Справа № 352/2182/23 
Провадження №22-ц/4808/382/24 
№22-ц/4808/383/24 
Головуючий у 1 інстанції ОЛІЙНИК М. Ю. 
Суддя-доповідач Мальцева Є.Є.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2024 року м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючої судді  Мальцевої Є.Є.,
суддів:                  Баркова В.М., Девляшевського В.А., 
секретар      Кузів А.В., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  позивача ОСОБА_1 , від імені та в інтересах якої діє адвокат Шургот Оксана Василівна, на рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2023 року та на додаткове рішення від 10 січня 2024 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясла-садочок) «Сонечко» Тисменицької міської ради, третя особа - Відділ освіти Тисменицької міської ради, про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернулась до суду з позовною заявою до Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. 
Позов мотивувала тим, що 05 серпня 1982 року на підставі наказу №2 була прийнята на роботу на посаду няні у дитячий комбінат «Зайчатко». На підставі наказу №10 від 09 березня 1995 року дитячий садок «Зайчатко» реорганізовано на дитячий ясла-садок «Сонечко». Наказом 32-к від 05 червня 1995 року прийнята на посаду помічника вихователя в порядку переводу з такої ж посади. 18 січня 2021 року Тисменицький дошкільний заклад (ясла-садок) «Сонечко» перейменований на Тисменицький комунальний заклад дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко» Тисменицької міської ради. 
21 червня 2023 року наказом №66-к «Про попередження працівників про можливе вивільнення» відповідно до п. 2 ст. 49 КЗпП України, наказу директора закладу від 19 червня 2023 року №120 «Про скорочення штату», у зв`язку із зменшенням кількості груп з 11 до 8 у 2023-2024 навчальному році попереджено про наступне можливе вивільнення 25 серпня 2023 року таких працівників: ОСОБА_1 - помічника вихователя, ОСОБА_2 - помічника вихователя, ОСОБА_3 - помічника вихователя. 
Наказом від 23 серпня 2023 року Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко» Тисменицької міської ради №76-к ОСОБА_1 звільнено з посади помічника вихователя 25 серпня 2023 року у зв`язку із скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п.1 ст. 40 КЗпП України. Своє звільнення ОСОБА_1 вважає незаконним та необґрунтованим, оскільки не було враховано її переважне право про залишення на роботі, адже вона має безперервний стаж роботи у Тисменицькому ЗДО (ясла-садок) «Сонечко» протягом 41-го року, що підтверджується записами у трудовій книжці. Окрім того, їй не були запропоновані вакантні посади, які з`явилися на підприємстві протягом усього періоду і існували на день звільнення. Також для скорочення штату працівників не було підстав, так як кількість дітей у садочку не зменшилася. Враховуючи викладене, просила суд визнати незаконним та скасувати наказ про звільнення, поновити її на роботі та стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.

Рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2023 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Додатковим рішенням Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 10 січня 2024 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь відповідача витрати на правничу допомогу в розмірі 5000 грн.. 

Не погоджуючись із вказаним рішенням, позивач подала апеляційну скаргу. Просить рішення скасувати, позов задовольнити. 
Вказує, що достатньо обґрунтувала свої вимоги, а висновок суду не відповідає встановленим обставинам справи. Крім того, суд не повно з`ясував обставини по справі, що привело до порушення вимог матеріального права. 
Так, роботодавцем не було проведено належним чином оцінку кваліфікації та продуктивності помічників вихователів, що підлягали звільненню, не враховано вищу кваліфікацію ОСОБА_1 у порівнянні з іншими працівниками. Суд виходив з того, що у вказаних працівників немає спеціальних вимог до кваліфікації, тому роботодавець правомірно виходив тільки з критерію продуктивності роботи. Однак згідно з правовою позицією Верховного Суду України в постанові від 07.11.2011 року №6-45цс11 поняття кваліфікації включає освітній рівень, стаж роботи працівника і здатність виконувати особливі доручення. Відповідач не оцінював працівників з такого критерію. Разом з тим позивач має 41 рік безперервного стажу в даному закладі, з них 28 років безпосередньо в садочку «Сонечко». 
У порівнянні з іншими працівниками, які були попереджені про можливе звільнення, позивач має найбільший стаж роботи, і відповідно, більш високу кваліфікацію, не притягувалася до дисциплінарної відповідальності, була нагороджена подякою міської ради. Таким чином, не обґрунтовано рішення працедавця про звільнення саме позивача. 
Крім того, менше чим за дві місяці до скорочення було прийнято на роботу нового помічника вихователя. 
Із застосуванням до позивача критерію кількості відпрацьованого робочого часу також не можна погодитися, оскільки ОСОБА_1 відпрацювала меншу кількість робочого часу у зв`язку з відстороненням від роботи через відсутність вакцинації, що не залежало від неї, і не є дисциплінарним проступком. 
В оскаржуваному рішенні суд вказав, що не має обговорювати доцільність та правомірність скорочення в закладі, а перевіряє такі обставини тільки з урахуванням позовних вимог. 
Разом з тим штатний розпис комунального дошкільного навчального закладу встановлюється лише у відповідності до Типових штатних нормативів закладів дошкільної освіти, як визначено статтею 39 Закону України «Про дошкільну освіту». Кількість штатних одиниць у закладах визначається в залежності від кількості груп. 
В закладі дошкільної освіти незаконно було скорочено групи, оскільки кількість дітей у садочку збільшилася, є діти з особливими освітніми потребами. Відповідно, безпідставно вирішено скоротити штат працівників, і тому наказ про звільнення позивача є незаконним.
Стосовно додаткового рішення про стягнення на користь відповідача витрат на правничу допомогу в розмірі 5000 грн, апелянт вказує, що сума, яку стягнув суд з позивача, не відповідає критерію розумності і справедливості. 
Так, справа не є значно складною, відзив на позовну заяву підписаний директором, а не адвокатом, розгляд справи був нетривалий, лише декілька засідань по суті справи. Позивач є особою пенсійного віку, має невеликий дохід, і така сума є надмірним тягарем для неї. Просить додаткове рішення скасувати, ухвалити нове рішення про зменшення витрат відповідача на правничу допомогу до 1000 грн.. 

Представник відповідача адвокат Устінський А.В. надав відзив на апеляційну скаргу, в якій зазначив, що вимоги скарги є безпідставними, необґрунтованими.
Звільнення позивача проведено правомірно, з дотриманням норм закону.
Судом об`єктивно встановлені обставини, що стосуються зміни в організації закладу, які потягнули скорочення штату. 
Так, суд правомірно не оцінював рішення про скорочення дитячих груп, і, відповідно, зміни в штатному розпису. 
Однак зауважує, що позивач робить не об`єктивні висновки з інформації, що стосується номінальної кількості дітей в садку, фактичної кількості дітей і необхідної кількості груп. Рішення про скорочення груп було прийнято у зв`язку із низьким рівнем відвідування дітей садочку, і виходячи з необхідності раціонального функціонування бюджетного закладу. 
При вирішенні питання про наявність переваг в залишенні на роботі роботодавець керувався нормою статті 42 КЗпП України, яка прямо вказує на те, що тривалість безперервного стажу в роботі має бути прийнята при рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації. Верховний Суд в постанові від 11.12.2019 року у справі №569/9913/18 зауважив, що процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не встановлена. 
Роботодавцем був проведений аналіз роботи конкретних працівників, які підлягали б звільненню, за останні три роки, що на його думку є достатнім періодом для подібного оцінювання. 
Позивач у зв`язку із законним відстороненням від роботи через відсутність вакцинації не працювала 79 днів, її замінювали інші працівники, при цьому вона не надала медичних підтверджень протипоказань такої вакцинації, отже, висновок роботодавця про найнижчу продуктивність позивача є аргументованим. 
Таким чином, думка позивача про наявність у неї переважного права на залишення на роботі тільки у зв`язку із наявністю тривалого безперервного стажу, є суб`єктивною і помилковою. 
Щодо прийняття на роботу помічника вихователя ОСОБА_4 , то вона була направлена до закладу Державною службою зайнятості, до закінчення навчального року, тому не було підстав для відмови в її працевлаштуванні. Тільки через півтора місяця було ухвалено рішення про скорочення груп в дитячому закладі «Сонечко». 
На думку представника відповідача рішення суду є правильним, законним, апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Заслухавши суддю-доповідача, позивача ОСОБА_1 , її представника адвоката Шургот О.В., які підтримали доводи апеляційної скарги, заперечення представника відповідача - адвоката Устінського А.В., дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч.1 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.

Згідно з ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.

Судом першої інстанції встановлено, що 05 червня 1995 року ОСОБА_1 прийнята на посаду помічника вихователя в Тисменицький дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) «Сонечко» в порядку переводу з такої ж посади згідно наказу №32-к від 05 червня 1995 року (т. 1 а.с. 8). 
Наказом №119 від 19 червня 2023 року, у зв`язку з низькою відвідуваністю здобувачів освіти за період з грудня 2022 року по травень 2023 року було закрито з 25 серпня 2023 року одну групу для дітей раннього віку (ясельну) «Колосок» та дві групи для дітей дошкільного віку: групи «Хмаринка» та « Калина » (т. 1 а.с. 56).
Наказом № 120 від 19 червня 2023 року було скорочено посаду вихователя - 4,5 ставки та посаду помічника вихователя - 3 ставки; введено в дію з 25 серпня 2023 року штатний розпис Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясел-садка) «Сонечко» Тисменицької міської ради в новій реакції (т. 1 а.с. 37).
Тисменицьким закладом дошкільної освіти «Сонечко» був проведений аналіз переважного права одного працівника перед іншим на залишення на роботі при скороченні штату від 21 червня 2023 року №04/01-54. В ході порівняння даних, що містяться в особових справах помічників вихователів ЗДО «Сонечко», з`ясовано, що ОСОБА_1 у період з 01 січня 2021 року по 19 червня 2023 року була відсутня на робочому місці 117 днів, з яких 38 днів перебувала відпустках, 79 днів була відсторонена від роботи через відсутність вакцинації. Окрім того, ОСОБА_1 в порушення посадової інструкції відмовлялася носити косинку чи ковпак та відмовлялася під підпис ознайомлюватися з наказами (т. 1 а.с. 57-59). 
Наказом Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко» Тисменицької міської ради №66-к від 21 червня 2023 року ОСОБА_1 була попереджена про можливе звільнення (т. 1 а.с.10).
Профспілковим комітетом Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясел-садка) «Сонечко» Тисменицької міської ради 21 серпня 2023 року було надано згоду на звільнення ОСОБА_1 (т. 1 а.с. 40).
Наказом Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко» Тисменицької міської ради №76-к від 23 серпня 2023 року звільнено ОСОБА_1 з посади помічника вихователя 25 серпня 2023 року у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України (т.1 а.с.11).
Вирішуючи спір, суд керувався наступними нормами права. 

Згідно з ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку змін в організації виробництва і праці, в тому числі, ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Положеннями ч. 2 ст. 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу.
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджався він за два місяці про наступне вивільнення.
Згідно з ч. 1 ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
Відповідно до ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги ст. 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

Судом першої інстанції встановлено, що в закладі дошкільної освіти мали місце зміни в організації виробництва і праці, а саме: скорочення чисельності та штату працівників, зокрема, 3 штатних одиниць посад помічників вихователя.
При цьому суд посилався на правові позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц (провадження № 61-312св17), від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц (провадження № 61-1214св18), від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18 (провадження № 61-393св19), від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17 (провадження № 61-8393св20), від 13 грудня 2022 року у справі № 608/2424/20 (провадження 61-4237св22), про те, що суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення.
В апеляційній скарзі позивач звертає увагу на те, що в закладі дошкільної освіти «Сонечко» незаконно було скорочено групи, оскільки кількість дітей у садочку збільшилася, є діти з особливими освітніми потребами. Штатний розпис комунального дошкільного навчального закладу встановлюється лише у відповідності до Типових штатних нормативів закладів дошкільної освіти, як визначено статтею 39 Закону України «Про дошкільну освіту». Кількість штатних одиниць у закладах визначається в залежності від кількості груп. 
Відповідно, вважає, що безпідставно вирішено скоротити штат працівників, і тому наказ про звільнення позивача є незаконним.
Однак зі справи вбачається, що наказ директора закладу дошкільної освіти «Сонечко» від 19.06.2023 року про закриття трьох груп в садочку був прийнятий у зв`язку із низькою відвідуваністю дітей в період з грудня 2022 року по травень 2023 року (т.1 а.с.119). В наказі зазначено. що за цей період заклад відвідувало не більш третини в середньому здобувачів освіти кожного місяця. Відповідно, оскільки замість 11 груп залишалося функціонувати 8 груп, було прийнято рішення про скорочення штату - 3 помічників вихователя. Вказані обставини підтверджені інформацією відділу освіти Тисменицької міської ради, з якої встановлено, що незважаючи на кількість зарахованих до садочку дітей, яка є достатньою для його роботи із звичайною наповненістю, фактичне відвідування становило у січні 2022 року 33,8%, у червні 2022 року заклад не приймав здобувачів освіти, у січні 2023 року - 23,3%, у червні 2023 року - 38%. (т.1. а.с.93).
Отже, зміни в організації виробництва в закладі відбулися - кількість груп зменшилася. Згідно зі Статутом заклад «Сонечко» розрахований на 280 місць (т.1.а.с, 42), при цьому має право формувати групи з різними режимами перебування дітей відповідно до потреб батьків та за погодженням із відділом освіти Тисменицької маіської ради. Наповнюваність груп дітьми відповідає чинними документам і може змінюватися відповідно до рішення місцевих органів влади. Відповідно, за Статутом директор закладу освіти «Сонечко» затверджує штатний розпис за погодженням із Відділом освіти міської ради (т.1 а.с. 42, 45). 
Штатні розписи державних і комунальних закладів дошкільної освіти незалежно від підпорядкування і типу встановлюються відповідним органом управління освітою на основі Типових штатних нормативів закладів дошкільної освіти, затверджених центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері освіти за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику (стаття 39 Закону України «Про дошкільну освіту»). 
Згідно з Типовими штатними нормативами дошкільних навчальних закладів, затверджених Наказом Міністерства освіти і науки України №1055 від 04.11.2010 року, штати дошкільних навчальних закладів формуються з 
урахуванням типу закладу, кількості груп та їх наповнюваності, 
режиму роботи, площ приміщень закладу.

В матеріалах справи наявні штатні розписи, затверджені належним чином, третя особа - відділ освіти Тисменицької міської ради надала суду пояснення про те, що разформування груп проведено в закладі «Сонечко» за погодженням із міською радою (т.2 а.с.65-66)
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги про те, що скорочення груп в навчальному закладі проведено з порушенням закону, і тому скорочення штату також є незаконним. 
Факт прийняття на роботу ОСОБА_4 , який на думку апелянта свідчить про відсутність необхідності скорочення штату, оскільки ОСОБА_4 була прийнята на роботу промічника вихователя 01.05.2023 року, також не спростовує висновки суду. Так, зі справи вбачається, що ОСОБА_4 прийнята на посаду помічника вихователя з 01.05.2023 року за направленням Державної служби зайнятості на працевлаштування (т.2 а.с. 10). При цьому центром зайнятості враховувалися вакантні посади, відомості про які були подані за період навчального року 2022-2023, який закінчився 31 травня 2023 року. Але наказ про скорочення штату був прийнятий 19.06.2023 року по підсумку навчального року, при цьому був врахований наявний штатний розпис, що врегульовано Статутом закладу. Крім того, незважаючи на те, що стаж ОСОБА_4 на момент скорочення складав неповні два місяці, вона мала право на перевагу при скороченні на підставі статті 42 КЗпП України, як особа, що має двох неповнолітніх дітей (т.1 а.с. 37, 41-47). 

Колегія суддів вважає, що судом першої інстанції правильно та об`єктивно встановлено, що на підприємстві відбулися зміни в організації, які потягнули скорочення штату, і що за таких обставин звільнення позивача відбулось за відсутності порушень з боку відповідача та з дотриманням вимог КЗпП України, оскільки вільних вакантних посад для неї не було. 

У постанові Верховного Суду України від 09 серпня 2017 року у справі № 6-1264цс17 викладена правова позиція, що «однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. Власник вважається таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення. Відповідно до частини першої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника».

Згідно з матеріалами справи наказом Тисменицького закладу дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко» Тисменицької міської ради №66-к ОСОБА_1 21.06.2023 року була попереджена про можливе звільнення (т. 1 а.с.10).

При скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації (частини перша, друга статті 42 КЗпП України).

Відповідно до ст. 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці. При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається: 1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; 2) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком; 3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту»; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби; 10) працівникам, яким залишилося менше трьох років до настання пенсійного віку, при досягненні якого особа має право на отримання пенсійних виплат.
Перевага в залишенні на роботі може надаватися й іншим категоріям працівників, якщо це передбачено законодавством України.

З аналізу наведених норм чинного законодавства України вбачається, що визначальним критерієм для визначення наявності переважного права на залишенні на роботі при скороченні чисельності штату працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці є саме рівень кваліфікації працівника та продуктивність праці. Тому при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов`язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці.
Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов`язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо.
Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП України.
З аналізу цієї норми права слідує, що положення цієї статті не встановлюють підстави для звільнення, на відміну від п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, а лише визначають підстави для залишення працівників на роботі під час їх звільнення у зв`язку з наявністю переважного права на таке залишення. Застосування положень статті 42 КЗпП України можливе серед працівників, які обіймають ідентичні (тотожні, однакові) посади.
Такі висновки суд першої інстанціїї зробив на підставі правових позицій постанов Верховного Суду від 27 березня 2019 року справа №756/5243/17, від 12 серпня 2020 року у справі №753/3889/17.
Так, судом встановлено, і підтверджується матеріами справи, що при визначенні переважного права на залишення на роботі роботодавцем було проаналізовано особові справи 11 помічників вихователів. Судом першої інстанції були витребувані та досліджені особові справи всіх помічників вихователів (т. 1 а.с. 111-252, т. 2 а.с. 1-50). 
Посада помічника вихователя не потребує спеціальної освіти, тобто вимог для кваліфікації працівників не містить, тому за основу для визначення переважного права на залишення на роботі роботодавцем було взято саме продуктивність праці. 
При порівнянні продуктивності праці було зроблено висновок, що незважаючи на значний стаж роботи, ОСОБА_1 має нижчий рівень продуктивності праці порівняно з іншими помічниками вихователя. Зокрема, ОСОБА_1 була відсутня на робочому місці у період з 01 січня 2021 року по 19 червня 2023 року протягом 79 робочих днів у зв`язку з її відстороненням від роботи через відсутність вакцинації.
Твердження представника позивача стосовно необгрунтованого вибору періоду протягом останніх трьох років, який був обраний роботодавцем для аналізу продуктивності роботи працівників, базуються виключно на власній суб`єктивній позиції позивача. Так, саме за цей період у позивача склалася максимальна кількість днів відсутності на роботі, що відповідно негативно вплинуло на результат перевірки її продуктивності. На її думку, перевірку треба було проводити за останній рік, і тоді кількість відпрацьованого нею часу була б не меншою, ніж у інших помічників вихователів. 
Разом з тим, такі доводи апеляційної скарги не грунтуються на вимогах закону. 

В постанові Верховного Суду у  справа №816/1232/17 від 11.07.2018 року зазначено, що  при вирішенні питання про звільнення працівника роботодавець зобов?язаний перевірити наявність у працівників, посади яких скорочуються, більш високої чи більш низької кваліфікації і продуктивності праці. Для такої перевірки повинні досліджуватись документи та інші відомості про освіту і присвоєння кваліфікаційних розрядів (класів, категорій, рангів), про підвищення кваліфікації, про навчання без відриву від виробництва, про винаходи і раціоналізаторські пропозиції, авторами яких є відповідні працівники, про тимчасове виконання обов?язків більш кваліфікованих працівників, про досвід трудової діяльності, про виконання норм виробітку (продуктивність праці), про розширення зони обслуговування, про збільшення обсягу виконуваної роботи, про суміщення професій тощо. Однією з істотних ознак більш високої продуктивності праці є дисциплінованість працівника. Тому при застосуванні положень статті 42 КЗпП України щодо переважного права на залишення на роботі слід враховувати в тому числі і наявність дисциплінарного стягнення. Продуктивність праці і кваліфікація працівника повинні оцінюватися окремо, але в кінцевому підсумку роботодавець повинен визначити працівників, які мають більш високу кваліфікацію і продуктивність праці за сукупністю цих двох показників. При відсутності різниці у кваліфікації і продуктивності праці перевагу на залишення на роботі мають працівники, перелічені в частині другій статті 42 КЗпП. Для виявлення працівників, які мають це право, роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. Такий аналіз може бути проведений шляхом приготування довідки у довільній формі про результати порівняльного аналізу з наведенням даних, які свідчать про переважне право одного перед іншим на залишення на роботі. Тобто, ці обставини повинен з?ясовувати сам суб?єкт владних повноважень, приймаючи відповідне рішення.
У постановах Верховного Суду від 27 вересня 2021 року у справі № 452/2056/18 (провадження № 61-6712св20), від 20 серпня 2018 року у справі № 537/1621/17 (провадження № 61-11983св18) зроблено висновок, що роботодавець повинен зробити порівняльний аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які залишилися на роботі, і тих, які підлягають звільненню. При визначенні працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці використовуються ознаки, які в сукупності характеризують виробничу діяльність працівників: наявність певної освіти, стаж і досвід роботи, ставлення до роботи, якість виконуваної роботи тощо. Доказами більш високої продуктивності праці можуть бути: виконання значно більшого обсягу робіт порівняно з іншими працівниками, які займають аналогічні посади чи виконують таку ж роботу, накази про преміювання за високі показники у роботі тощо.
У постанові від 11 грудня 2019 року у справі № 569/9913/18 (провадження № 61-15809св19) Верховний Суд вказав, що процедура визначення кваліфікації та продуктивність праці працівників, а також процедура визначення осіб, які мають переважне право на залишення на роботі, законодавчо не визначена. Проте, враховуючи, що потреба у визначені (оцінці) наявності такого права виникає при вивільненні працівників, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, скороченні чисельності штату працівників, яке ініціюється роботодавцем, тому створити умови та провести таку оцінку повинен роботодавець. Більше того, суд не наділений правами та не володіє достатньою інформацією для визначення продуктивності праці будь-якого працівника, оскільки це є прерогативою виключно роботодавця, який володіє повною інформацією про результативність праці, що характеризує ефективність її витрат у виробництві та сфері послуг. Визначення працівників з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці є компетенцією роботодавця. 
Отже, роботодавцем проведений аналіз продуктивності праці і кваліфікації тих працівників, які підлягають звільненню. Що ж до оцінки поняття кваліфікації як такого, що включає в себе не лише освітній рівень працівника та стаж його роботи, а і здатність виконувати особливі доручення, то це поняття є оціночним, такого рівня кваліфікації позивача судом не встановлювалося, її посилання на виконання такого роду посадових обов`язків нічим не підтверджені, і встановлювати нові обставини апеляційний згідно з нормами цивільного процесуального права не може. Відтак, доводи апеляційної скарги стосовно  необ`єктивності проведеної роботодавцем перевірки переважного права на залишення на роботі, нічим фактично не підкріплені, зводяться до незгоди із таким рішенням.  
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком суду, що роботодавцем належним чином було проведено порівняння продуктивності праці працівників та відповідно виконано обов`язок, встановлений ч. 1 ст. 42 КЗпП України.
Відповідно, є правильним висновок, що роботодавцем було дотримано визначений законодавством порядок при звільненні позивача із займаної посади на підставі п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Перевіривши справу, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про відмову в позові. Вирішуючи справу, суд вичерпно і аргументовано відповів у рішенні на всі доводи позивача, якими вона обґрунтовувала порушення власних прав. Колегія суддів погоджується з такими висновками, тому що вони повністю відповідають встановленим обставинам справи, вимогам закону, і позивачем, крім власного переконання, нічим на спростовані. 
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для встановлення неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, не спростовують висновків суду, обґрунтовано викладених у мотивувальній частині оскаржуваного рішення. При вирішенні даної справи судом повно і всебічно досліджено матеріали справи та надано належну правову оцінку доводам сторін і зібраним у справі доказам. Доводи апеляційної скарги є аналогічними доводам позовних вимог, які суд перевіряв в суді під час розгляду справи, дав їм мотивовану оцінку. 

Європейський суд з прав людини вказує на те, що «пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод зобов`язує суди давати вмотивування своїх рішень, хоч це не може сприйматись, як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо вмотивування, що випливає зі статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, може бути визначено лише у світлі конкретних обставин справи» (див. mutatis mutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі «Проніна проти України» («Pronina v. Ukraine») від 18 липня 2006 року, заява № 63566/00, § 23).

На думку колегії суддів оскаржене рішення достатньо мотивоване, доводи апеляційної скарги висновків суду по суті спору не спростовують. 

Відповідно до пункту 1 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Щодо доводів апеляційної скарги на додаткове рішення про стягнення з позивача витрат на правничу допомогу, колегія суддів встановила наступне. 
Пунктом 8 статті 141 ЦПК України встановлено, що розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв`язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
Такі докази подаються до закінчення судових дебатів у справі або протягом п`яти днів після ухвалення рішення суду за умови, що до закінчення судових дебатів у справі сторона зробила про це відповідну заяву.
З матеріалів справи вбачається, що заява про стягнення витрат на правничу допомогу в розмірі 10000 грн за результатами розгляду спору, закінченого 27 грудня 2023 року, подана представником відповідача до суду першої інстанції 28 грудня 2023 року - без порушення вищевказаного строку.
Судом правильно зазначені критерії вирішення питання про відшкодування судових витрат. Судом з`ясовано: 1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов`язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі відповідних доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою; 2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі відповідних доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Представник позивача подала клопотання про зменшення розміру витрат на професійну правничу допомогу. В обґрунтування якого вказала на невелику складність справи, незначний обсяг виконаної правової роботи, вважала достатньою для відшкодування витрат на правничу допомогу суму 1000 грн.. 
Апеляційний суд зауважує, що при визначенні суми відшкодування витрат на професійну правничу допомогу, суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін.
В постанові Верховного Суду від 12 лютого 2020 року у справі №648/1102/19 (провадження №61-22131 св 19) зазначено, що витрати за надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою, чи тільки має бути сплачено (пункт 1 частини 2 статті 137 ЦПК України).
Відповідачем підтверджено факт оплати правничої допомоги письмовими доказами у справі. 
Згідно ч. 6 ст. 137 ЦПК України обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
На підтвердження понесених витрат представник відповідача Устінський А.М. надав суду першої інстанції копію договору про надання правничої допомоги №Ю-27/09/23 від 12 жовтня 2023 року, укладеного між адвокатом Устінським А.В. та Тисменицьким закладом дошкільної освіти (ясла-садок) «Сонечко», згідно з умовами якого, розмір вартості наданих адвокатом послуг за надання правової допомоги у справі № 352/2182/23 (надання консультацій і роз`яснень з правових питань, складення заяв по суті справи, представництво в суді тощо) складає 10 000 грн; копію акту наданих послуг від 07 листопада 2023 року; копію платіжної інструкції №07/11/2023 від 27 грудня 2023 року на суму 10 000 грн.
Суд погодився із думкою представника позивача про те, що предмет спору в цій справі не є складним і характер позовних вимог є розповсюдженою категорією цивільних справ, відсутня потреба у вивченні великого обсягу фактичних даних і процесуальні документи, які містяться у ній не є складними та не можуть займати значних витрат часу на їх виготовлення і побудову правової позиції професіоналом в галузі права.
З урахуванням характеру наданих відповідачем процесуальних документів, доказового наповнення матеріалів справи, складності справи та виконаних робіт, тривалості судових засідань, застосувавши принципи співмірності та розумності судових витрат, реальності адвокатських витрат, суд першої інстанції вирішив, що обґрунтованими і пропорційними до предмета спору є витрати відповідача на правничу допомогу у розмірі 5 000 грн.
Перевіривши додаткове рішення суду про стягнення з позивача на користь відповідача витрат на правничу допомогу, колегія суддів вважає, що воно відповідає вимогам закону і критеріям співмірності складності справи, наданих послуг та розміру таких витрат. Суд першої інстанції правильно застосував норми процесуального закону, прийняв до уваги заяву позивача про зменшення таких витрат з урахуванням критерію співмірності характеру спору і розміру оплати роботи адвоката, і зменшив заявлені витрати вдвічі - до 5000 грн. Доводи апеляційної скарги про зменшення стягнутої суми до 1000 грн зводяться до незгоди із рішенням суду, не приводять колегію суддів до іншого висновку, оскільки, як вбачається з оскарженого рішення, судом першої інстанції враховані усі аргументи позивача при вирішенні цього питання, в тому числі, обставини щодо матеріального стану позивача (т.2 а.с. 240- 242). 
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, переглядаючи справу відповідно до вимог ст. 367 ЦПК України в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів не вбачає апеляційних підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції, у зв`язку з чим апеляційна скарга позивача задоволенню не підлягає. 

Керуючись ст. 367, 374, 375, 382-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд 
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу представника позивача ОСОБА_1 , від імені якої діє адвокат Шургот Оксана Василівна, залишити без задоволення. 

Рішення Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 27 грудня 2023 року та додаткове рішення від 10 січня 2024 року залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і підлягає касаційному оскарженню протягом тридцяти днів з дня складення  повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 18 квітня 2024 року. 

Головуюча                                                                         Є.Є. Мальцева
Судді:                                                                                 В.М. Барков
                                                        В.А. Девляшевський