ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 травня 2024 року
м. Київ
Справа № 755/21350/21
Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/824/1562/2023
Провадження № 51 - 7601 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:          
головуючого                       ОСОБА_1 ,    
суддів:                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                         ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021105040002419 від 22 липня 2021 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: 
АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 190 частинами 1, 2 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за                               ст. 190 частинами 1, 2 КК України та виправдано на підставі ст. 373 ч. 1 п. 2 КПК України, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Прийнято рішення щодо речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що він 03 липня 2021 року приблизно о 15 годині 18 хвилин у приміщенні ресторану «Dragon Wok» за адресою: м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 19, де розташований термінал «Power now», з метою заволодіння чужим майном, використовуючи заздалегідь встановлений мобільний застосунок, діючи з корисливих мотивів, шляхом зловживання довірою взяв в оренду в ТОВ «Шерінг Україна» зарядний пристрій (Powerbank) з серійним номером РВ-1 АМХН09106834, не маючи на меті в подальшому сплачувати орендну плату та повертати зазначений зарядний пристрій орендодавцю, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на суму              625 гривень.
Крім того, 13, 15, 16 та 20 липня 2021 року за аналогічних обставин 
ОСОБА_6 в приміщенні зазначеного ресторану «Dragon Wok», де розташований термінал «Power now», повторно заволодів шляхом зловживання довірою зарядними пристроями (Powerbank) з серійними номерами відповідно 
РВ-1 АМХН0b100803, РВ-1 АМХН09106212, РВ-1 АМХН09106790, 
РВ-1 АМХН09107935, вартістю по 625 гривень кожний.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що суди першої та апеляційної інстанцій не надали належної оцінки всім доказам обвинувачення. Зазначає, що висновки суду першої інстанції про недопустимість доказів, наданих стороною обвинувачення, не враховують тих доказів, які отримані до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, зокрема заяви про вчинене кримінальне правопорушення та додатків до неї, протоколу огляду місця події, які у сукупності з показаннями представника потерпілого та свідків, могли бути достатніми для висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 . Зазначає, що розгляд кримінального провадження відбувся за відсутності потерпілого та його представника, які не були належним чином повідомлені про дату, час та місце судового засідання і не подавали заяв про розгляд кримінального провадження за їх відсутності, що привело до грубого порушення прав потерпілого. Зокрема указує на те, що потерпілий не зміг звернутися до суду з цивільним позовом, про наміри подати який представник потерпілого заявляв під час досудового розслідування. Крім того, звертає увагу на те, що у вироку суд першої інстанції поставив під сумнів законність володіння потерпілим предметами кримінального правопорушення, проте не допитав представника потерпілого з даного приводу. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив всіх доводів апеляційної скарги прокурора, у тому числі про безпідставність визнання судом першої інстанції доказів недопустимими, та їх не спростував.
У запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник виправданого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_9 просить залишити її без задоволення через необґрунтованість наведених прокурором доводів.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу  прокурора не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні вважала касаційну скаргу прокурора обґрунтованою і просила її задовольнити.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є частково обґрунтованими.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно з вимогами ст. 325 ч. 1 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду. 
У ст. 412 ч. 2 п. 5 КПК України закріплена імперативна вимога, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
Протягом кримінального провадження потерпілий має право, у тому числі: - давати пояснення, показання або відмовитись їх давати; - на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди, у порядку, передбаченому законом (ст. 56 ч. 1 пп. 6, 10).
Під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право, у тому числі: - бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; - брати участь у судовому провадженні, - брати участь у безпосередній перевірці доказів (ст. 56 ч. 3 пп. 1, 2, 3 КПК України).
Представник користується процесуальними правами потерпілого, інтереси якого він представляє, крім процесуальних прав, реалізація яких здійснюється безпосередньо потерпілим і не може бути доручена представнику (ст. 58 ч. 4 КПК України).
Згідно зі ст. 127 ч. 2 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до вимог ст. 128 ч. 1 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Потерпілим у даному кримінальному провадженні є юридична особа ТОВ «Шерінг Україна», інтереси якої представляє на підставі довіреності ОСОБА_10 .
У заяві від 30 листопада 2021 року представник потерпілого ОСОБА_10 повідомив слідчого про наміри подавати цивільний позов в інтересах ТОВ «Шерінг Україна» в суді.
Із матеріалів кримінального провадження та змісту вироку суду першої інстанції  видно, що судове провадження здійснено за відсутності потерпілого ТОВ «Шерінг Україна» та його представника ОСОБА_10 .
Суд першої інстанції неодноразово надсилав потерпілому та його представнику повістки про судовий виклик, однак належного підтвердження отримання повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом, передбаченим у ст. 136 КПК України, матеріали кримінального провадження не містять. Крім того, в окремих зазначених повістках відсутні дані про адресу, на яку вони надсилались.   
Наслідком такого розгляду у свою чергу стало порушення принципів доступу до правосуддя, а також змагальності сторін, свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, закріплених відповідно у 
статтях 21 і 22 КПК України, та передбачених у ст. 56 КПК України прав потерпілого. 
Зокрема, потерпілий був позбавлений можливості звернутися до суду з цивільним позовом про відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди або висловити свою думку з цього приводу. 
Крім того, суд першої інстанції, мотивуючи своє рішення, у вироку зазначив про те, що суду не надано жодних первинних документів бухгалтерського обліку, які б свідчили про виконання ФОП ОСОБА_11 та ТОВ «Шерінг Україна» умов договору поставки товарів від 21 травня 2021 року № 21/05 ні щодо поставки, ні щодо оплати поставленого товару. Однак, копія зазначеного договору з додатком до нього міститься в матеріалах кримінального провадження та була надана для підтвердження законності походження зарядних пристроїв (Powerbank), а  потерпілий та його представник були позбавленні можливості у судовому засіданні надати відповідні показання про ці обставини та за необхідності долучити відповідні документи.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, на зазначене порушення уваги не звернув і дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, а також у порушення вимог ст. 419 КПК належним чином не перевірив доводів прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону щодо здійснення судового провадження за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання, а також про безпідставне визнання доказів недопустимими та не зазначив підстав, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Так, серед доводів апеляційної скарги прокурор, у тому числі зазначав про безпідставність висновків суду першої інстанції щодо неналежного суб`єкту отримання доказів у кримінальному провадженні, оскільки у постановах про призначення групи слідчих та прокурорів наявні технічні описки, що суд першої інстанції міг перевірити шляхом допиту відповідних посадових осіб. Указував також на те, що інформація про слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні міститься у витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, а посилання на відповідні процесуальні рішення про призначення групи слідчих та групи прокурів є в реєстрі матеріалів досудового розслідування.     
Отже, під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судових рішень, що у відповідності з вимогами  ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК України є підставою для скасування таких рішень.
За таких обставин, враховуючи вимоги касаційної скарги прокурора та вимоги апеляційної скарги прокурора, вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 підлягають скасуванню із призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.
При новому розгляді суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, судовий розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України із дотриманням прав і законних інтересів усіх учасників судового провадження та прийняти законне і обґрунтоване рішення. Інші доводи касаційної скарги прокурора про незаконність виправдання ОСОБА_6 , неврахування доказів обвинувачення та безпідставне визнання їх недопустимими підлягають перевірці і з`ясуванню під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 задовольнити частково.  
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 05 вересня 2022 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 30 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                     ОСОБА_3