00    грн.
Участь у закупівлі взяли ФОП Кандубін С.В., з ціновою пропозицією 2265820,00    грн з ПДВ та ТОВ фірма «Хазар» ЛТД, з ціновою пропозицією 2265390,00 грн з ПДВ.
За результатам проведеної процедури закупівлі переможцем визнано відповідача - ТОВ фірма «Хазар» ЛТД з ціновою пропозицією 2265390,00 грн (з ПДВ), з яким 04.01.2021 укладений договір про закупівлю товарів за державні кошти № 20 (далі-договір).
Згідно зі специфікацією ТОВ фірма «Хазар» ЛТД повинно поставити кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000 кг по ціні 54,66 грн за 1 кг, на суму 601260,00 грн, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг по ціні 55,38    грн за 1 кг, на суму 1218360,00 грн, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг по ціні 99,06 грн за 1 кг, на суму 445770,00 грн, всього на загальну суму 2265390,00 грн.
Зазначені ціни відповідають ціновій пропозиції переможця відкритих торгів.
В подальшому між ТОВ фірма «Хазар» ЛТД та Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради укладено низку додаткових угод, якими зменшувалася загальна сума закупівлі та збільшувалася вартість товару за одиницю.
Так, відповідно до додаткової угоди №2 від 05.05.2021 зменшено суму договору на 1953,31 грн, у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару, та викладено п. 3.1 та 3.2 розділу ІІІ Договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару на 10% від попередньої вартості.
Додатковою угодою №3 від 05.05.2021 скасовано додаткову угоду №2 від 05.05.2021 та у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару і зменшенням обсягів закупівлі, зменшено суму договору на 1    952,31 грн та викладено пункти 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції.  Визначено що ціна договору становить 2    263    437,69 грн, ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 60,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 60,91 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 101,69 грн за 1 кг.
Додатковою угодою №4 від 13.09.2021 сторони дійшли згоди внести зміни  до договору. У зв`язку зі зміною ціни за одиницю товару і зменшенням обсягів закупівлі, зменшили  суму договору на 2    434,21 грн та виклали пункти 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції. Визначили, що ціна договору становить 2    261    003,48 грн, ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг. 
Короткий зміст рішення та постанови судів попередніх інстанцій
Господарський суд Харківської області рішенням від 26.12.2022, залишеним без змін постановою Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023, у справі №    922/433/22 в позові відмовив повністю.
Рішення судів мотивовано тим, що укладаючи (підписуючи) додаткову угоду №4 від 13.09.2021 до договору №20 від 04.01.2021, позивач - Управління освіти діяв у порядок та у спосіб, встановлений чинним законодавством України, в тому числі Законом України «Про публічні закупівлі». Зміст цих правочинів не суперечить Цивільному кодексу України, інтересам держави і суспільства, його моральним засадам, тому відсутні підстави для визнання додаткової угоди недійсною. А з огляду на відсутність правових підстав для визнання спірної додаткової угоди недійсною, похідна вимога щодо стягнення з відповідача безпідставно отриманих коштів також не підлягає задоволенню.
Сторони у випадку коливання цін на ринку наділені правом вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін. Тобто, кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження.
На підставі положень, передбачених пунктом 2 частини п`ятої статті  41 Закону України «Про публічні закупівлі» була укладена додаткова угода від 13.09.2021 № 4, яка передбачає збільшення ціни в межах 10%, кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг, на підтвердження ціни відповідачем було надано довідку Товарної біржі «УРТБ» від 09.09.2021.
Суд апеляційної інстанції додатково зазначив, що 05.06.2021 набрав чинності Закон України № 1530-IX від 03.06 2021, яким внесені зміни до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» та викладено в редакції: «істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/ внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару…»
За умовами додаткових угод № 1, 2, 3, 4, укладених між сторонами, ціна продукції не була збільшена більше ніж на 10 % за раз у порівнянні з попередньою ціною.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи
Заступник керівника Харківської обласної прокуратури звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою на рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 та на постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 у справі №    922/433/22, у якій просив рішення судів попередніх інстанцій скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити у повному обсязі, судові витрати за подання позову, апеляційної та касаційної скарги відшкодувати на користь Харківської обласної прокуратури за рахунок відповідача.
Підставою касаційного оскарження судових рішень скаржник визначив пункт 3 частини другої статті 287 Господарського процесуального кодексу України. Зазначив, що судові рішення прийняті з неправильним застосуванням норм матеріального права, а саме статей 5, 41 Закону України «Про публічні закупівлі», статей 6, 203, 215, 216, 632, 638, 652 Цивільного кодексу України та порушенням норм процесуального права: статей 2, 11, 76, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України, за відсутності висновку Верховного Суду у подібних правовідносинах стосовно застосування норми підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону № 1530-ІХ від 03.06.2021.
У касаційній скарзі зазначено, що передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України «Про публічні закупівлі» нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. 
Таким чином обмеження у 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Подібна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 16.02.2023 у справі №    903/366/22, від 07.09.2022 у справі №     927/1058/21, від 22.06.2022 у справі № 917/1062/21, від 07.12.2022 у справі № 927/189/22, прийнятих у подібних правовідносинах, за наслідками розгляду спорів про визнання недійсними додаткових угод, що були укладені під час дії нової редакції Закону України «Про публічні закупівлі», яка вступила в законну силу 19.04.2020, та застосовується до спірних правовідносин.
Однак, судами попередніх інстанцій не були враховані висновки Верховного Суду, викладені у наведених прокурором постановах. При цьому суд апеляційної інстанції, обґрунтовуючи своє рішення, зазначив, що у наведених прокурором постановах відсутня  практика застосування підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону      №    1530-ІХ від 03.06.2021, а тому наведені висновки не є релевантними та не підлягають застосуванню при вирішенні цієї справи. 
Відповідач подав відзив на касаційну скаргу у якому просив касаційну скаргу залишити без задоволення, рішення судів попередніх інстанцій без змін.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції
Відповідно до частини першої статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій
Спір виник з приводу укладення між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та ТОВ фірма «Хазар» ЛТД додаткової угоди        № 4 від 13.09.2021, що призвело до підвищення ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від первісної ціни, а саме: на кури бройлери заморожені 1 категорії та на чверть курячу заморожену  на 21    %, на філе куряче заморожене на 13    % від ціни договору. 
Згідно з частиною першою статті 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Як встановлено судами попередніх інстанцій, сторони уклали договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі», який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою Закону України «Про публічні закупівлі» є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями частини першої статті 5 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі (частина 1); під час проведення відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі заінтересовані особи. Для проведення відкритих торгів має бути подано не менше двох тендерних пропозицій (частина друга).
Відповідно до пункту 8 частини другої статті 22 цього Закону тендерна документація має містити проект договору про закупівлю з обов`язковим зазначенням порядку змін його умов.
Згідно з частиною першою статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
У частині четвертій статті 41 цього Закону визначено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов`язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Відповідно до положень частин першої, другої статті 651 ЦК України зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
Стаття 652 ЦК України передбачає, що у разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов`язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4)    із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
За змістом частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення оспорюваної додаткової угоди) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, природного газу та електричної енергії (пункт 2 цієї частини).
Таким чином системний аналіз положень статей 651, 652 ЦК України та положень пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» дає підстави для висновку про те, що зміна істотних умов договору про закупівлю (збільшення ціни за одиницю товару) є правомірною виключно за таких умов: відбувається за згодою сторін; порядок зміни умов договору має бути визначений самим договором (відповідно до проекту, який входив до тендерної документації); підстава збільшення - коливання ціни такого товару на ринку (обґрунтоване і документально підтверджене постачальником); ціна за одиницю товару може збільшуватися не більше ніж на 10%; загальна сума (ціна) договору не повинна збільшуватися (подібний висновок наведений у постановах Верховного Суду від 09.06.2022 у справі №    927/636/21, від 07.12.2022 у справі №    927/189/22, від 16.02.2023 у справі №903/383/22).
Суди попередніх інстанцій помилково не врахували цих висновків Верховного Суду, та дійшли хибного  висновку, що положення підпункту 2 частини 5 статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону №    1530-ІХ від 03.06.2021 надають сторонам право у випадку коливання цін на ринку вносити зміни до договору щодо ціни товару декілька разів, але не більше, ніж на 10 % від ціни за одиницю товару, і такі зміни сторони вносять з урахуванням вже внесених попередніх змін.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі №    922/2321/22, до якої зупинялось провадження у справі № 922/433/22, зроблено висновок, що у будь-якому разі ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 %        від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами в договорі за результатами процедури закупівлі, незалежно від кількості та строків зміни ціни протягом строку дії договору. Тобто під час дії договору про закупівлю сторони можуть неодноразово змінювати ціну товару в бік збільшення за наявності умов, встановлених у статті 652 ЦК України та пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, проте загальне збільшення такої ціни не повинно перевищувати 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі (пункт 56).
В іншому випадку не досягається мета Закону № 922-VIII, яка полягає в забезпеченні ефективного та прозорого здійснення закупівель, створенні конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобіганні проявам корупції в цій сфері та розвитку добросовісної конкуренції, оскільки продавці з метою перемоги можуть під час проведення процедури закупівлі пропонувати ціну товару, яка нижча за ринкову, а в подальшому, після укладення договору про закупівлю, вимагати збільшити цю ціну, мотивуючи коливаннями ціни такого товару на ринку (пункт 57).
Наведене підтверджується також історичним тлумаченням норм пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII. У цьому Законі в редакції до 19 квітня 2020 року норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 була викладена в статті 36 та мала такий зміст: «Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі» (пункт 58).
Отже, вказана норма Закону № 922-VIIIв редакції до 19 квітня 2020 року не дозволяла зміни ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю, проте не обмежувала сторони в можливості багато разів змінювати (не було обмежень щодо строків зміни ціни) таку ціну протягом дії договору в межах встановлених 10 % у разі коливання ціни такого товару на ринку (пункт 59).
Зазначена норма була змінена Законом України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та деяких інших законодавчих актів України щодо вдосконалення публічних закупівель» № 114-IX від 18 вересня 2019 року (далі - Закон № 114-ІХ), яким Закон № 922-VIII було викладено в новій редакції. У новій редакції зазначена норма була викладена в пункті 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII та доповнена умовою, що така зміна ціни в бік збільшення не може відбуватись частіше ніж один раз на 90 днів, крім закупівлі бензину, дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 60).
Отже, в новій редакції норма пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону              № 922-VIII не змінила свого змісту щодо розміру зміни ціни за одиницю товару (не більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами при укладенні договору про закупівлю), проте була доповнена умовою, яка обмежила строки зміни такої ціни, а саме не частіше ніж один раз на 90 днів (пункт 61).
Як убачається з пояснювальної записки до проєкту Закону № 114-ІХ, метою його прийняття було удосконалення системи публічних закупівель, спрямованої на розвиток конкурентного середовища та добросовісної конкуренції у сфері закупівель, а також забезпечення виконання міжнародних зобов`язань України у сфері публічних закупівель, у тому числі протидії «ціновому демпінгу» коли учасник процедури закупівлі пропонує значно занижену ціну товару, щоб перемогти, а потім через додаткові угоди суттєво збільшує ціну товару та відповідно зменшує обсяг закупівлі, чим нівелює результати публічної закупівлі (пункт 62). 
За такої мети очевидно, що зміни, внесені законодавцем Законом № 114-ІХ у вказану норму пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону № 922-VIII, не були спрямовані на те, щоб дозволити учасникам публічних закупівель використовувати «ціновий демпінг» з подальшим збільшенням ціни за одиницю товару більше ніж на 10 % від ціни, визначеної сторонами за результатами процедури закупівлі та при укладенні договору про закупівлю (пункт 63).
Внесені Законом України «Про внесення змін до Закону України "Про публічні закупівлі" та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель» від 03.06.2021 № 1530-IX зміни до пункту 2 частини 5 статті 41 цього Закону, якими у першому реченні слова "підписання договору про закупівлю" замінено словами "підписання договору про закупівлю/внесення змін до такого договору щодо збільшення ціни за одиницю товару", друге речення після слів "дизельного пального" доповнено словом "природного" не можуть бути підставою для іншого висновку про застосування цієї норми, щодо максимально можливого збільшення розміру ціни за одиницю  товару погодженого сторонами договору, ніж наведений вище.
Як встановлено у справі 04.01.2021  за результатами проведеної процедури закупівлі між Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та  ТОВ Фірма «Хазар» ЛТД (як переможцем торгів) був укладений договір № 20 про  закупівлю товарів за державні кошти.
Згідно зі специфікацією ТОВ фірма «Хазар» ЛТД зобов`язалося поставити у 2021 році кури бройлери заморожені 1-ї категорії в кількості 11000 кг по ціні 54,66 грн за 1 кг, на суму 601260,00 грн, чверть куряча заморожена в кількості 22000 кг по ціні 55,38 грн за 1 кг, на суму 1218360,00 грн, філе куряче заморожене в кількості 4500 кг по ціні 99,06 грн за 1 кг, на суму 445770,00 грн, всього на загальну суму 2265390,00 грн.
У подальшому між ТОВ фірма «Хазар» ЛТД та Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради укладено низку додаткових угод, якими зменшувалася загальна сума закупівлі та збільшувалася вартість товару за одиницю.
Так, відповідно до додаткової угоди №2 від 05.05.2021 зменшено суму договору на 1953,31 грн, у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару, та викладено п. 3.1 та 3.2 розділу ІІІ Договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару на 10% від попередньої вартості.
Додатковою угодою №3 від 05.05.2021 скасовано додаткову угоду №2 від 05.05.2021 та у зв`язку зі зміною цін за одиницю товару і зменшенням обсягів закупівлі, зменшено суму договору до 2263437,69 грн та викладено пункти 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару на 10% від попередньої вартості, а саме: «ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 60,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 60,91 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 101,69    грн за 1    кг».
Додатковою угодою №4 від 13.09.2021 зменшено обсяг закупівлі та зменшено суму договору до 2    261 003,48 грн, у тому числі ПДВ - 376 833,91 грн, та викладено п. 1.2, 3.1 та 3.2 договору у новій редакції, яка передбачає збільшення ціни за одиницю товару майже на 10% від попередньої вартості, а саме: «ціна за одиницю товару становить: кури бройлери заморожені 1 категорії - 66,12 грн за 1 кг, чверть куряча заморожена - 66,99 грн за 1 кг, філе куряче заморожене - 111,84 грн за 1 кг». А також внесено зміни до специфікації.
Оскільки відповідно до пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції чинній на час укладення спірної додаткової угоди)  ціна за одиницю товару не може бути збільшена більше ніж на 10 % від тієї ціни товару, яка була визначена сторонами при укладенні договору за результатами процедури закупівлі, додаткова угода № 4 до договору № 20 від 04.01.2021 підлягає визнанню недійсною. 
Отже, зважаючи, що додаткова угода № 4 до договору № 20 від 04.01.2021 є недійсною та не породжує правових наслідків, правовідносини між позивачем-3 та відповідачем щодо ціни товару, регулюються додатковою угодою № 3 від 05.05.2021 до договору №    20 від 04.01.2021.
За інформацією Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради у період з 13.09.2021 по 30.11.2021 на  виконання зобов`язань  за договором № 20 від 04.01.2021 з урахуванням змін, внесених додатковою угодою № 4 від 13.09.2021, ТОВ Фірма «Хазар» ЛТД  відповідно до видаткових накладних та платіжних доручень поставила товар, який був оплачений замовником, на загальну суму 522    290,71 грн. 
У той же час вартість цього товару за цінами, передбаченими укладеною між сторонами додатковою угодою № 3 від 05.05.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 мала скласти 474    889,86 грн.
Так само загальна вартість товару, що був поставлений ТОВ Фірма «Хазар» ЛТД   у період з 01.12.2021 по 31.12.2021 та оплачений Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради складає 198    955,05 грн, у той час як вартість цього товару за цінами, передбаченими укладеною між сторонами додатковою угодою № 3 від 05.05.2021, мала скласти 180    904,19 грн.
Таким чином позивачем-3 зайво сплачено бюджетних коштів на загальну суму 65    451,71 грн, у т.ч. за період з 13.09.2021 по 30.11.2021 - 47    400, 85 грн, за період з 01.12.2021 по 31.12.2021 - 18    050,86 грн. 
Відповідно до частини першої статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.
Згідно з пунктом 1 частини третьої статті 1212 ЦК України положення цієї глави застосовуються також до вимог про повернення виконаного за недійсним правочином.
Таким чином, грошові кошти в сумі 65    451,71 грн є такими, що були безпідставно одержані відповідачем, підстава їх набуття відпала, а тому відповідач зобов`язаний їх повернути позивачу-3, що відповідає приписам статей 216, 1212 ЦК України.
Такі висновки відповідають постанові Великої Палати Верховного Суду від 24.01.2024 у справі № 922/2321/22 щодо застосування вимог статті 1212  ЦК України у подібних правовідносинах.
Та обставина, що прокурором правовою підставою для стягнення з відповідача на користь позивача-3 грошових коштів зазначено частину 1 статті 670 ЦК України не є підставою для відмови в задоволенні позову, суд зобов`язаний застосувати ті норми матеріального та процесуального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, незалежно від того, чи посилаються на них сторони.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до частин першої та другої статті 300 ГПК України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
За змістом пункту 3 частини першої статті 308 ГПК України суд касаційної інстанції за результатами розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення, не передаючи справи на новий розгляд.
Згідно з положеннями частини першої та третьої статті 311 ГПК України суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 300 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Верховний Суд вважає, що суди попередніх інстанцій неправильно витлумачили та застосували норми пункту 2 частини п`ятої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції Закону від 03.06.2021 № 1530-IX  чинній на час прийняття оскарженої додаткової угоди, і внаслідок цього неправильно вирішили спір та відмовили прокурору в позові, заявленому в інтересах держави в особі Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій у цій справі підлягають скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позову.
Щодо судових витрат
З огляду на те, що суд касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, ухвалює нове рішення, цей суд відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України змінює розподіл судових витрат. 
Керуючись статтями 300, 301, 308, 311, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, суд
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу заступника керівника Харківської обласної прокуратури задовольнити.
2. Рішення Господарського суду Харківської області від 26.12.2022 та  постанову Східного апеляційного господарського суду від 13.06.2023 у справі №    922/433/22 скасувати.
3. Ухвалити нове рішення. Позов задовольнити.
4. Визнати недійсною додаткову угоду № 4 від 13.09.2021 до договору № 20 від 04.01.2021 про закупівлю товарів за державні кошти, укладеного між  Управлінням освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради та Товариством  з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД.
5. Стягнути з Товариства  з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД (код ЄДРПОУ 22647877, м. Харків, вул. Астрономічна, 37-а) на користь Управління освіти адміністрації Немишлянського району Харківської міської ради (код ЄДРПОУ 02146340, м. Харків, вул. Танкопія, 15/2) 65    451,71 грн (шістдесят п`ять тисяч чотириста п`ятдесят одна грн 71 коп.).
6. Стягнути з Товариства  з обмеженою відповідальністю фірма «Хазар» ЛТД (код ЄДРПОУ 22647877, м. Харків, вул. Астрономічна, 37-а) на користь Харківської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02910108, м. Харків, вул.    Богдана Хмельницького, 4) судові витрати у вигляді судового збору за подання позовної заяви в розмірі 4962,00 грн (чотири тисячі дев`ятсот шістдесят дві грн 00 коп.), за подання апеляційної скарги 7    443,00 грн (сім тисяч чотириста сорок три грн 00 коп.), за подання касаційної скарги  9924,00 грн (дев`ять тисяч дев`ятсот двадцять чотири грн 00 коп.).
7. Видачу наказів у справі № 922/433/22 доручити Господарському суду Харківської області.
8. Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                          О. Баранець 

Судді                                                                                                    С. Бакуліна 

                                                                                                    Г. Вронська