ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

20 травня 2024 року	  м. Одеса	Справа № 915/754/21(486/374/23)	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна,  
секретар судового засідання – І.С. Мисько,
за участю представників сторін:
від позивача: не з`явився
від відповідача: не з`явився
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2023 (суддя                          В.О. Ржепецький, м. Миколаїв, повний текст складено 26.12.2023) 
у справі №915/754/21(486/374/23)
за позовом:  ОСОБА_1 
до відповідача: Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» 
про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу
в межах справи №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»,

В С Т А Н О В И В :

Коротка історія справи
ОСОБА_1 звернулася до Южноукраїнського міського суду Миколаївської області з позовною заявою від 09.03.2023 до Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» про скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» №10-ОС від 13.02.2023 про звільнення ОСОБА_1 (далі –                  ОСОБА_1 ) з посади провідного економіста планово – економічного відділу Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 13.03.2023 відкрито провадження у цивільній справі №486/374/23 (провадження № 2/486/311/2023) в порядку спрощеного позовного провадження та встановлено сторонам відповідні строки для надання заяв по суті справи.
Ухвалою Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 15.06.2023 указану цивільну справу про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до приписів статті 7 Кодексу України з процедур банкрутства передано до Господарського суду Миколаївської області для розгляду по суті, в провадженні якого перебуває справа №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
Ухвалою Господарського суду Миколаївської області від 30.08.2023 прийнято справу №486/374/23 до розгляду в межах справи №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство»; справі присвоєно №915/754/21(486/374/23)
Короткий зміст позовних вимог 
Позовні вимоги обґрунтовано тим, що наказ тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» №10-ОС від 13.02.2023 про звільнення ОСОБА_1 з роботи у зв`язку із скороченням штату є необґрунтованим, протиправним, прийнятим з грубим порушенням чинного законодавства та підлягає скасуванню.
Мотивуючи доводи позовної заяви щодо незаконності звільнення, позивач послалась на протиправне скорочення штату підприємства, зазначаючи про те, що тимчасово виконуючий обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 всупереч підпункту 7.3.7. пункту 7.3. статуту підприємства затвердив з 01.12.2022 штатний розклад комунального підприємства, скоротивши посаду провідного економіста підприємства, без обов`язкового попереднього погодження з наглядовою радою, яка згідно із статутом є органом управління, що в межах визначеної статутом компетенції контролює і спрямовує діяльність керівника підприємства. Тим самим, на думку позивача, ОСОБА_3 вийшов за межі своїх повноважень, наданих йому статутом підприємства, оскільки прийняв рішення одноособово, в тому числі від імені наглядової ради підприємства.
Вказані незаконні дії, на переконання позивача, є підставою для скасування протиправного наказу про звільнення її з роботи та поновлення на посаді провідного спеціаліста планово-економічного відділу підприємства.
Також, за доводами позивача, керівництвом підприємства не виконано норму законодавства щодо обов`язкового працевлаштування звільненого за скороченням штату працівника та проігноровано ту обставину, що позивач має переважне право залишення на роботі, зокрема як працівник з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві.
Крім того, позивач зауважила, що з наказом про звільнення з 14.02.2023 її було ознайомлено лише 17.02.2023 і лише 17.02.2023 їй було видано трудову книжку. В період з 14.02.2023 по 17.02.2023 позивач продовжувала працювати на підприємстві. При звільненні ОСОБА_1 не було видано довідку про заробітну плату, внаслідок чого при поданні позову позивач була позбавлена можливості розрахувати суму стягнення за вимушений прогул.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2023 у задоволенні позову відмовлено.
Надаючи оцінку доводам позивача щодо протиправності скорочення штату працівників у зв`язку з порушенням під час затвердження штатного розпису вимог статуту підприємства, місцевий господарський суд, з посиланням на частину першу статті 62, статтю 64 Господарського кодексу України та відповідних правових позицій Верховного Суду у подібних правовідносинах, зазначив, що не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. Правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.
Досліджуючи процедуру звільнення, суд встановив, що відповідач вживав заходи, спрямовані на реальне працевлаштування ОСОБА_1 , запропонувавши їй, за відсутності вакантних посад за її кваліфікацією, освітою, наявні вакантні посади. Враховуючи, що належних доказів існування на підприємстві інших вакантних посад матеріали справи не містять, господарський суд, звернувшись до принципу вірогідності доказів, віддав перевагу повідомленням про заплановане звільнення від 19.09.2022 №01/1286 та від 02.11.2022 №04/1593, в яких проінформовано позивача про наявні вакансії на підприємстві.
Доводи позову про порушення переважного права, визначеного статтею 42 Кодексу законів про працю України, суд не взяв до уваги, оскільки позивачем не зазначено, у порівнянні з якими працівниками, яких було залишено на роботі, роботодавцем не було враховано переваг, які мала вона.
З урахуванням наведеного у сукупності, Господарський суд Миколаївської області дійшов висновку, що при звільненні позивача на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України підприємством дотримано вимоги чинного трудового законодавства України, а відтак, підстави вважати її звільнення неправомірним відсутні.
У задоволенні позовних вимог в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу суд відмовив, оскільки вони є похідними від вимог про неправомірність звільнення, у задоволенні яких відмовлено.
Короткий зміст та обґрунтування вимог апеляційної скарги
Не погодившись з ухваленим рішенням суду, ОСОБА_1 звернулася до Південно-західного апеляційного господарського суду із апеляційною скаргою, в якій просила скасувати рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2023 у справі №915/754/21(486/374/23) та постановити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
В апеляційній скарзі апелянт наполягала на протиправності скорочення штату підприємства, що зумовило її незаконне звільнення.
Також скаржник зауважила на тому, що станом на дату звільнення її трудовий стаж у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» становив понад 20 років, з огляду на що згідно зі статтею 42 Кодексу законів про працю України вона має переважне право на залишення її на роботі. Вказане відповідачем не було враховано, і залишено на роботі осіб, яких взагалі не зазначено у названій статті Кодексу законів про працю України. Із протоколами комісії з визначення осіб, які мають право на переважне залишення на роботі, ОСОБА_1 не ознайомлювали.
Крім того, ОСОБА_1 зазначила, що суд першої інстанції, стверджуючи про правомірність відмови у призначенні позивача на посаду інженера відділу виробництва першої категорії внаслідок відсутності відповідної освіти, залишив поза увагою ту обставину, що відповідач пропонував їй призначення на наступні посади: слюсаря з обслуговування теплових мереж, слюсаря з ремонту устаткування теплових мереж, слюсаря АРВ, електромонтера з ремонту та обслуговування електроустаткування, водія автотранспортних засобів, при цьому не перевіряючи, чи є у апелянта відповідна освіта.
Рух справи, заяви, клопотання, інші процесуальні дії в суді апеляційної інстанції
Автоматизованою системою документообігу суду для розгляду заяви визначено колегію суддів у складі: головуючого судді І.Г. Філінюка, суддів О.Ю. Аленіна,                          К.В. Богатиря, що підтверджується протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 29.01.2024. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 05.02.2024 доручено Господарському суду Миколаївської області невідкладно надіслати матеріали справи №915/754/21(486/374/23) на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. Відкладено вирішення питання щодо можливості відкриття, повернення, залишення без руху або відмови у відкритті апеляційного провадження за апеляційною скаргою               ОСОБА_1 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2023 у справі №915/754/21(486/374/23) до надходження матеріалів оскарження ухвали з суду першої інстанції. 
13.02.2024 матеріали справи №915/754/21(486/374/23) надійшли на адресу Південно-західного апеляційного господарського суду. 
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.02.2024 поновлено ОСОБА_1 пропущений процесуальний строк на подання апеляційної скарги на рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2023 по справі №915/754/21(486/374/23). Відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою. Встановлено іншим учасникам справи згідно з нормами статті 263 Господарського процесуального кодексу України строк для подання відзиву (з доказами його направлення учасникам справи) на апеляційну скаргу, а також будь-яких заяв чи клопотань з процесуальних питань - протягом 10 днів з дня отримання копії ухвали Південно-західного апеляційного господарського суду про відкриття апеляційного провадження у справі. Апеляційну скаргу призначено до розгляду на 09.04.2024 о 15:00 год.
Поряд з цим, 14.03.2024 Південно-західним апеляційним господарським судом зареєстровано апеляційну скаргу ОСОБА_4 на рішення Господарського суду Миколаївської області від 20.02.2024 у справі №915/754/21(915/1625/23) в межах справи №915/754/21 про банкрутство Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
У зв`язку з перебуванням головуючого судді І.Г. Філінюка у відпустці з 07.03.2024 по 15.03.2024 згідно з наказом голови суду від 05.03.2024 №45-в, за розпорядженням керівника апарату суду №47 від 14.03.2024 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи № 915/754/21(486/374/23).
Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 14.03.2024 для розгляду справи №915/754/21(486/374/23) сформовано колегію суддів у складі головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна.
Враховуючи викладене, ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 19.03.2024 прийнято справу №915/754/21(486/374/23) до провадження у новому складі колегії суддів: головуючого судді Л.В. Поліщук, суддів: К.В. Богатиря, О.Ю. Аленіна. Розгляд справи №915/754/21(486/374/23) призначено на 20.05.2024 о 12:00 год.
Відповідач не реалізував своє процесуальне право щодо подання відзиву на апеляційну скаргу позивача, що згідно із частиною третьою статті 263 Господарського процесуального кодексу України не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.
Сторони про дату, час та місце проведення судового засідання повідомлені належним чином, проте участі не брали.
Приймаючи до уваги, що матеріали справи містять обсяг відомостей, достатній для розгляду апеляційної скарги, обов`язкова явка учасників справи в судове засідання апеляційної інстанції Південно-західним апеляційним господарським судом не визнавалась, а частиною 12 статті 270 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи, колегія суддів апеляційного господарського суду вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу за відсутності в судовому засіданні представників сторін.
За умовами частин першої, другої статті 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Фактичні обставини справи
За положеннями статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», затвердженого рішенням Южноукраїнської міської ради від 28.07.2022 №1078, підприємство створене відповідно до рішення Южноукраїнської міської ради від 26.11.2002 №53 з метою задоволення потреб та інтересів територіальної громади міста (пункт 1.1., підпункт 2.1.1. пункту 2.1. статуту). 
Поточне (оперативне) управління підприємством здійснює директор підприємства, який призначається на посаду міським головою шляхом укладення з ним контракту (пункт 7.1. статуту). Директор підприємства самостійно вирішує питання діяльності підприємства за винятком тих, що віднесені статутом до компетенції засновника (пункт 7.2. статуту).
Директор підприємства: затверджує штатний розпис (з обов`язковим попереднім погодженням з наглядовою радою та міським головою) (підпункт 7.3.7. пункту 7.3. статуту); несе відповідальність за формування та виконання фінансових планів (підпункт 7.3.9. пункту 7.3. статуту); заступники директора підприємства, керівники та спеціалісти підрозділів, а також інші працівники приймаються на роботу і звільняються директором підприємства, згідно з чинним законодавством України (пункт 7.4).
Відповідно до наказу №92-ЛС від 23.01.2003 ОСОБА_1 прийнято на роботу на посаду економіста в планово-економічний відділ підприємства.
Наказом №22-ОС від 13.04.2016 ОСОБА_1 переведено на посаду провідного економіста.
Згідно із штатним розкладом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, який вводиться в дію з 01.12.2022, затвердженим тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» 19.08.2022 та погодженим міським головою 01.09.2022, посади провідного економіста відсутні.
Таким чином, підприємство зазнало змін в організації виробництва і праці, а саме, відбулося скорочення чисельності та штату працівників.
Наказом тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» №172 від 07.09.2022 посаду провідного економіста скорочено.
Підставою винесення даного наказу стали листи виконавчого комітету Южноукраїнської міської ради №15/02-34/3650 від 15.11.2021 та №15/02-34/1370 від 24.05.2022, а також обставини щодо складного фінансового становища підприємства (збитки, недостатність обігових коштів). Наказ прийнято в цілях проведення змін в організації виробництва і праці, спрямованими на підвищення ефективності роботи персоналу і вдосконалення окремих трудових функцій, приведення штатної чисельності у відповідність до фінансових можливостей підприємства та зменшення адміністративних витрат. 
У зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на підставі наказу №172 від 07.09.2022, відповідач повідомленням №01/1286 від 19.09.2022 попередив              ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади провідного економіста на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 30.11.2022, з одночасним повідомленням про наявність таких вакансій станом на дату ознайомлення: слюсар з обслуговування теплових мереж (та теплових вузлів абонентів); слюсар з ремонту устаткування теплових мереж; слюсар АВР (водопровідні мережі); слюсар АВР (каналізаційні мережі); електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування; слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики.
З даним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлена під підпис 19.09.2022.
Відповідач повторно повідомленням №04/1593 від 02.11.2022 попередив ОСОБА_1 про наступне звільнення з посади провідного економіста на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, яке відбудеться 30.11.2022, з одночасним повідомленням про наявність таких вакансій станом на 02.11.2022: слюсар з обслуговування теплових мереж (та теплових вузлів абонентів); слюсар з ремонту устаткування теплових мереж; слюсар АВР (водопровідні мережі); слюсар АВР (каналізаційні мережі); електромонтер з ремонту та обслуговування електроустаткування; слюсар з контрольно-вимірювальних приладів та автоматики; водій автотранспортних засобів, а також вакансій, які будуть ввдені в дію з 01.12.2022: технік – інспектор 1 категорії; рахівник; контролер водопровідного господарства; інженер зі збуту 1 категорії; майстер дільниці з обслуговування вузлів комерційного обліку.
З даним повідомленням ОСОБА_1 ознайомлена під підпис 02.11.2022.
На заяву ОСОБА_1 №13 від 25.11.2022, відповідач листом №06/1678 від 28.11.2022 повідомив, що на посаду рахівника СВзА було подано заяви від ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_1 . Комісією з визначення осіб, які мають переважне право залишитися на роботі, або щодо яких встановлено обмеження на звільнення прийнято рішення про перевдення на посаду рахівника ОСОБА_5 (одинока мати) та ОСОБА_9 (має перевагу як особа, якій залишилось менше 3 років до настання пенсійного віку).
04.01.2023 ОСОБА_1 подано тимчасово виконуючому обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» заяву про переведення її на посаду інженера відділу підготовки виробництва у зв`язку з вивільненням одиниці.
Листом від 09.01.2023 за вих.№20/26 тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» позивачу відмовлено у переведенні на посаду інженера відділу підготовки виробництва у зв`язку з відсутністю у останньої вищої технічної освіти. 
У той же час, у цьому ж листі від 09.01.2023 за вих.№20/26 відповідачем повідомлено позивача про вивільнення посади контролера водопровідного господарства відділу контролю споживання комунальних послуг СВзА та запропоновано у разі згоди на переведення, звернутися до відділу кадрів підприємства із відповідною заявою.
Наказом №10-ОС від 13.02.2022 ОСОБА_1 з 14.02.2022 звільнено з посади провідного економіста планово-економічного відділу за скороченням штату.
Позиція суду апеляційної інстанції
ОСОБА_1 в якості підстави незаконності наказу №10-ОС від 13.02.2022 про її звільнення зазначає обставини, які, на її думку, свідчать про протиправність скорочення штату працівників у зв`язку з порушенням під час затвердження штатного розпису вимог статуту Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство».
Так, позивач зазначає, що тимчасово виконуючого обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» ОСОБА_2 затвердив з 01.12.2022 штатний розклад підприємства, скоротивши посаду провідного економіста підприємства без обов`язкового попереднього погодження з наглядовою радою. Таким чином, як вказує позивач, такий орган управління Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство», як наглядова рада, була позбавлена можливості здійснювати управління підприємством в межах компетенції, передбаченої статутом, а тимчасово виконуючого обов`язки директора підприємства ОСОБА_2 діяв не у спосіб, передбачений законами України, та вийшов за межі своїх повноважень, передбачених статутом, оскільки прийняв рішення одноособово. 
Як вбачається із матеріалів справи, наказом №10-ОС від 13.02.2022 ОСОБА_1 звільнено з посади провідного економіста планово-економічного відділу за скороченням штату 14.02.2022.
Колегія суддів зазначає, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення (частини перша та шоста статті 43 Конституції України).
Відповідно до статті 5-1 Кодексу законів про працю України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України передбачено, що трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Процедура звільнення працівника у разі скорочення має відбуватися на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, відповідно до якого скорочення чисельності або штату працівників — одна з підстав для розірвання трудового договору.
Так, чисельність працівників - це списковий склад працівників, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. 
Штат працівників - це сукупність посад, установлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.
Частина перша статті 62 Господарського кодексу України визначає підприємство як самостійний суб`єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб`єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами.
Згідно із частиною третьою статті 64 Господарського кодексу України підприємство самостійно визначає свою організаційну структуру, встановлює чисельність працівників і штатний розпис. 
Частиною другою статті 65 Господарського кодексу України передбачено, що власник здійснює свої права щодо управління підприємством безпосередньо або через уповноважені ним органи відповідно до статуту підприємства.
Згідно з позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16.01.2018 у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06.02.2018 у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12.06.2019 у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28.04.2021 у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), від 27.05.2021 у справі № 201/6689/19, від 08.11.2023 у справі №443/299/22 суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
При виникненні спору між працівником і роботодавцем суд не вирішує питання про доцільність скорочення чисельності або штату працівників, а перевіряє наявність підстав для звільнення (чи відбувалося скорочення штату або чисельності працівників) та дотримання відповідної процедури.
У постановах від 28.03.2019 у справі № 755/3495/16-ц (провадження № 61-1350св17) та від 22.01.2020 у справі № 451/706/18 (провадження № 61-17296св19) Верховний Суд зазначив, саме втручання в господарську та іншу діяльність підприємства не допускається, крім випадків, передбачених законодавством України. Отже, не є належним способом захисту оскарження працівником рішення про визначення структури підприємства чи установи, про зміну в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, оскільки прийняття такого рішення є виключною компетенцією власника такого підприємства чи установи або уповноваженого ними органу та є складовою права на управління діяльністю підприємством чи установою. Правом працівника залишається оспорювати власне саме правомірність його звільнення.
Враховуючи викладене, доводам позивача щодо протиправності скорочення штату підприємства апеляційний суд оцінку не надає.
Разом з тим, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Частиною другою статті 40 Кодексу законів про працю України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно (частини перша, третя статті 49-2 Кодексу законів про працю України).
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.09.2018 у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/асі18).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника”.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату працівників є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Матеріалами справи підтверджується, що у Комунальному підприємстві «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» мали місце зміни в штатному розписі, зокрема було скорочено посаду, яку займала позивач, що є визначеною пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України підставою для звільнення.
Перевіряючи дотримання відповідачем норм законодавства, що регулюють порядок вивільнення працівника, апеляційним судом встановлено, що роботодавцем дотримано двомісячний строк попередження ОСОБА_10 про скорочення її посади, було запропоновано вакантні посади.
ОСОБА_1 у повідомленнях від 19.09.2022 №01/1286 та від 02.11.2022 №04/1593 про звільнення було запропоновано посади, які є вакантними станом на момент ознайомлення з наказом №172 від 07.09.2022 про скорочення чисельності та штату працівників підприємства.
Належних доказів існування на підприємстві інших вакантних посад матеріали справи не містять.
Водночас ОСОБА_1 зазначає про наявність на підприємстві станом на момент повідомлення її про наступне звільнення вакантної посади – інженера відділу виробництва першої категорії.
Однак матеріали справи містять лист відповідача від 09.01.2023 за вих.№20/26, яким, з посиланням на положення посадової інструкції інженера І категорії відділу підготовки виробництва №08-001/1 ІП, ОСОБА_1 відмовлено у переведенні на посаду інженера відділу підготовки виробництва у зв`язку з відсутністю у останньої вищої технічної освіти. 
Вказана посадова інструкція наявна в матеріалах справи, у пункті 1.4. якої зазначено, що на посаду інженера 1 категорії призначається особа, яка має повну або базову вищу освіту відповідного технічного напряму підготовки (магістр, спеціаліст).
При цьому у листі від 09.01.2023 за вих.№20/26 відповідачем повідомлено позивача про вивільнення посади контролера водопровідного господарства відділу контролю споживання комунальних послуг СВзА та запропоновано у разі згоди на переведення, звернутися до відділу кадрів підприємства із відповідною заявою.
Матеріали справи не містять доказів про те, що ОСОБА_1 надала згоду на переведення на запропоновану їй посаду.
З викладеного вбачається, що відповідач вживав заходи, спрямовані на реальне працевлаштування ОСОБА_1 , запропонувавши їй, за відсутності вакантних посад за її кваліфікацією, освітою, наявні вакантні посади, а тому відсутні підстави вважати, що відповідачем, як роботодавцем, не виконано вимог частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 Кодексу законів про працю України щодо працевлаштування позивача.
Щодо доводів позивача про порушення переважного права на залишення на роботі, визначеного статті 42 Кодексу законів про працю України, колегія суддів зазначає, що за змістом цієї статті при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається категоріям працівників, визначених у частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.
Отже, при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, в першу чергу, підлягає оцінці кваліфікація та продуктивність праці працівників, що підлягають скороченню. І лише за умови рівноцінності кваліфікації та продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені у частині другій статті 42 Кодексу законів про працю України.
За змістом статті 42 Кодексу законів про працю України коло працівників, серед яких визначаються особи, які мають переважне право на залишення на роботі, та які не мають такого права, стосується всіх працівників, які займають таку ж посаду (див. постанову Верховного Суду від 01.02.2023 у справі №607/18097/19).
Апеляційний суд зауважує, що переважне право на залишення працівника на роботі не тотожне переважному праву його працевлаштування на нову посаду. Переважне право на залишення працівника на роботі враховується лише у разі скорочення однорідних професій та посад, натомість згідно із штатним розкладом Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» на 2022 рік, який вводиться в дію з 01.12.2022, затвердженим тимчасово виконуючим обов`язки директора Комунального підприємства «Теплопостачання та водо-каналізаційне господарство» 19.08.2022 та погодженим міським головою 01.09.2022, посади провідного економіста відсутні. 
Відтак, доводи ОСОБА_1 про наявність у неї переважного права на залишення на роботі є неспроможними.
Підсумовуючи викладене, апеляційний суд погоджується з висновком місцевого господарського суду, що при звільненні ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України підприємством дотримано вимоги чинного трудового законодавства України, з огляду на що позовні вимоги про скасування наказу про звільнення та поновлення на роботі не підлягають задоволенню.
Згідно із частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
У задоволенні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід відмовити, оскільки вони є похідними від вимоги про поновлення на роботі, у задоволенні якої відмовлено.
Колегія суддів вважає, що в силу положень статті 86 Господарського процесуального кодексу України суд першої інстанції всебічно, повно та об`єктивно надав оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному окремому доказу, а підстави їх врахування чи відхилення є мотивованими.
Висновки суду апеляційної інстанції
В силу приписів статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно статті 276 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Доводи скаржника не спростовують висновків Господарського суду Миколаївської області про відмову у задоволенні позовних вимог, у зв`язку з чим підстав для зміни чи скасування оскаржуваного рішення колегія суддів не вбачає, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
Розподіл судових витрат
Згідно із частиною третьою статті 129 Господарського процесуального кодексу України якщо інше не передбачено законом, у разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від сплати судового збору, судовий збір, сплачений відповідачем, компенсується за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Позивач у даній справі звільнена від сплати судового збору, отже, розподіл судового збору не здійснюється.

Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 276, 281 - 284 ГПК України, 
Південно-західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 26.12.2023 у справі №915/754/21(486/374/23) залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 27.05.2024.

Головуючий суддя                                                                                Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                                    К.В. Богатир

Суддя                                                                                                    О.Ю. Аленін