ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 травня 2024 року
м. Київ

справа № 469/1409/15-к 
провадження № 51-4902км19
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 , 
захисника                                                 ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),                                                                    
виправданих                                             ОСОБА_7 , ОСОБА_8  
                                                                    (у режимі відеоконференції), 

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 березня 2019 року та ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 червня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42015160000000109, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Вербка Чечельницького району Вінницької області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 ), жителя АДРЕСА_2 ), 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Первомайська Миколаївської області, який зареєстрований та проживає у  АДРЕСА_3 ),   
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 березня 2019 року визнано невинуватими: ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ОСОБА_8 - ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України та обох виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки не доведено того, що в діяннях обвинувачених є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів. 
Як зазначено у вироку суду, згідно з обвинувальним актом у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 42015160000000109, орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, а саме в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе і третьої особи за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди.
Указом Президента України від 15 січня 2007 року «Про призначення суддів»  ОСОБА_7 призначено суддею Суворовського районного суду м. Одеси.
Постановою Верховної Ради України від 2012 р. № 4322-VІ «Про обрання суддів»  ОСОБА_7 обраний на посаду судді Суворовського районного суду міста Одеси безстроково.
Таким чином, ОСОБА_7 як суддя місцевого суду відповідно до прим. 2 до ст. 368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Cуддя Суворовського районного суду міста Одеси ОСОБА_7 наділений від імені держави повноваженнями здійснювати правосуддя. При цьому він зобов`язаний суворо дотримуватися вимог чинного законодавства України.
Утім ОСОБА_7 протиправно використав надану йому владу судді з метою особистого незаконного збагачення шляхом вимагання та одержання неправомірної вигоди у великому розмірі, вступивши для цього в попередню змову зі своїм знайомим ОСОБА_8 .
Під час досудового розслідування встановлено, що в ході виконання своїх повноважень судді Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 познайомився з громадянином ОСОБА_8 .
Одного дня в лютому 2015 року, але не пізніше 24 лютого, ОСОБА_8 познайомився в м. Одесі з ОСОБА_9 , яка на підставі нотаріально посвідченої довіреності представляла інтереси свого співмешканця ОСОБА_10 щодо ведення від імені останнього справ з оформлення права власності на квартиру АДРЕСА_4 .
ОСОБА_8 , будучи обізнаним про наміри ОСОБА_9 визнати у судовому порядку право власності на указану квартиру за громадянином ОСОБА_10 , вирішив протиправно збагатитися за її рахунок, вступивши для цього в попередню змову із суддею Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , спрямовану на спільне вчинення з метою особистого протиправного збагачення за рахунок чужого майна вимагання та одержання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 5500 дол. США для себе і ОСОБА_7 за вчинення останнім дій із використанням наданої йому влади як судді місцевого суду, в інтересах ОСОБА_9 та її співмешканця ОСОБА_10 , а саме: швидкого розгляду цивільної справи за вищезгаданим позовом ОСОБА_10 , винесення рішення про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_5 ,  а також визнання за ОСОБА_10 права власності на зазначене нерухоме майно.
Із цією метою ОСОБА_8 одного дня в лютому 2015 року в м. Одесі повідомив ОСОБА_9 , що для визнання права власності ОСОБА_10 на вказану квартиру йому необхідно подати цивільний позов до Суворовського районного суду м. Одеси, а він ( ОСОБА_8 ) домовиться із суддею цього суду, якому буде розподілено позов для розгляду, щодо здійснення швидкого розгляду справи та прийняття рішення на користь ОСОБА_10 .
При цьому ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_9 , що за швидкий розгляд справи та прийняття рішення про задоволення цивільного позову про визнання права власності на нерухоме майно за ОСОБА_10 вона повинна передати йому неправомірну вигоду в розмірі 5500 дол. США для подальшої передачі відповідному судді Суворовського районного суду м. Одеси, водначас висловив погрозу, що інакше позов задоволений не буде.
24 лютого 2015 року ОСОБА_9 звернулася до Головного управління Міністерства внутрішніх справ України в Одеській області із заявою про вчинення ОСОБА_8 злочину та у подальшому діяла під контролем правоохоронних органів.
04 березня 2015 року ОСОБА_10 подав до Суворовського районного суду м. Одеси цивільний позов до ОСОБА_11 про визнання дійсним договору купівлі-продажу квартири АДРЕСА_4 ,  між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , і визнання за ОСОБА_10 права власності на зазначену квартиру. Розгляд цивільної справи за вказаним позовом, як і було обумовлено раніше ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , було розподілено на суддю Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 .
Надалі ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, діючи за попередньою змовою, розробили детальний план спільного вчинення цього злочину та розподілили між собою функції щодо його реалізації. Відповідно до вказаного плану ОСОБА_8 мав діяти як пособник, сприяючи своїми діями в отриманні ним та суддею ОСОБА_7 неправомірної вигоди, а саме повинен був повторно висунути вимогу ОСОБА_9 про передачу 5500 дол. США за винесення рішення про задоволення цивільного позову ОСОБА_10 , створити умови для їх вимушеної передачі та одержати вказану неправомірну вигоду від ОСОБА_9 для подальшого розподілу коштів між спільниками.
Відповідно до їх злочинної домовленості, отриману від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 5500 дол. США вони планували розподілити таким чином: 3000 дол. США ОСОБА_8 повинен був передати ОСОБА_7 , а решту коштів у сумі 2500 дол. США залишити собі.
При цьому, згідно з розробленим злочинним планом, з метою гарантованого отримання неправомірної вигоди ОСОБА_8 повинен був на зустрічах із ОСОБА_9 висловлювати останній вимоги про обов`язковість передачі обумовленої неправомірної вигоди в сумі 5500 дол. США до прийняття ОСОБА_7 кінцевого судового рішення у зазначеній цивільній справі, погрожуючи, що в разі невиконання їх вимог ОСОБА_7 буде затягувати розгляд і відмовить у задоволенні позову ОСОБА_10 , що порушить законні права та інтереси останнього.
У свою чергу ОСОБА_7 відповідно до розробленого плану вчинення злочину, використовуючи свою владу та службові повноваження судді Суворовського районного суду м. Одеси, повинен був відкрити провадження за цивільним позовом ОСОБА_12 та в разі згоди ОСОБА_9 надати неправомірну вигоду в указаному розмірі, провести розгляд цієї справи у найбільш стислий термін, без участі другої сторони цивільного провадження та винести заочне рішення про визнання дійсним договору купівлі-продажу нерухомого майна, а також визнання за ОСОБА_10 права власності на указане нерухоме майно.
05 березня 2015 року суддя Суворовського районного суду м. Одеси ОСОБА_7 , постановив ухвалу про відкриття провадження у справі № 523/3387/15-ц за вищевказаним цивільним позовом ОСОБА_10 .
Після цього ОСОБА_8 10 березня 2015 року у другій половині дня, перебуваючи в салоні автомобіля ЗАЗ Сенс, державний номер НОМЕР_1 , на пл. Незалежності в м. Одесі поблизу магазину «Будинок меблів», повторно повідомив ОСОБА_9 , що за прийняття рішення про задоволення цивільного позову і визнання права власності ОСОБА_10 на зазначене вище нерухоме майно вона повинна передати йому для подальшої передачі судді ОСОБА_7 5500 дол. США, а того дня - першу частину -  в сумі 500 дол. США, погрожуючи, що інакше суддя буде довго проводити розгляд справи та відмовить у задоволенні цивільного позову ОСОБА_10 .
Того ж дня, усвідомлюючи реальність указаних погроз і настання негативних наслідків для законних прав та інтересів ОСОБА_10 , ОСОБА_13 передала ОСОБА_8 на його вимогу для судді ОСОБА_7 частину неправомірної вигоди у розмірі 500 дол. США (що за курсом НБУ складало 12 670 грн.), яку вимагали.
Отримавши вказані грошові кошти, ОСОБА_8 висловив ОСОБА_9 вимогу надати йому під час наступної зустрічі ще одну частину грошових коштів у сумі 2000 дол. США для передачі цих коштів судді ОСОБА_7 до початку розгляду ним позову.
11 березня 2015 року кошти в сумі 500 дол. США, отримані від ОСОБА_9 за наведених обставин, як перша частин неправомірної вигоди, ОСОБА_8 , діючи умисно, як пособник, на виконання спільного із ОСОБА_7 злочинного наміру, передав їх останньому у приміщенні Суворовського районного суду м. Одеси. Одержаною неправомірною вигодою в сумі 500 дол. США ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд.
12 березня 2015 року близько 14:30 ОСОБА_8 під час зустрічі з  ОСОБА_9 повідомив їй, що суддя ОСОБА_7 призначив слухання у справі на 18 березня 2015 року, та повторно висловив їй вимогу про необхідність передачі усієї суми неправомірної вигоди до початку судового розгляду. При цьому ОСОБА_8 продовжив висловлювати погрози ОСОБА_9 стосовно того, що в разі відмови надати кошти суддя ОСОБА_7 буде затягувати розгляд справи та відмовить у задоволенні позову ОСОБА_10 
17 березня 2015 року близько 17:30 ОСОБА_8 , діючи умисно, як пособник, отримав від ОСОБА_9 для передачі ОСОБА_7 другу частину неправомірної вигоди в сумі 2000 дол. США (що за курсом НБУ складало 44 480 грн).
При цьому, не отримавши в повному обсязі раніше обумовленої суми неправомірної вигоди, ОСОБА_8 знову висловив вимогу ОСОБА_9 передати останню частину коштів у сумі 3000 дол. США до початку судового розгляду 18 березня 2015 року, погрожуючи, що інакше ОСОБА_7 відмовить у задоволенні позову.
Того ж дня отримані від ОСОБА_9 за наведених обставин в якості другої частини неправомірної вигоди, що ними спільно вимагалися, кошти в сумі 2000 дол. США ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 
18 березня 2015 року приблизно о 15:00 ОСОБА_8 повторно висловив вимогу ОСОБА_9 надати йому для подальшої передачі судді ОСОБА_7 останню частину коштів у сумі 3000 дол. США, погрожуючи в разі відмови, що ОСОБА_7 відмовить у задоволенні позову.
Одразу після цього ОСОБА_8 , сприяючи в одержанні ОСОБА_7 неправомірної вигоди, отримав від ОСОБА_9 останню частину неправомірної вигоди в розмірі 3000 дол. США (що за курсом НБУ становило 66 720 грн) для передачі судді ОСОБА_7 , про що відразу повідомив останнього по мобільному телефону.
У свою чергу суддя ОСОБА_7 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, діючи умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи корисливу мету, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_8 , реалізуючи їх спільний злочинний намір, спрямований на отримання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди в розмірі 5500 дол. США за прийняття рішення про задоволення цивільного позову ОСОБА_10 і визнання його права власності на квартиру АДРЕСА_4 ,  будучи повідомленим ОСОБА_8 про одержання останньої частини неправомірної вигоди, яку вони вимагали, в сумі 3000 дол. США, 18 березня 2015 року близько 15:52 оголосив у приміщенні Суворовського районного суду м. Одеси рішення у цивільній справі № 523/3387/15-ц про задоволення позову ОСОБА_10 і визнання його права власності на вказане нерухоме майно.
Завершуючи виконання спільного злочинного плану, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 18 березня 2015 року в період із 16 до 17 години, перебуваючи в тому ж приміщенні Суворовського районного суду м. Одеси, одержану від ОСОБА_9 останню частину неправомірної вигоди в сумі 3000 дол. США розподілили між собою в раніше обумовленому розмірі, а саме: кошти в сумі 500 дол. США ОСОБА_8 передав ОСОБА_7 , а решту неправомірної вигоди (2500 дол. США) за погодженням з останнім залишив собі.
Надалі в ході огляду місця події та обшуків, у ОСОБА_8 і ОСОБА_7 було вилучено отримані раніше як неправомірна вигода від ОСОБА_14 грошові кошти.
ОСОБА_7 та ОСОБА_8 отримали від ОСОБА_14 неправомірну вигоду у загальній сумі 5500 дол. США (що за курсом НБУ складає 123 870 грн), яка на момент вчинення злочину більше ніж у 200 разів перевищувала неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Таким чином, на переконання органу досудового розслідування, своїми умисними діями, які виразилися в одержанні службовою особою, що займає відповідальне становище, неправомірної вигоди у великому розмірі для себе за вчинення в інтересах третіх осіб дії з використанням службового становища, ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч. 3 ст. 368 КК України.
За результатами досудового розслідування кримінального провадження стороною обвинувачення ОСОБА_8 було обвинувачено у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 368 КК України, а саме пособництво в одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, та в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади та службового становища, предметом якого була неправомірна вигода у великому розмірі, вчиненому службовою особою, яка займає відповідальне становище, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди, за обставин, викладених у вироку.
Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 21 червня 2023 року вирок місцевого суду від 29 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Не погоджуючись із рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій про визнання матеріалів негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) недопустимими доказами, прокурор зазначив таке. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надійшло до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 08 вересня 2017 року. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали апеляційного суду, постанови та доручення), у кримінальному провадженні відкрито стороні захисту під час проведення судового слідства, з ними як обвинувачені, так і їх захисник ознайомилися та отримали копії цих матеріалів. Указані документи досліджено судом першої інстанції в судовому засіданні. Після цього суд першої інстанції неодноразово проводив судові засідання, під час яких досліджував докази та допитував свідків, тобто тривало судове слідство. Прокурор акцентував увагу на тому, що з моменту відкриття обвинуваченням стороні захисту цих документів до ухвалення судом вироку минуло достатньо часу, щоб підготуватися і скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй вищезазначених доказів. На думку прокурора, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не вказав, як саме відкриття вищевказаних матеріалів стороні захисту у зазначений вище строк до дня ухвалення судом вироку, вплинуло на реалізацію процесуальних прав обвинувачених, або перешкодило їх реалізації, та наявності обґрунтованих порушень п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція).
Зазначає, що у суді першої інстанції прокурор повідомив, що на момент ознайомлення учасників з матеріалами кримінального провадження у порядку ст. 290 КПК України в органу досудового розслідування не було в наявності цих ухвал, оскільки вони були засекречені.
Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не мотивували визнання недопустимими письмових доказів за доктриною «плодів отруєного дерева».
Зазначає, що незважаючи на неодноразові клопотання прокурора про привід свідків сторони обвинувачення з метою їх допиту, а саме: ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_11 у порушення вимог ст. 140 КПК України, судом першої інстанції не виносилися відповідні ухвали про примусовий привід свідків в судові засідання, які відбулись 21 січня та 21 лютого 2019 року, натомість направлялась ухвала суду першої інстанції від 25 жовтня 2018 року (за № 469/1409/15-к) про примусовий привід зазначених свідків, в якій вказана інша дата судового засідання. Стверджує, що суд першої інстанції проігнорував, а апеляційний суд не взяв до уваги заяву потерпілої ОСОБА_22 , в якій вона просила допитувати її після допиту всіх учасників та прохання не переходити до дебатів без її участі.
 Стверджує, що правовий статус грошових коштів як тимчасово вилученого майна ніяким чином не впливає на доказовість вини ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Зазначає,  що суди першої та апеляційної інстанцій не звернули увагу на те, що під час досудового розслідування оперативним підрозділом здійснювались дії щодо виділення грошових коштів із спеціального державного фонду, які досліджені під час судового розгляду судом першої інстанції, а саме: лист першому заступнику начальника ГУБОЗ МВС України про виділення 130 тисяч грн від 13 березня 2015 року (Реєстр - № 19, розділ І); рапорт на заміну 130 тисяч грн на 5 тисяч дол. США від 17 березня 2015 року; запит про надання інформації про виділення з ДФЗБО МВС України 130 тисяч грн від 15 липня 2015 року; відповідь на запит про виділення з ДФЗБО МВС України 130 тисяч грн від 04 серпня 2015 року.
Вважає, що суд першої інстанції передчасно ухвалив виправдувальний вирок, а апеляційний перегляд кримінального провадження всупереч приписам ст. 2 КПК України відбувся формально, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального Кодексу України (далі - КПК України). 
На думку прокурора, суди попередніх інстанцій не спростували факту виявлення під час обшуків у   ОСОБА_7 та ОСОБА_8 грошових коштів, які були предметом неправомірної вигоди та світіння на їхніх руках.
Вважає, що факт відсутності цивільної справи у суді на момент звернення із заявою про вчинення злочину ОСОБА_23 ніяким чином не спростовує попередньої змови ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник в інтересах виправданого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_6 просить у задоволенні касаційної скарги прокурора відмовити та залишити без зміни судові рішення.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора виправданий ОСОБА_8 просив відмовити в задоволенні касаційної скарги прокурора, а судові рішення залишити без зміни.
У письмових поясненнях виправданий ОСОБА_7 вважає касаційну скаргу прокурора такою, що не підлягає до задоволення, просить судові рішення скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутності події кримінального правопорушення.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_6 заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора. 
Виправдані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 просили відмовити у задоволенні касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з положеннями ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Статтею 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Положеннями ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України встановлено, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
За приписами ст. 370 цього Кодексусудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, тому, безумовно, повинна відповідати вимогам ст. 370 КПКУкраїни.
Тобто суд апеляційної інстанції має перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх із наявними у справі матеріалами та дати на кожен доречний і важливий аргумент сторони вичерпну відповідь у своєму рішенні.
Апеляційний суд фактично виступає останньою інстанцією, яка зобов`язана перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, і це покладає на нього певний обов`язок щодо дослідження обставин й оцінки доказів з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни.
Проте указаних вимог закону під час розгляду цього кримінального провадження апеляційним судом дотримано не було.
Згідно з ч. 1 ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.
Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених НСРД, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.
Отже, з наведених вище положень вбачається, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази. При цьому відкриттю, крім протоколів, у яких зафіксовано хід та результати проведення певних дій, в обов`язковому порядку підлягають і матеріали, які є правовою підставою проведення таких дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів.
Як убачається із судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що на момент відкриття слідчим матеріалів досудового розслідування в порядку ст. 290 КПК України стороні захисту не було надано:
ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 лютого 2015 року № 1968т та ухвалу Апеляційного суду Одеської області від 27 лютого 2015 року № 1967т про дозвіл на проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 (т. 2, а.к.п. 90-93);
клопотання старшого слідчого другого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_24 від 26 лютого 2015 року № 17/1/2-743т про надання дозволу на проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 шляхом негласного зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж «Київстар» та «Інтертелеком» каналів зв`язку НОМЕР_2 та НОМЕР_3 терміном на 60 діб, починаючи з дня підписання ухвали суду (т. 2, а.к.п. 94-95);
клопотання старшого слідчого другого відділу слідчого управління прокуратури Одеської області ОСОБА_24 від 26 лютого 2015 року № 17/1/2-744т про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії стосовно ОСОБА_8 шляхом негласного застосування технічних засобів, а саме аудіо-, відеоконтролю особи, негласну фіксацію та обробку з використанням технічних засобів розмови цієї особи або інших звуків, рухів, дій, пов`язаних з її діяльністю або за місцем перебування, тощо терміном 60 діб, починаючи з дня надання дозволу суду (т. 2, а.к.п. 96-97);
постанови прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_25 про проведення контролю за вчиненням злочину від 12 березня 2015 року № 21/2-987т (т. 2, а.к.п. 98);
постанови прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_25 про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 12 березня 2015 року № 21/2-986т (т. 2, а.к.п. 99);
доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України) від 27 лютого 2015 року № 17/1/2-775т (т. 2, а.к.п. 100, 101);
доручення оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій (у порядку ст. 40 КПК України) від 27 лютого 2015 року № 17/1/2-774т (т. 2, а.к.п. 102, 103);
доручення оперативному підрозділу на проведення НСРД (у порядку ст. 36 КПК України) від 12 березня 2015 року № 21/2-988т (т. 2, а.к.п. 104, 105).
Місцевий суд визнав зазначені вище докази недопустимими, оскільки вони були розсекречені лише 19 жовтня 2017 року, в той час як кримінальне провадження надійшло на розгляд до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 08 вересня 2017 року.
Суд апеляційної інстанції погодився з такими висновками місцевого суду. 
Зі змісту касаційної скарги прокурора вбачається, що на момент ознайомлення учасників з матеріалами кримінального правопорушення в порядку ст. 290 КПК України в органу досудового розслідування не було в наявності цих ухвал, оскільки вони були засекречені, а також суди першої та апеляційної інстанцій не вказали, як саме відкриття вказаних матеріалів стороні захисту в зазначений вище строк до дня ухвалення судом вироку вплинуло на реалізацію процесуальних прав обвинувачених або перешкодило їх реалізації, та наявності обґрунтованих порушень п. 1 ст. 6 Конвенції. 
Колегія суддів Верховного Суду вважає доводи прокурора слушними та зазначає таке. 
Мотивуючи свої рішення, суди першої та апеляційної інстанцій посилалися на правові висновки, викладені в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к.
У зазначених правових висновках йдеться про те, що для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки за змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно НСРД.
Ці документи (процесуальні рішення) виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
На переконання колегії суддів Верховного Суду, посилання місцевого суду на вказані правові висновки є доречними.
Разом з тим, місцевий суд, з рішенням якого погодився апеляційний суд, не врахував положень розділу V Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, системний аналіз яких дає підстави стверджувати, що прокурор не є самостійним суб`єктом розсекречення матеріалів. Він зобов`язаний звернутися з відповідним клопотанням до експертної комісії з питань таємниць, яка й приймає рішення про розсекречення.
Це питання комісія вирішує з урахуванням державних інтересів щодо збереження інформації в таємниці. Тільки після розсекречення таких процесуальних документів про дозвіл на проведення НСРД прокурор може долучити їх до матеріалів кримінального провадження у встановленому КПК порядку. Якщо ж комісія приймає рішення про неможливість їх розсекречення, оскільки воно може завдати шкоди державним інтересам, то, відповідно, їх відкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України є неможливим.
Тобто, на противагу обов`язку сторони обвинувачення до моменту направлення обвинувального акта до суду розкрити всі докази, пов`язані зі справою, шляхом надання доступу до матеріалів справи, може виникнути ситуація, за якої надання певних матеріалів на цій стадії є неможливим з огляду на державні інтереси щодо збереження певної інформації в таємниці.
Таким чином, місцевий суд не врахував, що докази у вигляді результатів НСРД повинні бути відкриті стороні захисту в порядку, визначеному ст. 290 КПК України, однак процесуальні документи, в тому числі ухвали слідчого судді, про дозвіл на проведення НСРД, у виняткових випадках можуть бути надані й під час розгляду справи в суді.
Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може бути безумовною підставою для визнання результатів НСРД недопустимими доказами. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення таких процесуальних документів, і їх немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК України.
Якщо відповідні документи будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для проведення НСРД та з урахуванням позицій сторін, в тому числі позиції сторони захисту, може прийняти рішення про їх допустимість.
Велика Палата Верховного Суду в постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 
№ 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) зауважила, що суд має детально вивчати ситуації, коли процесуальні документи щодо проведених НСРД не були повністю розкриті стороні захисту на етапі завершення досудового розслідування. За таких обставин поряд з перевіркою дотримання умов наданого дозволу на проведення НСРД суд повинен з`ясувати причини, які перешкодили прокурору відкрити їх на більш ранній стадії. Крім того, суд згідно з усталеною практикою ЄСПЛ повинен надати стороні захисту у змагальному процесі належні процесуальні гарантії для забезпечення можливості представити свої аргументи щодо їх допустимості та належності.
Велика Палата Верховного Суду акцентує увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПКУкраїни.
Тобто ці правові висновки свідчать про те, що невідкриття стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України документів, які стали приводами і підставами для проведення НСРД, автоматично не вказує про необхідність визнання протоколів за результатами проведення НСРД недопустимими доказами в розумінні ст. 87 КПК України.
Зазначені обставини та причини несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які стали підставою для проведення НСРД, потребують ретельного аналізу з боку суду з урахуванням обставин конкретного кримінального провадження, а також виходячи з того, чи мала сторона захисту реальну можливість ознайомитися з указаними документами для аргументування перед судом позиції щодо їх недопустимості, тобто для належної підготовки лінії захисту.
Правові позиції постанови Великої Палата Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) апеляційний суд повинен був урахувати при постановленні своєї ухвали від 21 червня 2023 року.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надійшло до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 08 вересня 2017 року. Процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали апеляційного суду, постанови та доручення), у кримінальному провадженні були розсекречені в листопаді 2017 року, досліджені судом першої інстанції та за клопотанням прокурора долучені в судовому засіданні 15 березня 2018 року до матеріалів кримінального провадження (журнал  засідання та аудіофіксація судового засідання від 15 березня 2018 року). 
До того ж у цьому судовому засіданні прокурор заявив клопотання про надання сторонам можливості на ознайомлення з матеріалами, що розсекречені, у задоволенні якого суд відмовив.
Після цього суд першої інстанції неодноразово проводив судові засідання з дослідження доказів та допиту свідків, тобто тривало судове слідство, а сам судовий розгляд закінчився постановленням виправдувального вироку від 29 березня 2019 року, тобто майже через 1 рік після долучення розсекречених матеріалів до матеріалів кримінального провадження.
У справі «Матановіч (Matanovic) проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року ЄСПЛ зазначив, що в контексті використання доказів, отриманих за допомогою спеціальних слідчих заходів, необхідно брати до уваги той факт, чи було дотримано право на захист. Зокрема, необхідно перевірити, чи отримав заявник можливість оскаржити достовірність доказів та протидіяти їх використанню.
Таким чином, у кожному конкретному випадку розкриття стороні захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, поза часовими межами, визначеними ст. 290 КПК України, необхідно встановити, що сторона захисту могла реалізувати своє право на розгляд справи в судовому засіданні з дотриманням принципу змагальності. Суд має забезпечити стороні захисту достатній час і реальну можливість ефективно здійснювати захист та наводити під час судового розгляду свої аргументи щодо допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.
Постановляючи вирок, місцевий суд, як зазначено вище, тільки вказав на те, що всі наведені вище процесуальні документи були розсекречені лише 19 жовтня 2017 року (за матеріалами справи розсекречені в листопаді 2017 року), у той час як кримінальне провадження надійшло на розгляд до Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області 08 вересня 2017 року. Пославшись на правові позиції  Великої Палати Верховного Суду та рішення ЄСПЛ, визнав недопустимими як вказані докази, так і всі докази, отримані стороною обвинувачення надалі під час проведення процесуальних дій та надані на дослідження суду.
Зазначені обставини були предметом розгляду й суду апеляційної інстанції, який здійснив перевірку доводів апеляційної скарги прокурора щодо цього та погодився з висновками суду першої інстанції про те, що невідкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для їх визнання недопустимими як докази. 
За обставин цього кримінального провадження колегія суддів вважає, що суди фактично не з`ясували причин несвоєчасного відкриття стороні захисту документів, які були підставами для проведення НСРД, а також не врахували часу, який мала в розпорядженні сторона захисту для підготовки аргументів щодо допустимості доказів, та можливостей, щоб підготуватися і скоригувати лінію захисту, починаючи з моменту фактичного відкриття цих документів і до виходу суду до нарадчої кімнати для постановлення остаточного рішення.
З огляду на викладене висновки судів попередніх інстанцій щодо оцінки протоколів за результатами проведення НСРД з точки зору допустимості колегія суддів вважає передчасними.
Також не надано відповідей на доводи в апеляційній скарзі прокурора про те, що суди першої та апеляційної інстанцій належним чином не мотивували визнання недопустимими письмових доказів за доктриною «плодів отруєного дерева».
Отже, апеляційний суд не дотримався в повній мірі вимог ст. 370, п. 2 ч. 1, ч. 2 ст. 419 КПК України, оскільки свого рішення належним чином не мотивував, чим допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК України).
За таких обставин колегія суддів дійшла висновку про те, що порушення норм кримінального процесуального закону, допущені судом апеляційної інстанції під час розгляду кримінального провадження, істотно вплинули на обґрунтованість та вмотивованість прийнятого рішення, що відповідно до вимог пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України свідчить про необхідність скасування ухвали апеляційного суду.
З урахуванням зазначеного вище, беручи до уваги, що колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку доводам касаційної скарги в іншій частині, оскільки таку оцінку можливо надати після усунення вказаних недоліків, у зв`язку з чим касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, а оскаржувана ухвала суду апеляційної інстанції - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК України, під час якого суду необхідно врахувати наведене та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 червня 2023 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                               ОСОБА_3