ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
17 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 296/9868/21
провадження № 61-9159св23
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду:
судді-доповідача Литвиненко І. В., 
суддів Грушицького А. І., Олійник А. С., Петрова Є. В., Пророка В. В.,  
розглянув в порядку письмового провадження касаційну скаргу Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) на рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 23 червня 2022 року у складі судді Драча Ю. І. та постанову Житомирського апеляційного суду від 16 травня    2023 року у складі колегії суддів: Талько О. Б., Шевчук А. М., Коломієць О. С.
 
у справі за позовом ОСОБА_1 до Загальноосвітньої школи                        І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, 
 
ВСТАНОВИВ:
 
Короткий зміст позовних вимог
ОСОБА_1 у листопаді 2021 року звернулася до суду з вищевказаним позовом, в якому просила:
- визнати незаконним та скасувати наказ від 15 листопада 2021 року № 51-к/т, яким її відсторонено від роботи на посаді помічника вчителя у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира)                                      з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати;
- стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 15 листопада 2021 року по день ухвалення рішення у справі.
На обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 посилалася на те, що                                     з 01 вересня 2021 року працює на посаді асистента вчителя у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира).
Адміністрація школи 08 листопада 2021 року повідомила їй про необхідність обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19 та попередила про те, що у разі відсутності документів, які підтверджують здійснення цього щеплення, її буде відсторонено від роботи без збереження заробітної плати.
Оскільки вимога щодо обов`язкового щеплення та відсторонення від роботи не відповідає положенням законодавства та порушує її права, вона висловила свою незгоду, про що міститься відповідна відмітка на повідомленні. Окрім того, згодом вона надала адміністрації школи свої письмові заперечення.
Проте, наказом від 15 листопада 2021 року № 51-к/т її було відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
При винесенні цього наказу відповідач посилався на постанову Кабінету Міністрів України № 1236 від 09 грудня 2020 року. Однак, положеннями Законів України        «Про захист населення від інфекційних хвороб» та «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» не передбачено можливість Кабінету Міністрів України обмежувати конституційні права та свободи громадян.
Також зазначила, що вимога про введення режиму роботи за наявності сертифіката вакцинації є зміною істотних умов праці, про яку її слід було попередити не менш ніж за два місяці, що передбачено частиною третьою статті 32 КЗпП України; вимога щодо пред`явлення документів, які стосуються стану здоров`я суперечить статті 39-1 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я».
Вважає, що при відстороненні від роботи були порушені вимоги пункту 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення»; на її утриманні перебуває двоє неповнолітніх дітей; чоловік, який обіймає посаду вчителя у цьому ж навчальному закладі, також був відсторонений від роботи з аналогічних підстав; внаслідок неправомірних дій відповідача вона була позбавлена заробітку, не мала можливості утримувати своїх дітей, що змусило звернутися до суду з метою захисту трудових прав.
 
Короткий зміст судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій
Корольовський районний суд міста Житомира рішенням від 23 червня 2022 року позов задовольнив. 
Визнав незаконним та скасував наказ від 15 листопада 2021 року № 51-к/т про відсторонення ОСОБА_1 від роботи з посади помічника вчителя Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення від COVID-19 без збереження заробітної плати.
Стягнув з Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у сумі 28 928,44 грн, починаючи з 15 листопада 2021 року і по день поновлення відповідача на займаній посаді (01 березня 2022 року).
Стягнув з Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) на користь ОСОБА_1 понесені судові витрати в сумі                      1 816 грн.
Рішення суд першої інстанції мотивував тим, що у оспорюваному наказі відсутні посилання на підстави його винесення, подання відповідної посадової особи державної санітарно-епідеміологічної служби про відсторонення позивачки від роботи; норма чинного законодавства передбачає таку можливість відсторонення від роботи щодо осіб, які ухиляються від обов`язкового медичного огляду або щеплення проти інфекцій, перелік яких встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я; Міністерство охорони здоров`я України не затверджувало на даний час переліку інфекцій, ухилення щеплення від яких може бути підставою для відсторонення від роботи.
Також місцевий суд зазначив, що посилання в оспорюваному наказі на постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 не може будь-яким чином змінити процедуру відсторонення, визначену пунктом 5 частини першої статті 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», оскільки дана постанова є підзаконним нормативним актом, тобто має нижчу силу і не може змінювати правове регулювання визначене законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 було введено карантин, термін дії якого закінчився 28 лютого 2021 року і в подальшому жодних постанов, якими б встановлювався карантин на інший період Кабінетом Міністрів України не приймалось. Внесення змін до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 є неприйнятним з точки закону, оскільки Кабінет Міністрів України вправі відповідно вимог частини першої статті  29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» встановлювати та відміняти карантин, а повноважень продовжувати його дію, шляхом внесення змін до відповідних пунктів постанови, якою встановлювався карантин та визначався період його дії не наділений.
Житомирський апеляційний суд постановою від 16 травня 2023 року апеляційну скаргу Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) задовольнив частково. Рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 23 червня 2022 року змінив з урахуванням мотивів, викладених у цій постанові.
Постанову апеляційний суд мотивував тим, що відсторонення ОСОБА_1 від роботи відбулося без жодної індивідуальної оцінки виконуваних нею трудових обов`язків, зокрема об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми або можливості організації дистанційної/надомної форми організації праці тощо. Суду не надано доказів, які б підтверджували нагальність потреби у відстороненні саме позивача від роботи, тому таке відсторонення не можна вважати пропорційним меті охорони здоров`я населення та самої позивачки.
Також апеляційний суд зазначив, що у спірних правовідносинах працівник є слабшою стороною й саме на роботодавцеві лежить обов`язок не допускати непропорційного втручання у права останнього. Внаслідок відсторонення від роботи позивач тривалий час не виконувала свої посадові обов`язки й не отримувала заробітку плату. У свою чергу, відповідач, маючи можливість організувати освітній процес не за очною, а дистанційною формою навчання, прийняв рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без індивідуальної оцінки зазначених вище факторів.
 
Короткий зміст та узагальнені доводи касаційної скарги 
Від Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) у червні 2023 року до Верховного Суду надійшла касаційна скарга на рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 23 червня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 16 травня 2023 року, в якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати оскаржувані судові рішення і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог. 
У касаційній скарзі як на підставу оскарження судового рішення заявник посилається на пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України та, зокрема вказує, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Великої Палати Верховного Суду                     від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22), згідно з яким відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 було передбачено законом. Приписи законів України щодо такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника. 
Також у касаційній скарзі заявник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах до педагогічних працівників, а саме асистента вчителя, який здійснює супровід дітей з особливими освітніми потребами.  
У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що позивач не надала роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19. Відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення.
Дистанційна робота асистента вчителя при очній формі навчання є неможливою, тому висновки апеляційного суду щодо можливості відповідача організації позивачу дистанційної роботи не відповідають фактичним обставинам справи та нормам матеріального права.
 
Відзив на касаційну скаргу іншими учасниками справи не подано
 
Рух касаційної скарги в суді касаційної інстанції
Верховний Суд ухвалою від 31 липня 2023 року відкрив провадження у цій справі та витребував її матеріали із Корольовського районного суду міста Житомира.
Справа № 296/9868/21 надійшла до Верховного Суду 13 жовтня 2023 року.
Верховний Суд ухвалою від 18 січня 2024 року справу призначив до судового розгляду Верховного Суду у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду в кількості п`яти суддів у порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
 
Фактичні обставини справи, з`ясовані судами
ОСОБА_1 обіймає посаду асистента вчителя у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира), що підтверджується копією трудової книжки ОСОБА_1 серії НОМЕР_1 . 
ОСОБА_1 08 листопада 2021 року адміністрацією Загальноосвітньої школи                     І-ІІІ ступенів міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) повідомлено, що                           з 08 листопада 2021 року на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, щеплення від COVID-19 є обов`язковим для працівників закладів освіти.
На підставі наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року № 2153, та пункту 41-6 Постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 адміністрація школи адміністрація школи просила позивача до 11 листопада                2021 року надати документ, який підтверджуватиме наявність профілактичного щеплення від COVID-19, а саме: документ, який підтверджує, що вона отримала повний курс вакцинації або одну дозу дводозної вакцинації від COVID-19, включеної ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; міжнародний, внутрішній сертифікат або іноземний сертифікат, що підтверджує вакцинацію від COVID-19 однією дозою дводозної вакцини (жовтий сертифікат) або однією дозою однодозної вакцини чи двома дозами дводозної вакцини (зелений сертифікат), які включені ВООЗ до переліку дозволених для використання в надзвичайних ситуаціях; довідку про абсолютні протипоказання відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України                            від 16 вересня 2011 року № 595.
Також у вказаному повідомленні зазначено, що у разі, якщо до 11 листопада                 2021 року позивач не надасть один із перелічених документів, того ж дня вона буде відсторонена від роботи без збереження заробітної плати на підставі статті 46 КЗпП України та статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб».
ОСОБА_1 , вважаючи таку вимогу незаконною, відмовилася надавати вищезазначені документи.
Наказом директора Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів міста Житомира (Ліцей                № 10 міста Житомира) від 15 листопада 2021 року № 51-к/т ОСОБА_1 відсторонено від роботи з 15 листопада 2021 року на час відсутності щеплення проти COVID-19 без збереження заробітної плати.
 
Позиція Верховного Суду 
Згідно з частиною третьою статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках:
1) якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку;
2) якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні;
3) якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах;
4) якщо судове рішення оскаржується з підстав, передбачених частинами першою, третьою статті 411 цього Кодексу.
Підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 2, 3 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими (частина перша статті 400 ЦПК України).
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав. 
 
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Справа є малозначною, проте Верховний Суд переглядає оскаржувані судові рішення, оскільки доводи касаційної скарги стосуються питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовної практики.
Згідно з частиною першою статті 5 ЦПК України, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором.
За змістом статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Відповідно до частини першої статті 367, частини першої статті 368 ЦПК України               суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
Зазначеним вимогам закону оскаржувані судові рішення у повній мірі не відповідають, з огляду на таке.
Відповідно до статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.
Частиною першою статті 8 Конституції України передбачено, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права.
Суддя, здійснюючи правосуддя, керується верховенством права (частина перша статті 129 Конституції України).
Суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України (стаття 2 Закону України «Про судоустрій і статус суддів»).
Статтею 15 ЦК України визначено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Отже, стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
За правилами статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Конституція України як Основний закон гарантує кожному право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. При цьому держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю (стаття 43 Конституції України).
Забороняється будь-яка дискримінація у сфері праці, зокрема порушення принципу рівності прав і можливостей, пряме або непряме обмеження прав працівників залежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, гендерної ідентичності, сексуальної орієнтації, етнічного, соціального та іноземного походження, віку, стану здоров`я, інвалідності, підозри чи наявності захворювання на ВІЛ/СНІД, сімейного та майнового стану, сімейних обов`язків, місця проживання, членства у професійній спілці чи іншому об`єднанні громадян, участі у страйку, звернення або наміру звернення до суду чи інших органів за захистом своїх прав або надання підтримки іншим працівникам у захисті їх прав, повідомлення про можливі факти корупційних або пов`язаних з корупцією правопорушень, інших порушень Закону України «Про запобігання корупції», а також сприяння особі у здійсненні такого повідомлення, за мовними або іншими ознаками, не пов`язаними з характером роботи або умовами її виконання (стаття 21 КЗпП України).
Держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи (стаття 51 КЗпП України).
Перелік підстав для відсторонення працівника від роботи, тобто безпосереднього виконання ним трудових обов`язків, міститься у статті 46 КЗпП України.
Так, відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп`яніння; відмови або ухилення від обов`язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством (частина перша статті 46 КЗпП України).
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, який зареєстровано в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за                                  № 1306/36928, затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням (далі - Перелік № 2153), згідно з яким обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби                          COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Конституційний Суд України у справі за конституційним зверненням Київської міської ради професійних спілок щодо офіційного тлумачення частини третьої статті 21 КЗпП України (рішення від 09 липня 1998 року № 12-рп/98) офіційно розтлумачив термін «законодавство». 
Так, Конституційний Суд України дійшов висновку, що термін «законодавство», який вживається в частині третій статті 21 КЗпП України щодо визначення сфери застосування контракту як особливої форми трудового договору, потрібно розуміти так, що ним охоплюються закони України, чинні міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також постанови Верховної Ради України, укази Президента України, декрети і постанови Кабінету Міністрів України, прийняті в межах їх повноважень та відповідно до Конституції України і законів України.
У рішенні № 10-р/2020 від 28 серпня 2020 року у справі № 1-14/2020(230/20) за конституційним поданням Верховного Суду Велика Палата Конституційного Суду України зазначила, що «обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина є можливим у випадках, визначених Конституцією України. Таке обмеження може встановлюватися виключно законом - актом, ухваленим Верховною Радою України як єдиним органом законодавчої влади в Україні. Встановлення такого обмеження підзаконним актом суперечить статтям 1, 3, 6, 8, 19, 64 Конституції України» (абзац другий пункту 3.2 мотивувальної частини).
Частиною четвертою статті 263 ЦПК України імперативно встановлено обов`язковість урахування судом висновків щодо застосування відповідних норм права, викладених у постановах Верховного Суду.
Питання правомірності відсторонення працівника від роботи у зв`язку з відсутністю у нього профілактичного щеплення проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, було предметом правового дослідження та аналізу Великої Палати Верховного Суду, яка у постанові від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) зазначила таке: 
«…нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначені цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров`я України від 16 вересня 2011 року № 595. Отже, Перелік № 2153 передбачав низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку № 2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду вважає, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку, без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи тощо».
Переглядаючи по суті справу № 130/3548/21 (спір, що виник у аналогічних правовідносинах зі справою, що переглядається) Велика Палата Верховного Суду також зазначила, що:
«…У кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів».
У справі, що переглядається, встановлено, що ОСОБА_1 є асистентом вчителя у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира).
На виконання вимог наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04 жовтня 2021 року                № 2153 та пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня                   2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» роботодавець письмово повідомив ОСОБА_1 про необхідність надати документ про вакцинацію або довідку про абсолютні протипоказання до профілактичних щеплень. Також в цих повідомленнях наведено про те, що працівників, які не нададуть один із зазначених документів, буде відсторонено від роботи.
ОСОБА_1 була ознайомлена із зазначеним документом під особистий підпис                   08 листопада 2021 року, проте заначила, що надасть заперечення у письмовій формі.
Того ж дня ОСОБА_1 надала заперечення, в яких зазначила, що в Україні не запроваджено військовий чи надзвичайний стан, тому пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236, згідно з яким вимагають сертифікати про вакцинацію та усувають від роботи, суперечить статтям 8, 19, 43, 64 Конституції України. Вказаний пункт не підлягає правозастосуванню та відповідно до статті 19 Конституції України необхідно утримуватися від виконання.
Враховуючи викладене, відмова або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 є підставою для відсторонення від роботи працівників, які підлягають обов`язковим профілактичним щепленням відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153. Як виняток, невакцинований працівник може бути допущений до роботи, якщо надасть роботодавцю медичний висновок про наявність абсолютних протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
При цьому саме працівник має надати роботодавцю документи, які підтверджуватимуть проходження повного курсу вакцинації проти COVID-19 або першого етапу вакцинації (одна доза), або надати медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
Встановивши, що позивач не надала роботодавцю документи на підтвердження наявності профілактичного щеплення від COVID-19 або довідку про абсолютні протипоказання до вакцинації проти COVID-19, суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог, оскільки відсутність підтвердження факту проходження працівником обов`язкового щеплення та відсутність медичного висновку про наявність протипоказань до вакцинації є підставою для його відсторонення.
Також суди попередніх інстанцій не врахували, що стаття 46 КЗпП України, стаття 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 та наказ Міністерства охорони здоров`я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, які є нормативно-правовою підставою для відсторонення працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, не передбачають обов`язку роботодавця здійснити відсторонення на виконання відповідного розпорядчого акта будь-якого компетентного державного органу, а встановлюють прямий обов`язок роботодавця самостійно вчинити до працівника прямо визначену законом дію - відсторонення.
Викладене узгоджується із правовим висновком, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14 грудня 2022 року у справі № 130/3548/21 (провадження № 14-82цс22) та у постановах Верховного Суду від 19 квітня                   2023 року у справі № 295/14880/21 (провадження № 61-7344св22), від 10 травня 2023 року у справі № 507/2099/21-ц (провадження № 61-11851св22).
Посилання апеляційного суду на те, що відповідач, маючи можливість організувати освітній процес не за очною, а дистанційною формою навчання, прийняв рішення про відсторонення ОСОБА_1 від роботи без індивідуальної оцінки зазначених вище факторів, є помилковими, оскільки виконання дистанційної роботи асистентом вчителя, який здійснює супровід дітей з особливими освітніми потребами,  поєднується з виконанням працівниками роботи у приміщенні школи, що передбачає соціальні контакти, що виключало можливість організації процесу навчання за дистанційною формою.
Крім того, у Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) не було запроваджено дистанційної форми навчання, що виключало переведення ОСОБА_1 на дистанційну форму роботи. 
Також Верховний Суд вважає за необхідне зазначити, що згідно з практикою ЄСПЛ втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
Як встановлено судами ОСОБА_1 працює в Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 (Ліцей № 10 міста Житомира) на посаді асистента вчителя та вона належала до числа працівників, які підлягали обов`язковому профілактичному щепленню від COVID-19, була ознайомлена з необхідністю обов`язкового профілактичного щеплення проти COVID-19. 
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
У справі, яка переглядається, індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення при збереженні обсягу права на працю, в тому числі на заробітну плату, відпочинок та соціальний захист, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, в тому числі дітей, які здобувають освіту в цьому закладі і мають право на безпечний освітній процес і відповідно до чинного законодавства не підлягають вакцинації; інших працівників цього ж закладу освіти, які здійснили у встановленому державою порядку щеплення до 11 листопада 2021 року. Внаслідок встановлення такого балансу досягається мета: загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров`я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
Держава, встановивши обов`язковість щеплень для певних категорій працівників, зокрема працівників закладів загальної середньої освіти, реалізує свій обов`язок щодо забезпечення безпеки життя і здоров`я всіх учасників освітнього процесу, в тому числі і власне нещепленого працівника.
Колегія суддів зазначає, що відмова від вакцинації є правом громадянина, але, як будь-яке право, в деяких ситуаціях це право може бути обмежено. Обмеження прав може відбуватися в інтересах держави і суспільства і обумовлено насамперед необхідністю поваги таких же прав і свобод інших людей, а також необхідністю нормального функціонування суспільства і держави. Дії роботодавця в цьому випадку були пропорційними переслідуваній легітимній меті, для досягнення якої держава передбачила можливість відсторонення працівника від роботи. 
 
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Відповідно до статті 412 ЦПК Українипідставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Зважаючи на те, що у справі не вимагається збирання або додаткової перевірки чи оцінки доказів, обставини справи встановлені судами повно, але допущено неправильне застосування норм матеріального права, оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду підлягають скасуванню з прийняттям нової постанови про відмову у задоволенні позовних вимог із наведених вище підстав.
 
Щодо судових витрат
Згідно з частиною першою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. 
Відповідно до частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанцій, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Підпунктами «б», «в» пункту 4 частини першої статті 416 ЦПК України передбачено, що у постанові суду касаційної інстанції має бути зазначено про розподіл судових витрат, понесених у зв`язку із розглядом справи у суді першої інстанції та апеляційної інстанції, у разі скасування рішення та ухвалення нового рішення або зміни рішення; розподілу судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
ОСОБА_1 звернулася до суду з цим позовом, в якому просила визнати незаконним та скасувати наказ про відсторонення від роботи і стягнути з відповідача на її користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Відповідно до пункту 1 частини першої статті 5 Закону України «Про судовий збір» від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях звільняються позивачі - у справах про стягнення заробітної плати та поновлення на роботі. 
Враховуючи те, що у задоволенні позову відмовлено, а  ОСОБА_1 звільнена від сплати судового збору в частині позовної вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, тому судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг у загальному розмірі 3 178 грн (1 362 грн + 1 816 грн) за розгляд цієї позовної вимоги компенсується Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Разом з тим, з ОСОБА_1 на користь Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної та касаційної скарг у загальному розмірі 3 178 грн (1 362 грн + 1 816 грн)за розгляд позовної вимоги про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи.
Керуючись статтями 141, 400, 409, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Касаційну скаргу Загальноосвітньої школи І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) задовольнити.
Рішення Корольовського районного суду міста Житомира від 23 червня 2022 року та постанову Житомирського апеляційного суду від 16 травня 2023 року скасувати та прийняти нову постанову.
У задоволенні позову ОСОБА_1 до Загальноосвітньої школи                        І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) про визнання незаконним та скасування наказу про відсторонення від роботи, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь Загальноосвітньої школи                        І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей № 10 міста Житомира) судові витрати, понесені на сплату судового збору за подання апеляційної та касаційної скарг в  загальному розмірі 3 178 (три тисячі сто сімдесят вісім) гривень.
Компенсувати Загальноосвітній школі І-ІІІ ступенів № 10 міста Житомира (Ліцей           № 10 міста Житомира) за рахунок держави в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 362 (одна тисяча триста шістдесят дві) гривні та за подання касаційної скарги в розмірі                 1 816 (одна тисяча вісімсот шістнадцять) гривень.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.          
 
Суддя-доповідачІ. В. Литвиненко    Судді:А. І. Грушицький     А. С. Олійник    Є. В. Петров   В. В. Пророк |