ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2024 року          м.Дніпро         Справа №  912/1854/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді:  Верхогляд Т.А. (доповідач), 
суддів: Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.   
при секретарі судового засідання: Зелецький Р.Р.
представники сторін:
від позивача: Ганченко М.О.; 
від відповідача: Щербина С.В. 
розглянувши  апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2024 року (повне рішення складено 19.01.2024 року, суддя Закурін М.К.) у справі №912/1854/23 
за позовом Акціонерного товариства "Укртрансгаз", м. Київ
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист", м.Світловодськ, Кіровоградська область 
про стягнення 1 242 715,18 грн.,-

                                                  ВСТАНОВИВ:

Акціонерне товариство "Укртрансгаз" звернулося до господарського суду Кіровоградської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" про стягнення 1 242 715,18 грн., з яких 743 632,78 грн. пені та 499 082,40 грн. штрафу. 
Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на порушення відповідачем умов договору про закупівлю № 2112000033 від 08.12.2021 року щодо виконання робіт у визначений договором строк. У зв`язку з неналежним виконанням зобов`язання відповідачем, позивачем нараховані та заявлені до стягнення з відповідача штрафні санкції.
Рішенням господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2024 року у даній справі позов задоволено. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на користь Акціонерного товариства "Укратрансгаз" 743 632,78 грн. пені, 499 082,40 грн. штрафу та 14 912,58 грн. компенсації по сплаті судового збору.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що:
- відповідачем роботи за договором про закупівлю № 2112000033 від 08.12.2021 року у повному обсязі виконано після закінчення строку, встановленого договором;
- ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" не доведено причинно-наслідкового зв`язку між зупиненням виконання робіт через несприятливі погодні умови, перебуванням в укритті його працівників та недотриманням строку виконання зобов`язань за договором;
- ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" не доведено об`єктивних підстав та обставин впливу форс-мажорних обставин на несвоєчасне виконання господарського зобов`язання;
- ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" не доведено об`єктивних підстав та обставин впливу несвоєчасного виконання зобов`язань його контрагентом на дотримання строку виконання робіт;
- суд не надає оцінки можливості зменшення розміру нарахованих штрафних санкцій, оскільки ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" відповідного клопотання не подавало, а застосування такого права за ініціативою суду унеможливлене відсутністю доказів фінансового стану сторін.
Не погодившись із зазначеним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "Хімзахист" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить змінити резолютивну частині рішення господарського суду, зменшити розмір штрафних санкцій за несвоєчасне виконання зобов`язань ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" перед АТ "Укртрансгаз" по договору про закупівлю №2112000033 від 08.12.2021 року до розміру 581   462,75 грн, з яких пеня - 361   849,53 грн, штраф - 219   613,22 грн. 
          В обґрунтування доводів апеляційної скарги заявник посилається на такі обставини:
- суд першої інстанції, порушивши норми ст.ст.56, 58, 166, 170 Господарського кодексу України, за відсутністю належних доказів в підтвердження статусу адвоката позивача,  безпідставно допустив в якості представника позивача Ганченка М.О. для участі у справі;
-  суд першої інстанції безпідставно зробив висновок про те, що відповідач не довів причинно-наслідкового зв`язку між зупиненням виконання через несприятливі погодні умови, перебуванням в укритті його працівників та недотриманням строку виконання зобов`язань за договором;
- рішенням господарського суду міста Києва від 26.06.2023 року по справі №910/5030/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 року, за позовом АТ "Укртрансгаз" до АТ "Банк Інвестицій та Заощаджень", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист", позов задоволено частково, стягнуто з відповідача на користь позивача    суму банківської гарантії у розмірі 249 541 грн 20 коп., пеню у розмірі 13   331 грн 65 коп., 3% річних у розмірі 799 грн 90 коп., інфляційні втрати у розмірі 1 746 грн 79 коп. та судовий збір у розмірі 3   981 грн 29 коп.;
- банк-гарант виставив ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" вказану суму до сплати відповідно до договору про надання банківської гарантії;
- таким чином, загальна сума забезпечення виконання зобов`язань за договором складає 1242715,18 грн + 269   400,83 грн = 1   512   116,01 грн, що складає майже 30,29% ціни договору;
- сума прибутку відповідача, закладена сторонами договору, складає лише 86   394,88 грн;
- розмір штрафних санкцій є суттєво неспівмірними з ціною договору та збитками позивача, спричиненими простроченням виконання відповідачем своїх зобов`язань і є невиправданим збагаченням позивача;
- просить зменшити розмір штрафних санкцій до законодавчо визначеного розміру для контрагентів суб`єктів господарювання, що належить до державного сектора економіки, передбачених абзацами першим, третім частини 2 статті 231 Господарського кодексу України.
          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги, рішення господарського суду залишити без змін.
          В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає. що:
- відповідачем ставиться перед судом апеляційної інстанції питання не про перегляд справи за наявними у ній доказами та перевірки законності і обґрунтованості рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, а про новий розгляд справи в частині вимог відповідача про зменшення штрафних санкцій, які не були предметом розгляду суду першої інстанції, що порушує основні засади (принципи) господарського судочинства;
- сума заявленої позивачем до стягнення з відповідача неустойки (пені, штрафу) не є надмірно великою, про що свідчать матеріали справи;
- невиконанням (неналежним виконанням) взятих на себе договірних зобов`язань відповідач поставив АТ "Укртрансгаз" у невигідне становище, порушуючи умов договору, своєчасне та повне виконання якого мало та має значення для позивача, як підприємства, що має стратегічне значення для держави України, особливо в період дії воєнного стану;
- використання отриманих за договором результатів не ставить для АТ "Укртрансгаз" комерційний інтерес, а спрямоване на виконання покладених на нього обов`язків - забезпечення сталої роботи підземних сховищ України в частині зберігання природного газу;
- умовами договору сторони погодили та встановили розмір штрафних санкцій (пені і штрафу) за порушення виконанням відповідачем зобов`язання, а отже вимога відповідача про зменшення штрафних санкцій не може бути застосована як законна підстава для визначення розміру стягуваної пені та штрафу, оскільки буде порушувати принцип свободи договору;
- Ганченко М.О. було надано суду першої інстанції вичерпний перелік документів на підтвердження його повноважень як представника АТ "Укртрансгаз"; відсутні докази того, що свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, видане Ганченко М.О., визнано у передбаченому законом порядку недійсним або скасованим.
          Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 08.02.2024 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Верхогляд Т.А., суддів Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 12.02.2024 року витребувано з господарського суду Дніпропетровської області матеріали справи №912/1854/23; відкладено розгляд питання щодо руху апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2024 року до надходження матеріалів справи до Центрального апеляційного господарського суду.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 21.03.2024 року відкрито апеляційне провадження    за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" на рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2024 року; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 21.05.2024 року на 09:45 год.
          21.05.2024 року у судовому засіданні оголошено перерву до 05.06.2024 року до 14:15 годин.
          05.06.2024 року у судове засідання з`явилися представники сторін, які надали відповідні пояснення. 
          Заслухавши пояснення присутніх учасників справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,  судова колегія дійшла до висновку про наявність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного./
          З матеріалів справи вбачається, 08.12.2021 року між Акціонерним товариством "Укратрансгаз" (замовник) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" (виконавець) укладено договір про закупівлю № 2112000033, відповідно до п.1.1 якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, виконавець зобов`язався на свій ризик власними силами і засобами, обладнанням, матеріалами і механізмами виконати фарбування та скління  (відновлення антикорозійного покриття свердловин Солохівського ПСГ), а замовник зобов`язався прийняти виконані роботи та оплатити їх.
          Зміст робіт, їх обсяги, вартість, строки та вимоги до робіт визначені технічним завданням, яке наведене в додатку 1 до договору, договірною ціною та кошторисною документацією, яка наведена в додатку 2 до договору (п.1.2 договору).
          Ціна договору становить 4   990   824,00 грн, в тому числі ПДВ (п.3.1 договору).
Виконавець зобов`язується виконати роботи за цим договором з дати отримання від замовника письмового розпорядження (дозволу) на початок виконання робіт по 31.12.2022 року (п.5.1 договору).
Відповідно до п.5.2 договору місце виконання робіт - Солохівське ПСГ знаходиться в Диканському районі, Полтавської області, с.Водяна Балка. Обслуговується оперативно-виробничою службою Мринського ВУПЗГ, Солохівськго ПСГ АТ "Укртрансгаз".
За умовами п.5.4 договору виконавець передбачені цим договором роботи виконує зі своїх матеріалів та обладнання, доставку якого до місця виконання робіт виконавець здійснює власним транспортом та за свій рахунок після отримання від замовника відповідного письмового розпорядження (дозволу), що оформлюється відповідною документацією, зазначеною в п.6.1.1 договору.
Роботи вважаються прийнятими замовником в повному обсязі шляхом підписання замовником та виконавцем без зауважень останнього акту приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) та за умови наявності підписаних всіх актів приймання виконаних робіт (форма КБ-2в) за цим договором (п.5.11 договору).
Відповідно до п.6.3 договору виконавець зобов`язаний, зокрема:
- виконати якісно та у встановлені п.5.1 строки роботи відповідно до технічного завдання, кошторисної документації, ДБН та іншої нормативної документації (п.п.6.3.1 договору);
- передати замовнику у передбаченому законодавством та цим договором порядку завершені роботи (п.п.6.3.6 договору);
-  інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за цим договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення (п.п.6.3.11 договору).
          Згідно з пунктом 7.1. договору обставинами непереборної сили є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору, обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи, але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо; а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Відповідно до пункту 7.2. договору сторона, що не може виконувати зобов`язання за договором внаслідок дії обставин непереборної сили повинна не пізніше ніж протягом 10 календарних днів з моменту їх виникнення повідомити про це іншу сторону у письмовій формі. 
Згідно з п.7.3 договору доказом виникнення обставин непереборної сили та строку їх дії є відповідні документи, які видаються компетентним органом, зокрема документ (сертифікат) Торгово-промислової палати України. Строк для надання відповідних документів - протягом 30 календарних днів з моменту виникнення обставин непереборної сили.
У пункті 7.4. договору сторони погодили, що у випадку невиконання вимог пунктів 7.2. та 7.3. договору сторона, яка їх не виконала, позбавляється права посилатися на обставину непереборної сили, як таку, що виключає її відповідальність. 
У договорі, серед інших реквізитів, також відображена адреса електронної пошти, зокрема АТ "Укратрансгаз" належить адреса: "forletter@utg.ua".
Згідно з п.п.13.1.2. договору технічне завдання та кошторисна документація є його невід`ємною частиною.
Так, відповідно до п.1.9. технічного завдання обумовлені договором роботи повинні виконуватися з урахуванням ДСТУ 4219-2003 "Трубопроводи сталеві магістральні. Загальні вимоги до захисту від корозії".
За змістом підсумкової відомості ресурсів, як складової кошторисної документації  кошторисна трудомісткість з виконання обумовлених договором робіт встановлена на рівні 12705,13 людино/годин.
На виконання умов договору АТ "Укратрансгаз" видало дозволи (згоди) на виконання робіт: № 1 від 22.12.2021, № 2  від 22.12.2021, №3 від 22.12.2021, № 4  від 22.12.2021, № 5 від 22.12.2021,  № 6 від 22.12.2021, № 7  від 22.12.2021, № 8 від 22.12.2021,  № 9 від 22.12.2021, № 10 від 22.12.2021, №11 від 22.12.2021, №12 від 22.12.2021, №13 від 22.12.2021, № 14 від 22.12.2021, №15 від 22.12.2021, № 16 від 22.12.2021, № 17 від 22.12.2021, № 18 від 22.12.2021, № 19 від 22.12.2021, № 20 від 22.12.2021, № 21 від 22.12.2021.
ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" складено з АТ "Укртрансгаз" акти приймання виконаних будівельних робіт № 1 за квітень 2022 року від 29.04.2022, № 2 за червень 2022 року від 30.06.2022, № 3 за липень 2022 року від 29.07.2022, № 4 за вересень 2022 року від 30.09.2022, № 5 за жовтень 2022 року від 31.10.2022 та № 6 за грудень 2022 року від 27.12.2022, а також довідки про вартість робіт та витрат квітень, червень, липень, вересень, жовтень, та грудень 2022 року. За змістом яких, ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" виконало, а АТ "Укратрансгаз" прийняло роботи на загальну суму 1853492,25 грн.
Відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт витрати праці робітників склали за: №1 - 1768,35 людино/годин, №2 - 476,70 людино/години, №3 - 340,40 людино/годин, №4 - 606,60 людино/годин, №5 - 1859,94 людино/годин, №6 - 2267,34 людино/годин.
У подальшому ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" складено з АТ "Укртрансгаз" акти приймання виконаних будівельних робіт № 7 за січень 2023 року від 31.01.2023 на суму 913867,43 грн, № 8 за травень 2023 року від 30.05.2023 на суму 939624,82 грн та довідки про вартість робіт і витрат від 31.01.2023 на суму 913367,43 грн та від 30.05.2023 на суму 939624,82 грн, за якими ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" виконано, а АТ "Укратрансгаз" прийнято роботи на загальну суму 1853492,25 грн.
Відповідно до актів приймання виконаних будівельних робіт №7 за січень 2023 року від 31.01.2023 загальні витрати праці робітників на обсяг робіт склав 1663,02 людино/годин, № 8 за травень 2023 року від 30.05.2023 - 1574,96 людино/годин.
У зв`язку з порушенням відповідачем умов договору в частині своєчасного виконання в повному обсязі робіт, передбачених договором, позивачем надіслано на адресу відповідача претензію №1 (вих.№1001ВИХ-23-6467) від 14.08.2023 року з вимогою сплатити штрафні санкції (пеню, штраф) в загальній сумі 1   242   715,18 грн, нарахованих відповідно до п.9.3 договору.
Вказана претензія залишена відповідачем без задоволення, що  і    стало підставою   для звернення позивача з відповідним позовом у даній справі. 
За приписами   ст.11 Цивільного кодексу України   цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки, й серед підстав виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, передбачає договори та інші правочини.
Господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку (ч.1   ст.173 Господарського кодексу України).
Статтею 174 Господарського кодексу України   встановлено, що господарські зобов`язання можуть виникати, зокрема, із господарського договору та інших угод, передбачених законом, а також з угод, не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать.
Відповідно до   ст. 509 Цивільного кодексу України   зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1   статті 626 Цивільного кодексу України   визначено, що договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до   ст. 6 цього Кодексу   сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості (ч.1   ст.627 Цивільного кодексу України).
За приписами   ст.628 Цивільного кодексу України   зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
За своєю правовою природою укладений між сторонами договір є договором підряду.
Частинами 1,2   ст.837 Цивільного кодексу України   передбачено, що за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
У договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення (ч.1   ст.843 Цивільного кодексу України).
За умовами ст.846 Цивільного кодексу України строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Частинами 1-3   ст.853 Цивільного кодексу України   встановлено, що замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові.   Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Замовник, який прийняв роботу без перевірки, позбавляється права посилатися на недоліки роботи, які могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки). Якщо після прийняття роботи замовник виявив відступи від умов договору підряду або інші недоліки, які не могли бути встановлені при звичайному способі її прийняття (приховані недоліки), у тому числі такі, що були умисно приховані підрядником, він зобов`язаний негайно повідомити про це підрядника.
Замовник, який одержав повідомлення підрядника про готовність до передання робіт, виконаних за договором будівельного підряду, або, якщо це передбачено договором, - етапу робіт, зобов`язаний негайно розпочати їх прийняття (ч.1   ст.882 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.4   ст.882 Цивільного кодексу України   передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною. Акт, підписаний однією стороною, може бути визнаний судом недійсним лише у разі, якщо мотиви відмови другої сторони від підписання акта визнані судом обґрунтованими.
Приписами   ст.526 Цивільного кодексу України   передбачено, що зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог законодавства, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
За змістом   ст. 193 Господарського кодексу України   суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст. 629 Цивільного кодексу України).
Згідно зі   ст.525 Цивільного кодексу України   одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Статтею 530 Цивільного кодексу України   передбачено, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Судами встановлено, що відповідно до умов договору строк виконання робіт є таким, що настав 31.12.2022 року.
В порушення умов договору, ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист" виконано роботи у межах наведеного строку на загальну суму 1853492,25 грн, а іншу частину робіт на загальну суму 1853492,25 грн виконано після закінчення цього строку, а саме на суму 913867,43 грн - 31.01.2023 року та на суму 939624,82 грн - 30.05.2023 року.
Відповідно до ч.1   ст.612 Цивільного кодексу України   боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (ст.611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.2 ст.193, ч.1 ст.216 Господарського кодексу України   порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі   ст.230 Господарського кодексу України   штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Частина 4   статті 231 Господарського кодексу України   встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Статтею 549 Цивільного кодексу України   встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Нарахування штрафних санкцій за прострочення виконання зобов`язання, якщо інше не встановлено законом або договором, припиняється через шість місяців від дня, коли зобов`язання мало бути виконано (ч.6   ст.232 Господарського кодексу України).
За умовами п.9.3. договору у випадку порушення строків виконання робіт, передбачених п.5.1 цього договору, до виконавця застосовуються штрафні санкції у вигляді  пені у розмірі 0,1 % від ціни договору за кожний день прострочення виконання робіт, при порушенні строку виконання робіт більш ніж на 30 календарних днів виконавцеь додатково сплачує замовнику штраф у розмірі 10 % ціни цього договору.
У зв`язку з порушенням відповідачем умов договору щодо виконання робіт у визначений цим договором строк, позивачем нараховано та заявлено до стягнення пеню у розмірі 743632,78 грн за період з 01.01.2023 року по 29.05.2023 року та штраф у розмірі 499 082,40 грн.  
Перевіривши наданий позивачем розрахунок пені, суд апеляційної інстанції вважає, що цей розрахунок відповідає передбаченим законодавством порядку та способу нарахування, є обґрунтованим та арифметично вірним.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України   суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
За змістом апеляційної скарги, відповідач не оспорює розмір заявлених позивачем до стягнення пені та штрафу. 
Водночас, відповідач вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що відповідач не довів причинно-наслідкового зв`язку між зупиненням виконання через несприятливі погодні умови, перебуванням в укритті його працівників та недотриманням строку виконання зобов`язань за договором.
Колегія суддів відхиляє наведені доводи відповідача.
Так, за приписами ч.2 ст.218 Господарського кодексу України учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів. 
  Статтею 617 Цивільного кодексу України   встановлено, що особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
   З урахуванням наведеного   на особу, яка порушила зобов`язання, покладається обов`язок доведення того, що відповідне порушення є наслідком дії певної непереборної сили, тобто, що непереборна сила не просто існує, а безпосередньо призводить до порушення стороною свого зобов`язання (необхідність існування причинно-наслідкового зв`язку між виникненням форс-мажорних обставин та неможливістю виконання стороною своїх зобов`язань).
У договорі сторони передбачили умови зупинки виконання робіт. Зокрема, встановили, що на підставі письмового звернення виконавця або замовника про настання умов, за яких виконання робіт заборонено діючими нормативними, галузевими документами, державними стандартами та правилами, що регламентують предмет таких робіт, сторони залишають право зупинити виконання робіт (п.п.5.5.7 договору); у випадку зупинки виконання робіт на підставі вказаних причин вони складають акт про зупинку виконання робіт (п.п.5.5.8 договору).  
Статтею 847 Цивільного кодексу України встановлено, що підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника: про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника; про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи; про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.
          Відповідно до п.п. 6.3.11 договору виконавець зобов`язаний інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов`язань за цим договором, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення.
          Пунктом 6.2.3. Державного стандарту "Трубопроводи сталеві магістральні" ДСТУ 4219-2003 встановлено, що виконання ізоляційних робіт в трасових умовах під час дощу, туману, снігопаду, сильного вітру не допускається. Також не допускається нанесення захисних покриттів у разі різких перепадів температур.
          При цьому, загальнодоступним для розуміння та вчинення відповідних дій є забезпечення безпеки працівників у випадку повітряної тривоги шляхом їх переміщення до захисних споруд та зупинення на цей час виконання трудової (виробничої) діяльності.
          З урахуванням наведеного, у випадку наявності обставин, які перешкоджають виконанню договору, відповідач повинен був проінформувати про ці обставини АТ "Укртрансгаз" та, за необхідності, зупинити їх виконання, склавши відповідний акт про зупинку виконання робіт. 
          Проте, відповідачем не надано доказів зупинення виконання підрядних робіт зі складенням відповідних актів про зупинку, інформування  АТ "Укртрансгаз" про обставини, які впливали на строки виконання договору, чим не доведено самого факту як зупинки, так і інформування про неможливість їх виконання. 
          Відповідачем правомірно зазначено, що складання актів про зупинення не вплинуло б на своєчасність виконання робіт, оскільки договором не передбачені умови продовження строку його виконання. 
          Водночас, положеннями ст.848 Цивільного кодексу України урегульовані наслідки невиконання замовником вимог підрядника. Зокрема, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності роботи, або не усуне інших обставин, підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків.
          Таким чином, відповідач мав право, у випадку неможливості своєчасно виконати роботи через наявність наведених обставин, поінформувати про це АТ "Укртрансгаз" та використати право на відмову від договору. Проте, відповідач відповідних дій не вчинив, чим, фактично, не визнав вплив несприятливих погодних умов та оголошених повітряних тривог на виконання власних зобов`язання та дотримання строку виконання робіт під час його виконання.
          З огляду на викладене, колегія суддів погоджується із місцевим господарським судом про те, що відповідачем не доведено причинно-наслідкового зв`язку між зупиненням виконання робіт через несприятливі погодні умови, перебуванням в укритті його працівників та недотриманням строку виконання зобов`язань за договором.
          Відповідно до ч.1 ст.233 Господарського процесуального України у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу.
          Частиною 3    статті 551 Цивільного кодексу України    встановлено, що розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
             Колегія суддів враховує, що на підставі ч. 3 ст. 551 Цивільного кодексу України та ч. 1 ст.233 Господарського кодексу України, а також виходячи з принципів добросовісності, розумності, справедливості та пропорційності, суд, зокрема, з власної   ініціативи може зменшити розмір неустойки   (штрафу, пені) до її розумного розміру (аналогічний висновок міститься у постановах Верховного Суду 15.02.2023 року у справі №920/437/22, від 13.07.2022 року у справі №925/577/21, від 28.06.2022 року у справі №902/653/21, від 30.03.2021 року у справі № 902/538/18).
          При цьому, ні у наведених правових нормах, ні в чинному законодавстві України не міститься переліку виняткових випадків (обставин, які мають істотне значення), за наявності яких господарським судом може бути зменшено неустойку, тому вирішення цього питання покладається безпосередньо на суд, який розглядає відповідне питання з урахуванням всіх конкретних обставин справи в їх сукупності.
          Вирішуючи питання про зменшення розміру неустойки (штрафу, пені), яка підлягає стягненню зі сторони, що порушила зобов`язання, господарський суд повинен оцінити, чи є даний випадок винятковим, виходячи з інтересів сторін, які заслуговують на увагу; ступеню виконання зобов`язання боржником; причини (причин) неналежного виконання або невиконання зобов`язання, незначності прострочення виконання, наслідків порушення зобов`язання, невідповідності розміру стягуваної неустойки (штрафу, пені) таким наслідкам, поведінки винної особи (в тому числі вжиття чи невжиття нею заходів до виконання зобов`язання, негайне добровільне усунення нею порушення та його наслідки) тощо.
          Зменшення розміру заявленої до стягнення неустойки є правом суду, а не обов`язком, за відсутності у законі переліку обставин, які мають істотне значення, господарський суд, оцінивши надані сторонами докази та обставини справи у їх сукупності, на власний розсуд вирішує питання про наявність або відсутність у кожному конкретному випадку обставин, за яких можливе зменшення неустойки.
          Право суду щодо зменшення розміру пені має реалізовуватись з огляду на конкретні обставини справи та з урахуванням наявних у ній доказів (аналогічний висновок викладений в постанові Верховного Суду від 31.03.2020 року у справі №910/8698/19).
          У постанові Верховного Суду від 15.06.2022 року у справі №922/2141/21 міститься висновок, що, приймаючи рішення про зменшення неустойки, суд також повинен виходити із того, що одним з завдань застосування таких санкцій до боржника є стимулювання належного виконання ним договірних зобов`язань, при цьому надмірне зменшення розміру пені та/або штрафу фактично нівелює мету існування неустойки як цивільної відповідальності за порушення зобов`язання, що, у свою чергу, може розцінюватися як спосіб уникнення відповідальності та призведе до порушення балансу інтересів сторін.
          Апеляційний господарський суд зауважує, що чинним законодавством не врегульований розмір (відсоткове співвідношення) можливого зменшення штрафних санкцій. Відповідно, таке питання вирішується господарським судом згідно зі   ст.86 Господарського процесуального кодексу України, тобто за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (постанови Верховного Суду від 30.09.2019 року у справі №905/1742/18; від 14.07.2021 року у справі №916/878/20 та інші).
          Стаття 86 Господарського процесуального кодексу України    передбачає, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів).
          Також колегія суддів зазначає, що встановлення конкретного розміру зменшення за умов наявності підстав для його застосування, є дискреційним повноваженням суду, який застосовує таке зменшення. Діюче законодавство не містить норми, яка б визначала конкретну формулу для визначення розміру відсотку зменшення, що зумовлює використання апеляційним судом загальних принципів, визначених, зокрема, у    ст. 2 Господарського процесуального кодексу України, а також загальних засад цивільного законодавства, закріплених у    ст.3 Цивільного кодексу України, серед яких, зокрема справедливість, добросовісність та розумність.
          Вирішуючи питання щодо наявності або відсутності підстав для зменшення розміру пені, колегія суддів враховує наступні обставини:
- відповідачем роботи на суму 1853492,25 грн виконані у встановлений договором строк;
- станом на дату подання позову роботи за договором виконані у повному обсязі;
- позивачем не  доведено, що частина невиконаних робіт негативно вплинула на майнові та інші інтереси позивача, завдала йому будь-які збитки;
- висновок про прострочення виконання робіт з вини відповідача здійснено здебільшого на підставі обставин справи, які свідчать про невчасне повідомлення відповідачем позивача про наявність об`єктивних перешкод для виконання робіт, про невжиття усіх необхідних заходів з метою ініціювання продовження строку виконання робіт;
- прострочення виконання робіт стало наслідком цілої низки обставин, обумовлених зовнішніми чинниками, на які відповідач не міг вплинути, зокрема несприятливі погодні умови, повітряні тривоги і вказане позивач не спростовував;
- рішенням господарського суду міста Києва від 26.06.2023 року по справі №910/5030/23, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 30.10.2023 року, за позовом АТ "Укртрансгаз" до АТ "Банк Інвестицій та Заощаджень", за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - ТОВ "Будівельна фірма "Хімзахист", стягнуто з відповідача на користь позивача    суму банківської гарантії у розмірі 249 541 грн 20 коп., пеню у розмірі 13   331 грн 65 коп., 3% річних у розмірі 799 грн 90 коп., інфляційні втрати у розмірі 1 746 грн 79 коп. та судовий збір у розмірі 3   981 грн 29 коп.;
- отримання позивачем коштів за вказаною банківською гарантією, якою було забезпечено виконання зобов`язання,   частково компенсує   позивачу негативні наслідки від невиконання відповідачем договору про закупівлю;
- штраф та пеня є лише санкцією за невиконання зобов`язання, а не основним боргом, а тому будувати на цих платежах свої доходи та видатки позивач не може.
          Суд апеляційної інстанції також враховує інтереси позивача та приймає до уваги, що    позивач мав правомірні очікування виконання робіт у повному обсязі та у строки, узгоджені сторонами.
          Дослідивши наявні в матеріалах справи докази, приймаючи до уваги, що позивач і відповідач є господарюючими суб`єктами і вони несуть відповідний ризик під час здійснення своєї господарської діяльності; майновий стан сторін; ступінь виконання відповідачем своїх зобов`язань; причини неналежного виконання відповідачем зобов`язання; відсутність в матеріалах справи доказів на підтвердження наявності збитків, заподіяних позивачу внаслідок невиконання відповідачем умов договору, враховуючи загальні засади цивільного законодавства, передбачені   ст. 3 Цивільного кодексу України   (справедливість, добросовісність, розумність) та дотримуючись   принципу збалансованості інтересів сторін,   колегія суддів доходить до висновку про наявність підстав для зменшення розміру пені та штрафу, які підлягає стягненню з відповідача на 30% до 520   542,95 грн (пеня) та 349357,68 грн (штраф).
          При цьому, колегія суддів зауважує, що наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми штрафу та пені спотворює їх дійсне правове призначення, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов`язання, право кредитора щодо стягнення заявлених сум перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.
          Суд апеляційної інстанції вважає помилковим висновок господарського суду про відсутність можливості зменшення штрафних санкцій з посиланням на ненадання відповідачем відповідного клопотання, оскільки у даному випадку суд не був позбавлений можливості  скористатися правом, передбаченим ч.3 ст.551 Цивільного кодексу України та ч.1 ст.233 Господарського кодексу України, самостійно, тобто без порушення цього питання відповідачем (аналогічна правова позиція викладена Верховним Судом у постановах від 20.04.2023 року у справі № 904/124/22 та від 29.05.2023 року у справі № 904/907/22).
          Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на відсутність повноважень  представника позивача Ганченка М.О. для участі у справі, оскільки наявними у справі документами, зокрема, свідоцтвом про право на зайняття адвокатською діяльністю, яке видано на підставі рішення Ради адвокатів міста Києва від 26.09.2019 року №33; довіреності від 13.03.2023 року №1-3512 та від 22.12.2023 року №1-3722, підтверджено, що Ганченко М.О. має підтверджений статус як адвоката, так і представника АТ "Укратрансгаз".
          При цьому, відсутність Ганченка М.О. у Єдиному реєстрі адвокатів України не спростовує наявність вказаного вище свідоцтва про його право на зайняття адвокатською діяльністю.
          Крім того, апеляційний господарський суд зазначає, що для підтвердження повноважень адвоката в господарському процесі ані Господарським процесуальним кодексом України, ані Законом України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" не вимагається доведення факту включення відповідних осіб до Єдиного реєстру адвокатів України, а повноваження адвоката підтверджуються свідоцтвом на право на заняття адвокатською діяльністю та посвідченням адвоката України. 
          Крім того, скаржником не надано доказів припинення права Ганченко М.О. на заняття адвокатською діяльністю у передбаченому законом порядку (аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 18.02.2020 року у справі №910/7000/19 та ухвалі Верховного Суду від 12.04.2021 року у справі №640/24604/20).
          Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що рішення господарського суду ухвалено при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, при неправильному застосуванні норм матеріального права, що є підставою для зміни судового рішення та часткового задоволення апеляційної скарги. 
          Судовий збір в разі зменшення судом розміру пені та штрафу покладається на   відповідача повністю, без урахування зменшення такого розміру,   відтак розподіл судових витрат за подання позовної заяви зміні не підлягає. Судовий збір, сплачений за подання апеляційної скарги, в порядку ст.129 Господарського процесуального кодексу України покладається на скаржника.
          Керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" задовольнити частково.
          Рішення господарського суду Кіровоградської області від 18.01.2024 року у справі №912/1854/23 змінити, виклавши резолютивну частину рішення у наступній редакції:    
"Позовні вимоги задовольнити частково. 
Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Будівельна фірма "Хімзахист" (27500, Кіровоградська область, м. Світловодськ, вул. Героїв України, буд. 94, кім. 312; ідентифікаційний код 38869215) на користь Акціонерного товариства "Укртрансгаз" (01021, м. Київ, Кловський узвіз, б. 9/1; ідентифікаційний код 30019801) - 520   542,95 грн - пені, 349   357,68 грн - штрафу та 14 912,58 грн компенсації по сплаті судового збору.
В іншій частині позову відмовити".
Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.
          
          Постанова складена у повному обсязі 17.06.2024 року.

          Головуючий суддя                                                           Т.А. Верхогляд   

          Суддя                                                                                   О.Г. Іванов

          Суддя                                                                                   Ю.Б. Парусніков