ОКРЕМА ДУМКА
судді Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду Тітова М. Ю. на  постанову Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 10 квітня 2024 року в справі № 638/5319/23 (провадження № 61-18195св23)
за позовом Харківської міської ради до ОСОБА_1 , Товариства з обмеженою відповідальністю «Дівалекс Плюс», третя особа - приватний нотаріус Харківського міського нотаріального округу Клопотов Станіслав Давидович, про скасування державної реєстрації речових прав, визнання недійсним та скасування акта прийому-передачі майна до статутного капіталу, зобов`язання звільнити самовільно зайняту земельну ділянку з приведенням її у придатний для подальшого використання стан за касаційною скаргою Харківської міської ради на ухвалу Дзержинського районного суду міста Харкова від 05 червня 2023 року та постанову Харківського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року.
У червні 2023 року Харківська міська рада звернулася до суду з цим позовом.
Ухвалою Дзержинського районного суду міста Харкова від 05 червня 2023 року, залишеною без змін постановою Харківського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року, позовну заяву повернуто позивачу з мотивів поєднання в одному позові вимог, які мають розглядатися у порядку господарського та цивільного судочинства, роз`єднання яких є неможливим.
Постановою Верховного Суду від 10 квітня 2024 року касаційну скаргу Харківської міської ради залишено без задоволення, а оскаржувані судові рішення без змін. 
Колегія суддів погодилась з висновком судів про порушення позивачем правил об`єднання позовних вимог. Водночас зазначила, що належним способом захисту прав власності міської ради як власника земельної ділянки, на якій здійснено самочинне будівництво, є вимога про знесення такої забудови, яку позивач вважає самочинною, яка має бути пред`явлена до власника відповідної забудови - ТОВ «Дівалекс Плюс».
З такими висновками колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду погодитися не можу йвідповідно до вимог статті 35 ЦПК України висловлюю окрему думку.
Згідно з частиною першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в  порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Харківська міська рада звернулася до суду з позовом до ОСОБА_1 та ТОВ «Дівалекс Плюс», у якому просила:
скасувати державну реєстрацію права власності на нежитлові будівлі, розташовані на АДРЕСА_1 , за ОСОБА_1 ;
визнати недійсним та скасувати акт прийому-передачі майна до статутного капіталу ТОВ «Дівалекс Плюс» від 21 вересня 2021 року № 2664, №2665;
скасувати державну реєстрацію права власності на нежитлові будівлі, розташовані на АДРЕСА_1 , за ТОВ «Дівалекс Плюс»;
та зобов`язати ОСОБА_1 звільнити самовільно зайняту земельну ділянку на АДРЕСА_1 від нежитлових будівель з приведенням її в придатний для подальшого використання стан.
Погоджуюсь з колегією суддів, що ці позовні вимоги підлягають розгляду за правилами різного судочинства, а саме:
вимоги про скасування державної реєстрації права власності ОСОБА_1 та зобов`язання його звільнити земельну ділянку від нежитлових споруд заявлені до фізичної особи ОСОБА_1 та підлягають розгляду в порядку цивільного судочинства;
вимоги ж про визнання недійсним та скасування акта прийому-передачі майна до статутного капіталу та скасування державної реєстрації права власності ТОВ «Дівалекс Плюс» заявлені до юридичної особи ТОВ «Дівалекс Плюс» та підлягають розгляду в порядку господарського судочинства.
Однак з висновком колегії суддів щодо обґрунтованості повернення позовної заяви у зв`язку з неможливістю роз`єднати ці позовні вимоги погодитись не  можу, з огляду на таке.
Так, пунктом 2 частини четвертої статті 185 ЦПК України передбачено, що  заява повертається у випадках, коли порушено правила об`єднання позовних вимог (крім випадків, у яких є підстави для застосування положень статті 188 цього Кодексу). 
Відповідно до частини першої статті 20 ЦПК України, частини четвертої статті 188 ЦПК України не допускається об`єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом.
Частиною шостою статті 188 ЦПК України передбачено, що суд за  клопотанням учасника справи або з власної ініціативи вправі до початку розгляду справи по суті роз`єднати позовні вимоги, виділивши одну або декілька об`єднаних вимог в самостійне провадження, якщо це сприятиме виконанню завдання цивільного судочинства.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 186 ЦПК України суддя відмовляє у  відкритті провадження у справі, якщо заява не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства.
Оскільки не допускається об`єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом, суд відкриває провадження у справі в частині вимог, які належать до  цивільної юрисдикції, і відмовляє у відкритті провадження або закриває провадження у справі щодо вимог, розгляд яких проводиться за правилами іншого виду судочинства.
Такі висновки викладені в постанові Верховного Суду України від 28  січня 2015  року (провадження № 6-229цс14) та в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05 травня 2020 року в справі № 161/6253/15-ц (провадження № 14-32цс20).
До того ж інститут повернення позовної заяви позивачу передбачений для усунення недоліків позовної заяви й таке повернення не позбавляє позивача права на  повторне звернення до цивільного суду в порядку, встановленому законом після усунення недоліків.
Разом з тим, подання позовної заяви, яка не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, наслідком чого є неможливість повторного звернення позивача з  тією самою позовною заявою до суду цивільної юрисдикції.
З огляду на викладене вважаю, що у випадку подання позовної заяви, частина вимог якої не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства, суд позбавлений можливості застосовувати положення статті 185 ЦПК України щодо повернення позовної заяви.У такому випадку суд повинен відмовити у  відкритті провадження у справі в частині вимог, які не підлягають розгляду в  порядку цивільного судочинства, а в частині вимог, які належать до цивільної юрисдикції, вирішити питання про відкриття провадження.
Оскільки заявлені Харківською міською радою вимоги до  ОСОБА_1 (у  тому числі, вимога про звільнення земельної ділянки від нежитлових приміщень з приведенням її в придатний для подальшого використання стан, тобто про знесення цих приміщень) підлягають розгляду за  правилами цивільного судочинства та могли бути виділені судом першої інстанції в  самостійне провадження, колегія суддів дійшла помилкового висновку про обґрунтованість застосування судом пункту 2 частини четвертої статті 185 ЦПК України.
Фактично колегія суддів зробила два взаємовиключні висновки, а саме: про те, що вимоги позивача підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства та про те, що роз`єднати ці вимоги неможливо, оскільки вони є  пов`язаними. Такі висновки, на мою думку, порушують право позивача на судовий захист. Адже, якщо заявлені позивачем вимоги не  можна роз`єднати й вони мають розглядатися як за правилами цивільного, так і за правилами господарського судочинства, то ці вимоги взагалі неможливо розглянути в судовому порядку, що не відповідає завданню цивільного судочинства.
При цьому, визначення відповідачів, предмета й підстав позову є правом позивача. Встановлення належності відповідачів, належності обраного позивачем способу захисту є обов`язком, який виконується судом під час розгляду справи по суті, а не на стадії відкриття провадження. Тому вважаю, що, переглядаючи ухвалу суду першої інстанції про повернення позову, Верховний Суд не мав підстав надавати оцінку належності обраного позивачем способу захисту.

Суддя                                                                                                  М. Ю. Тітов