ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2024 року 
м. Київ
справа № 331/2750/23
провадження № 51-4727 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючої                                                  ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                    ОСОБА_5 
захисника                                                   ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції)
захисників                                                   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
засудженого                                               ОСОБА_9 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 на вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо 
ОСОБА_9 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Запоріжжя, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 405, ч. 5 ст. 407 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
1. Вироком Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19 червня 2023 року ОСОБА_9 було засуджено за ч. 4 ст. 405 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за ч. 5 ст. 407 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та один місяць позбавлення волі. На підставі ст. 54 КК його позбавлено військового звання «капітан».
2. Вирішено питання щодо речових доказів та інших заходів забезпечення кримінального провадження.
3. Дніпровський апеляційний суд ухвалою від 12 жовтня 2023 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_9 залишив без зміни.
4. За обставин, детально викладених у вироку, капітан ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи з метою тимчасово ухилитися від проходження військової служби, в умовах воєнного стану, не з`явився вчасно на службу без поважних причин з лікувального закладу КНП «Запорізький центр первинної медико-санітарної допомоги № 1» Запорізької міської ради, а саме до військового містечка НОМЕР_3 ВЧ НОМЕР_1 , розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , не повідомив безпосередньому та прямим командирам про своє місцезнаходження і, самоусунувшись від виконання своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд до 08 листопада 2022 року.
5. 22 листопада 2022 року о 18 годині 30 хвилин ОСОБА_9 , діючи повторно, самовільно залишив зазначене місце служби, не повідомив безпосередньому і прямим командирам про своє місцезнаходження, та самоусунувшись від виконання своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд до 11 грудня 2022 року, безпідставно перебуваючи поза межами військової частини. 
6. 10 січня 2023 року о 16 годині капітан ОСОБА_9 , діючи повторно, знову самовільно залишив указане місце служби, самоусунувшись від виконання своїх службових обов`язків, проводив час на власний розсуд до 01 лютого 2023 року.
7. Крім того, 11 грудня 2022 року о 19 годині, капітан ОСОБА_9 , після безпідставної відсутності протягом 20 діб за місцем служби, прибув до місця несення служби у військове містечко НОМЕР_4 ВЧ НОМЕР_1 , розташоване за адресою: АДРЕСА_4 , доповів про своє прибуття командиру роти охорони та забезпечення військової частини капітану ОСОБА_10 , який ніс службу як черговий по військовому містечку № НОМЕР_2 . Останній, виконуючи обов`язки з військової служби за посадою командира роти, зокрема обов`язки з підтримання військової дисципліни, бойової готовності підпорядкованої роти, успішного виконання ним бойових завдань та підтримання внутрішнього порядку в роті, почав проведення бесіду з підлеглим йому капітаном ОСОБА_9 з метою з`ясування причини безпідставної відсутності останнього за місцем служби, а також щодо необхідності дотримання надалі військової дисципліни.
8. Проте капітан ОСОБА_9 , реагуючи на зауваження профілактичного характеру, будучи невдоволеним зауваженнями, висловленими у його бік безпосереднім командиром капітаном ОСОБА_10 , почав у присутності інших військовослужбовців нецензурно висловлюватися на його адресу, на що ОСОБА_10 зробив йому зауваження з вимогою припинити порушення військової дисципліни.
9. Далі того ж дня, приблизно о 19 годині 10 хвилин капітан ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні чергової частини військового містечка № НОМЕР_2 , усвідомлюючи протиправний та позастатутний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, достовірно знаючи, що капітан ОСОБА_10 є його безпосереднім начальником за посадою, діючи в умовах воєнного стану і реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на вчинення насильства щодо командира роти охорони та забезпечення ВЧ НОМЕР_1 капітана ОСОБА_10 , завдав йому не менше двох ударів кулаками в ділянку голови, унаслідок чого заподіяв тілесні ушкодження, які належать до легких тілесних ушкоджень.
10. Таким чином, ОСОБА_9 вчинив дії, спрямовані на заподіяння тілесних ушкоджень начальникові у зв`язку з виконанням ним обов`язків з військової служби, вчинене в умовах воєнного стану, а також самовільне залишення місця служби військовослужбовцем, та нез`явлення його вчасно на службу без поважних причин, вчинені в умовах воєнного стану.
Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали
11. У касаційній скарзі (з уточненнями) засуджений просить з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На обґрунтування своїх доводів вказує, що місцевий суд не встановив обставин, які мають істотне значення для вирішення справи, а саме не встановлено місця вчинення злочину як обов`язкової ознаки події злочину, крім того, заперечує умисел на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому. Зазначає, що розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції проведено без його участі, чим порушено його право на захист. Судові рішення, на думку засудженого, не відповідають вимогам ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК). 
12. Захисник у касаційній скарзі, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обґрунтовуючи свої доводи, зазначає, що суд першої інстанції:
- порушив вимоги ч. 3 ст. 349 КПК, оскільки не з`ясував правильності розуміння обвинуваченим змісту обставин і того, чи немає сумніву в добровільності його позиції, крім того, у частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 405 КК, незважаючи на формальне визнання засудженим вини, він по суті заперечував фактичні обставини вчиненого. Також усупереч ч. 4 ст. 349 КПК ОСОБА_9 не був допитаний стосовно всіх епізодів;
- порушив вимоги ст. 218, ч. 1 ст. 481 КПК, що полягало у врученні підозри адвокату неуповноваженою особою; 
- усупереч вимогам п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК не розглянув клопотання сторони захисту про повернення обвинувального акта прокурору з підстав грубого порушення ст. 481 КПК під час вручення підозри ОСОБА_9 ;
- дослідив надані стороною обвинувачення докази, які не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК.
13. Апеляційний суд не усунув порушень, допущених судом першої інстанції, крім того, незважаючи на клопотання захисника та засудженого здійснив, апеляційний розгляд без участі останнього.
14. На адресу Суду надійшли заперечення від прокурора на касаційні скарги засудженого та захисника, у яких він, наводячи відповідні аргументи, просить касаційні скарги залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
15. У судовому засіданні засуджений підтримав касаційні скарги та просив їх задовольнити. Захисники підтримали касаційні скарги і просили закрити кримінальне провадження. Прокурор заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення залишити без зміни.
Мотиви Суду
16. Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не уповноважений досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржених судових рішеннях, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
17. Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
18. При цьому ст. 412 КПК передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
19. Статтею 370 КПК визначено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
20. Відповідно до ч. 2 ст. 349 КПК обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду і в разі необхідності можуть бути змінені.
21. Положенням ч. 3 ст. 349 КПК визначено, що суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
22. Згідно з ч. 4 ст. 349 КПК обов`язково здійснюється допит обвинуваченого. Застосування вказаної норми закону викликано необхідністю з`ясування дійсності визнання обвинуваченим фактичних обставин кримінального провадження, усвідомлення ним сутності цього обвинувачення, з`ясування факту доведеності обставин, визначених у ч. 1 ст. 91 КПК, унаслідок чого відпадає необхідність дослідження доказів у суді першої інстанції. 
23. У ході судового розгляду в порядку ч. 3 ст. 349 КПК учасники судового провадження обмежуються законодавцем у можливості оскарження вироку в частині обставин, докази щодо яких не було досліджено, що викликає в суду обов`язок не тільки належного з`ясування зазначених вище обставин, а й роз`яснення наслідків у виді обмеження на апеляційне оскарження та з`ясування того, що учасники судового провадження правильно розуміють сутність цих наслідків.
24. Суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження та ухвалення вироку щодо ОСОБА_9 не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону.
25. Так, відповідно до технічного запису судового засідання від 05 червня 2023 року, суд, з`ясувавши позицію учасників щодо обсягу та порядку дослідження доказів, ухвалив рішення про їх дослідження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК і перейшов до допиту обвинуваченого. 
26.Оскільки суд прийняв рішення обмежитися лише допитом обвинуваченого, особливе значення має якість цього допиту, підтвердження фактичних обставин обвинуваченим, відсутність будь-яких сумнівів, що він визнає всі фактичні обставини, які мають значення для висновку про винуватість особи та правильність кваліфікації його дій. При цьому, будь-яких спрощень, поверховості в допиті, нез`ясування істотних фактичних обставин не допускається.
27. Проте, відповідно до вказаного звукозапису судового засідання, ОСОБА_11 стосовно трьох епізодів інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 407 КК, був допитаний вкрай поверхово, а в частині обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого
ч. 4 ст. 405 КК, не підтвердив усіх обставин, зазначених в обвинувальному акті.
28. Так, щодо епізоду конфлікту з потерпілим ОСОБА_10 , який відбувся
11 грудня 2022 року, пояснив, що з останнім відносини не склалися. Коли обвинувачений прибув до військової частини, потерпілий ніс службу як черговий по військовому містечку. Побачивши ОСОБА_9 , потерпілий розпочав конфлікт, став його ображати, потім різко піднявся та двинувся на нього. Після таких дій потерпілого ОСОБА_9 витягнув руку в сторону потерпілого з метою захисту, але одразу був повалений трьома військовослужбовцями. Видимих ушкоджень на потерпілому не бачив, за винятком того, що з носа була трохи кров. Після розмови між ними обвинувачений вважав, що інцидент вичерпано. 
29. З наведеного вбачається, що ОСОБА_9 хоч і визнав у судовому засіданні свою вину у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, однак не в повному обсязі підтвердив фактичні обставини справи та заперечив, у тому числі, наявність умислу на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . 
30. За таких обставин суду першої інстанції необхідно було повернутися до обговорення питання про визначення обсягу доказів та встановлення порядку їх дослідження, оскільки наявність зазначених вище суперечностей свідчить про те, що обвинувачений фактично оспорював обставини вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 405 КК, і суд мав розглянути кримінальне провадження в загальному порядку, а не застосовувати процедуру, що визначена ч. 3 ст. 349 КПК.
31. Згідно з правовою позицією, викладеною в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року в справі № 521/11693/16-к (провадження № 51-380 км 17), відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак ця норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст. 91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
32. Колегія суддів зауважує, що обов`язковими передумовами можливості розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК є: повне визнання вини обвинуваченим, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується особа, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин.
33. За відсутності факту з`ясування усіх обставин вчинення кримінального правопорушення, його об`єктивних та суб`єктивних ознак, суд першої інстанції був позбавлений можливості зробити висновки про те, що обвинувачений у повній мірі визнав свою вину у його вчиненні, тобто не оспорював фактичних обставин кримінального провадження у цій частині. 
34. Ухваливши за цих обставин рішення про можливість проведення розгляду справи в порядку ч. 3 ст. 349 КПК, тобто без дослідження доказів у цьому кримінальному провадженні, суд першої інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, яке, на думку колегії суддів, є істотним та таким, що позбавило можливості місцевий суд ухвалити законне й обґрунтоване рішення. 
35. Суд звертає увагу, що вказані порушення не були усунуті в процесі перегляду вироку місцевого суду в порядку апеляційної процедури. 
36. Водночас суд апеляційної інстанції, не звернувши уваги на допущені місцевим судом порушення та не усунувши їх, з огляду на повноваження, визначені ч. 2 ст. 404 КПК, обмежився переглядом судового рішення виключно в межах апеляційної скарги захисника. 
37. За таких обставин колегія суддів вважає, що під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, а тому Суд вважає за необхідне на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.  
38. Крім того, поза увагою місцевого суду залишилися поставлені стороною захисту в ході підготовчого судового засідання питання про порушення вимог статей 218, 481 КПК під час вручення ОСОБА_9 як адвокату повідомлення про підозру неуповноваженою особою. Оскільки факт належного повідомлення ОСОБА_9 про підозру оспорювався стороною захисту в суді першої інстанції, ця обставина підлягає перевірці під час нового судового розгляду. 
39. Інші доводи, викладені в касаційних скаргах, у зв`язку з дослідженням доказів місцевим судом у порядку ч. 3 ст. 349 КПК, не можуть бути предметом перевірки в суді касаційної інстанції.
40. Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону проаналізувати докази, надані сторонами, дати їм належну оцінку й відповідно до вимог статей 94, 349, 370 КПК ухвалити законне та обґрунтоване рішення, належним чином умотивувавши свої висновки. 
41. Ураховуючи, що ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК є тяжкими злочинами, зокрема один з них полягає в застосуванні насильства, з метою забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, а також забезпечення виконання процесуальних рішень у справі, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду міста Запоріжжя від 19 червня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 12 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів, до 08 серпня 2024 року включно.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                        ОСОБА_3