ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
28 травня 2024 року
м. Київ
 
справа № 233/1447/22
провадження № 51-518 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати 
Касаційного кримінального суду (далі - Суд) у складі:
головуючого судді                                              ОСОБА_1 ,
суддів:                                                         ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                  ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції:
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
засудженого                                           ОСОБА_7 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 травня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року стосовно 
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
уродженця та мешканця  

АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Костянтинівський міськрайонний суд Донецької області вироком від 12 травня 2023 року, залишеним без змін ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року, засудив ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі статей 71, 72 КК за сукупністю вироків до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 24 червня 2021 року, й остаточно визначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяців.
За вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він, будучи військовослужбовцем Збройних Сил України (далі - ЗСУ) за призовом, обіймаючи посаду кулеметника 3 стрілецького відділення 3 стрілецького взводу 4 стрілецької роти військової частини НОМЕР_1 ЗСУ, будучи обізнаним із порядком проходження військової служби, порядком віддання й виконання наказів військовослужбовцями, в порушення вимог статей 17, 65 Конституції України, статей 11, 29, 35, 37, 49 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, статей 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, статей 1, 11, 17 Закону України «Про оборону України», діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, свідомо бажаючи їх настання, в умовах воєнного стану, 09 травня 2022 року приблизно о 10:00, перебуваючи на шикуванні особового складу підрозділу вказаної військової частини в АДРЕСА_2 , відкрито відмовився виконати наказ № 26 ДСК від 07 травня 2022 року начальника - командира НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони військової частини НОМЕР_1 Збройних Сил України підполковника ОСОБА_8 , який йому було доведено начальником - начальником групи персоналу цієї військової частини майором ОСОБА_9 , про здійснення маршу за певним маршрутом та зайняття оборони у визначеному місці Донецької області в другому ешелоні іншої військової частини з завданням недопущення прориву противником та нанесення йому максимальних втрат у живій силі та техніці, про що разом із іншими військовослужбовцями повідомив майора ОСОБА_9 та командира 4 роти військової частини НОМЕР_1 ЗСУ ОСОБА_10 .
Вимога касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_6 , не погодившись із судовими рішеннями через неповноту судового розгляду, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, подала касаційну скаргу, в якій просила їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Свої вимоги захисник обґрунтувала тим, що:
- суд першої інстанції не врахував показання обвинуваченого про те, що він був незаконно призваний на військову службу, оскільки мав судимість, та не був зобов`язаний виконувати наказ ОСОБА_8 ;
- суд апеляційної інстанції формально розглянув апеляційну скаргу захисника, не перевірив викладених у ній доводів, постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК);
- пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення не підтверджено достатніми доказами;
- у матеріалах провадження відсутня частина звукозапису судових засідань у суді першої інстанції.
На касаційну скаргу захисника прокурор подав письмове заперечення, в якому, із наведенням відповідних аргументів, просив її залишити без задоволення, а судові рішення - без зміни. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник та засуджений підтримали доводи касаційної скарги, просили скасувати оскаржувані судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Додатково просили врахувати, що суд апеляційної інстанції провів судовий розгляд за відсутності обвинуваченого, який виявляв бажання брати участь у судовому засіданні.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційної скарги, просив залишити оскаржувані судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Положеннями ст. 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу; переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 
Викладені в касаційній скарзі доводи захисника про неповноту судового розгляду не є предметом касаційного перегляду в розумінні ст. 438 КПК.
У поданій касаційній скарзі захисник посилалась на істотне порушення приписів кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність (ст. 413 КПК). 
Вимогами ст. 370 КПКвстановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
За змістом ст. 94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку. 
Згідно зі ст. 91 КПК у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення.
Обвинувальний вирок ухвалюється судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений, і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження суд касаційної інстанції встановив, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, та правильність кваліфікації його дій за даною нормою кримінального закону суд першої інстанції зробив на підставі досліджених доказів, зокрема: 
- показань обвинуваченого, який не заперечував, що він відкрито відмовився виконати наказ начальника - командира НОМЕР_2 окремого батальйону територіальної оборони військової частини НОМЕР_1 ЗСУ; 
- показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 про те, що ОСОБА_7 відмовився виконувати наказ, оголошений ОСОБА_11 перед строєм, здав зброю та після передислокації залишив розташування частини;
даних, що містяться у: 
- військовому квитку НОМЕР_3 , витягах з наказів № 69, № 10 від 08 березня 2022 року про те, що ОСОБА_7 06 березня 2022 року призваний за загальною мобілізацією на службу до ЗСУ, 08 березня 2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , 01 квітня 2022 року склав військову присягу;
- довідках військово-лікарських комісій (далі - ВЛК) №643/4/1 від 08 березня 2022 року, № 3287 від 13 березня 2023 року про придатність за станом здоров`я до військової служби;
- наказах № 12 від 29 березня 2022 року, № 14 від 31 березня 2022 року, № 17 від 01 квітня 2022 року, № 21 від 05 квітня 2022 року, № 23 від 07 квітня 2022 року, № 25 від 11 квітня 2022 року, № 26 від 13 квітня 2022 року, № 28 від 18 квітня 2022 року, № 31 від 20 квітня 2022 року про проведення практичних занять з вогневої підготовки з особовим складом військової частини НОМЕР_1 ;
- витягах з бойових наказів (розпоряджень) про залучення військової частини Сил територіальної оборони до виконання бойових завдань, про переміщення їх до районів виконання цих завдань.
При цьому суд першої інстанції не встановив того, що свідки обмовили ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, оскільки їхні показання послідовні та узгоджувались з іншими здобутими у кримінальному провадженні доказами.
Дослідивши ці докази, суд першої інстанції встановив сукупність усіх передбачених законом ознак складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, та, ухвалюючи вирок, дійшов обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому суспільно небезпечне діяння.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції та вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, доведена поза розумним сумнівом. 
Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами провадження не встановлено та судом правильно вирішено питання про їхню належність і допустимість, з дотриманням вимог статей 85-87, 89, 94, 95 КПК.
Обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання та призначаючи ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, визначеному ч. 4 ст. 402 КК, та з дотриманням положень статей 71, 72 КК, суд першої інстанції урахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який є тяжким злочином, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, дані про особу обвинуваченого, зокрема, те, що він неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності, є раніше судимою особою, вчинив даний злочин, який є військовим злочином, у період іспитового строку та в умовах воєнного стану,  що свідчить про його антисоціальну спрямованість та схильність до вчинення нових кримінальних правопорушень.
Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою захисника, доводи якої аналогічні доводам його касаційної скарги, з дотриманням вимог статей 404, 405, 407, 412-414 КПК перевірив зазначені в ній вимоги, проаналізував їх, дав на них вичерпну відповідь, зазначивши в ухвалі достатні підстави, через які визнав їх необґрунтованими.
За результатами перегляду вироку суду першої інстанції суд апеляційної інстанції з урахуванням конкретних обставин справи погодився з оцінкою доказів, досліджених місцевим судом та врахованих при доведенні винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 402 КК, належним чином умотивувавши свої висновки.
Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону, ухвала суду апеляційної інстанції відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Доводи про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 402 КК
У касаційній скарзі захисник посилався на те, що через наявність попередньої судимості ОСОБА_7 не підлягав мобілізації, не повинен був проходити військову службу та, як наслідок, - виконувати наказ про переміщення у складі військової частини до району виконання бойових завдань.
Судами першої та апеляційної інстанцій на підставі наданих сторонами кримінального провадження доказів встановлено, що ОСОБА_7 06 березня 2022 року на підставі Указу Президента України № 69/2022 від 24 лютого 2022 року «Про загальну мобілізацію» призваний до лав ЗСУ за загальною мобілізацією, 08 березня 2022 року зарахований до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 , 01 квітня 2022 року склав військову присягу, за висновками ВЛК визнаний за станом здоров`я придатним до військової служби. 
Наявність у ОСОБА_7 непогашеної судимості та невідбутого іспитового строку за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст. 336 КК, відповідно до Законів України «Про військовий обов`язок і військову службу», «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (ст. 23) не була перешкодою для призову за мобілізацією, та не є такою на теперішній час.
Відтак доводи касаційної скарги захисника в цій частині колегія суддів уважає необґрунтованими. 
Пояснення засудженого під час касаційного перегляду про те, що він не виконав наказ начальника, бо не розчув його та не зрозумів, як мав діяти, колегія судів уважає непереконливими та такими, що суперечать матеріалам кримінального провадження, власній позиції ОСОБА_7 , озвученій у суді першої інстанції, та змісту касаційної скарги захисника.
Доводи про відсутність частини аудіозаписів судових засідань у суді першої інстанції
У касаційній скарзі захисник посилався на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня частина аудіозаписів судових засідань, під час яких допитувались свідки та обвинувачений, та неповно відображена інформація про хід судового засідання у відповідному журналі.
Проте колегія суддів уважає ці доводи такими, що не ґрунтуються на матеріалах провадження, оскільки в них наявні звукозаписи всіх судових засідань суду першої інстанції. 
Доводи про проведення апеляційного розгляду за відсутності ОСОБА_7 .
Під час касаційного провадження ОСОБА_7 та його захисник заявили про те, що суд апеляційної інстанції провів апеляційний розгляд за відсутності обвинуваченого, не дивлячись на висловлене ним бажання брати участь у судовому засіданні.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів установила, що суд апеляційної інстанції належним чином повідомляв усіх учасників про судове засідання.
Відповідно до ст. 401 КПК обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
У даному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції не визнавав участь ОСОБА_7 обов`язковою, в апеляційній скарзі не порушувалось питання про погіршення його становища, із заявою про участь у судовому засіданні ОСОБА_7 до суду апеляційної інстанції не звертався.
Тому колегія суддів уважає, що доводи сторони захисту про порушення права ОСОБА_7 на безпосередню участь у судовому засіданні не знайшли свого підтвердження.
Тих істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які передбачені ст. 412 КПК та які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, Судом не встановлено.
Керуючись статтями 441, 442 КПК, Суд
постановив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 12 травня 2023 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 10 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Постанова набирає чинності з моменту оголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3