Справа № 127/8926/24 
Провадження № 33/801/484/2024
Категорія: 225 
Головуючий у суді 1-ї інстанції Бессараб Н. М.
Доповідач: Панасюк О. С.

ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2024 року                                          м. Вінниця

       Вінницький апеляційний суд у складі судді Панасюка О. С., розглянувши апеляційну скаргу  ОСОБА_1 на постанову судді Вінницького міського суду Вінницької області від 02 травня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення,

встановив:

       Постановою судді Вінницького міського суду Вінницької області від 02 травня 2024 року ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – КУпАП), та застосовано до неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 1000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 грн 00 к. на користь держави за те, що 27 лютого 2024 року о 15 год 00 хв. у м. Вінниці по вул. Коцюбинського, 25 в ТЦ «4 Сезона» вона здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, зокрема на момент перевірки 27 лютого 2024 року о 15 год 00 хв. надавала послуги майстра бровіста (фарбування брів), вартість послуги становить 100 грн 00 к., дохід в місяць в середньому становить 3000 грн 00 к., чим порушила статті 42, 58 Господарського кодексу України, статті 4, 42 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
        ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу на цю постанову, у якій, посилаючись на неправильне застосування суддею суду першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, недоведеність обставин, які суддя вважав встановленими, просила скасувати постанову судді Вінницького міського суду Вінницької області від 02 травня 2024 року, а провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 164 КУпАП за відсутністю в її діях події і складу правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП.
       Апеляційна скарга мотивована тим, що матеріали справи, окрім протоколу про адміністративне правопорушення, не містять будь-яких інших доказів, що підтверджують факт здійснення нею підприємницької діяльності з надання послуг майстра бровіста (фарбування брів) та отримання доходу від такої діяльності. Будь-яких достатніх та допустимих доказів того, що вона систематично здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, що є однією з основних ознак господарської діяльності, а також пояснень осіб, які користувались послугами фарбування брів, за які вона отримувала кошти, як і будь-яких інших доказів на підтвердження її вини у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП, до протоколу не додано. Звертала увагу, що письмові пояснення, в яких вона підтвердила те, що нібито надавала послуги майстра бровіста (фарбування брів), були написані нею під психологічним тиском інспектора ГУ ДПС у Вінницькій області. Разом з тим письмові пояснення самі по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
       Дослідивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість постанови суду в межах доводів апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
       Відповідно до частини сьомої статті 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованим ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованим відхилення їх місцевим судом.
       Згідно з статтею 245 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
       Відповідно до статті 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, а також інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
       Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином виконані не були. 
       Згідно зі статтею 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі або в режимі фотозйомки (відеозапису), які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху та паркування транспортних засобів, актом огляду та тимчасового затримання транспортного засобу, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
       Стаття 9 КУпАП визначає поняття адміністративного правопорушення. Так, адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
       Частиною першою статті 164 КУпАП встановлено, що порушення порядку провадження господарської діяльності є, зокрема провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктива сторона правопорушення, передбаченого частиною першою 164 КУпАП, має декілька окремих складів з відповідними кваліфікуючими ознаками. При цьому вказана стаття є бланкетною, оскільки закріплює лише загальні ознаки правил поведінки, а для встановлення ознак, яких бракує, відсилає до норм інших нормативних актів іншої галузі права.
Таким чином, у протоколі про адміністративне правопорушення за частиною першою статті 164 КУпАП під час формулювання об`єктивної сторони протиправного діяння необхідно обов`язково встановити в чому полягала невідповідність цим вимогам діяння особи, що порушила закон.
Для встановлення в діях особи складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП, необхідно встановити всі характеризуючі ознаки підприємницької діяльності, основними з яких є: самостійність, ініціативність та систематичність. При цьому, чітких кількісних критеріїв систематичності (тобто, скільки разів потрібно зайнятися діяльністю для того, щоб вона вважалася підприємницькою) законодавством не встановлено.
Як роз`яснено у пункті 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» № 3 від 25 квітня 2003 року, під здійсненням особою, не зареєстрованою як суб`єкт підприємництва, будь-якого виду підприємницької діяльності з числа тих, що підлягають ліцензуванню, слід розуміти діяльність фізичної особи, пов`язану із виробництвом чи реалізацією продукції, виконанням робіт, наданням послуг з метою отримання прибутку, яка містить ознаки підприємницької, тобто провадиться зазначеною особою безпосередньо самостійно, систематично (не менше ніж три рази протягом одного календарного року) і на власний ризик.
Отже необхідною ознакою господарської (підприємницької) діяльності є її систематичність, виконання на професійній основі, а саме вчинення три і більше разів.
Таким чином істотною ознакою адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП, є не тільки факт надання послуг за винагороду, а систематичний характер таких дій, їх самостійний та ініціативний характер, що і становить суть господарської діяльності.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення № 287 від 27 лютого 2024 року 27 лютого 2024 року о 15 год 00 хв. у м. Вінниці по вул. Коцюбинського, 25 в ТЦ «4 Сезона»  ОСОБА_1 здійснювала підприємницьку діяльність без державної реєстрації, зокрема на момент перевірки 27 лютого 2024 року о 15 год 00 хв. надавала послуги майстра бровіста (фарбування брів), вартість послуги становить 100 грн 00 к., дохід в місяць в середньому становить 3000 грн 00 к., чим порушила статті 42, 58 Господарського кодексу України, статті 4, 42 Закону України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань».
Протокол про адміністративне правопорушення є офіційним документом, який повинен відповідати певним вимогам, зокрема містити відомості про суть адміністративного правопорушення (частина перша статті 256 КУпАП).
Обов`язок щодо належного складання протоколу про адміністративне правопорушення та надання доказів на підтвердження викладених в протоколі відомостей, покладається на особу, яка його складає (частина перша статті 254 КУпАП, частина друга статті 251 КУпАП), та не може бути перекладено на суд.
Як видно з протоколу у ньому не зазначено обставини вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП, зокрема кому надавались послуги майстра бровіста (фарбування брів), не додано жодного належного доказу на підтвердження факту здійснення ОСОБА_1 систематичної господарської (підприємницької) діяльності та одержання нею прибутку за таку діяльність.
Крім того в протоколі відсутні прізвища та адреси свідків, які могли б підтвердити обставини, зазначені у протоколі.
З долучених до протоколу акту фактичної перевірки від 27 лютого 2024 року № 8323/02-32-24-05/2994903829, наказу ГУ ДПС у Вінницькій області від 23 лютого 2024 року № 1029к, направлення на перевірку від 23 лютого 2024 року № 1182 та № 1179 також не вбачається жодних відомостей про систематичність дій  ОСОБА_1 , а також відсутні відомості про надання нею послуг майстра бровіста (фарбування брів) та про отримання нею будь якого прибутку.
Щодо пояснень ОСОБА_1 , в яких вона підтвердила те, що надавала послуги майстра бровіста (фарбування брів), то апеляційний суд зауважує, що такі пояснення самі по собі, без підтвердження іншими належними та допустимими доказами не є безумовним та беззаперечним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Статтею 62 Конституції України визначено, що ніхто не може бути підданий покаранню інакше як на підставах і в порядку встановлених законом. Особа вважається невинуватою у вчиненні правопорушення і не може бути піддана покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачяться на її користь.        
       Згідно з частиною першою статті 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
       Відповідно до пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочате, а розпочате підлягає закриттю у зв`язку з відсутністю події і складу адміністративного правопорушення.
Оскільки матеріали справи не містять допустимих доказів винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП, то постанову суду першої інстанції необхідно скасувати, провадження у справі закрити на підставі пункту 1 частини першої статті 247 КУпАП за відсутністю в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 КУпАП.
       Керуючись статтею 294 КУпАП апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
       Постанову судді Вінницького міського суду Вінницької області від 02 травня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення правопорушення, передбаченого частиною першою статті 164 Кодексу України про адміністративні правопорушення, скасувати, провадження у справі закрити.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя:                                                                 О. С. Панасюк