Номер провадження: 22-ц/813/596/24 
Справа № 504/2861/14-ц
Головуючий у першій інстанції Добров П. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.03.2024 року                                                                 м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого судді: Драгомерецького М.М.,
суддів: Громіка Р.Д., Дришлюка А.І., 
при секретарі: Узун Н.Д.,

за участю: представника ОСОБА_1 – адвоката Родіонова А.В.,
ОСОБА_2 та її адвоката Швець К.О.,

переглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 24 липня 2019 року за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог: Сичавська сільська рада Комінтернівського району Одеської області, відділ Держкомзему у Комінтернівському районі Одеської області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, повернення самовільно зайнятої земельної ділянки, -

в с т а н о в и в:

02 серпня 2014 року ОСОБА_1 звернулась до суду з позовом до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог: Сичавська сільська рада Комінтернівського району Одеської області, відділ Держкомзему у Комінтернівському районі Одеської області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, повернення самовільно зайнятої земельної ділянки та знесення самовільно збудованої огорожі.
Свої вимоги позивач обґрунтовувала тим, що у 2013 році вона купила у громадянки ОСОБА_3 земельну ділянку, загальною площею 0,150 га, у тому числі: рілля – 0,1500 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки – 5122785800:02:001:0488. Право власності позивача на земельну ділянку підтверджується Витягом з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на земельну ділянку. Поруч з її земельною ділянкою, межує земельна ділянка відповідачки ОСОБА_2 , яка знаючи про наявність спору щодо меж між спірними ділянками, самовільно встановила огорожу на земельній ділянці ОСОБА_1 , чим перетнула межу земельної ділянки позивачки, зменшивши її.
З урахуванням уточнених позовних вимог від 09 липня 2019 року, з якими до суду звернувся адвокат Родіонов Артем Володимирович в інтересах позивачки ОСОБА_1 та просив суд: 
зобов`язати ОСОБА_2 усунути перешкоди ОСОБА_1 у користуванні земельною ділянкою, власником якої вона є на підставі Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на земельну ділянку, загальною площею 0,150 га, у тому числі: рілля – 0,1500 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки – 5122785800:02:001:0488, шляхом приведення самовільно зайнятої земельної ділянки до попереднього стану в межах, передбачених Актом визначення та погодження зовнішніх меж земельної ділянки в натурі від 28 січня 2008 року, згідно технічної документації із землеустрою, складеної ТОВ «ДІВА ІНВЕСТ ЛТД», знесенням побудованого на ній паркану із дротяної сітки та; 
зобов`язати ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити частину незаконно зайнятої земельної ділянки, загальною площею 0,0084 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки – 5122785800:02:001:0488, призначеної для будівництва та обслуговування житлового будинку господарських будівель і споруд (присадибна ділянка) та;
стягнути з ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 судовий збір, плачений за подання даної позовної заяви.
Позивачка ОСОБА_1 та її представник, адвокат Родіонов Артем Володимирович, у судовому засіданні підтримали уточнені позовні вимоги та просили суд позов задовольнити.
Відповідачка ОСОБА_2 у судовому засіданні позов не визнала та просила суд відмовити у задоволенні позовних вимог.
Рішенням Комінтернівського районного суду Одеської області від 24 липня 2019 року позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог: Сичавська сільська рада Комінтернівського району Одеської області, відділ Держкомзему у Комінтернівському районі Одеської області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, повернення самовільно зайнятої земельної ділянки та знесення самовільно збудованої огорожі – задоволено. Суд усунув перешкоди у користуванні земельною ділянкою, власником якої вона є на підставі Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності на земельну ділянку, загальною площею 0,150 га, у тому числі: рілля – 0,1500 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки – 5122785800:02:001:0488, шляхом приведення самовільно зайнятої земельної ділянки до попереднього стану в межах, передбачених Актом визначення та погодження зовнішніх меж земельної ділянки в натурі від 28.01.2008, згідно технічної документації із землеустрою, складеної ТОВ «ДІВА ІНВЕСТ ЛТД», знесенням побудованого на ній паркану із дротяної сітки;
зобов`язав ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 , звільнити частину незаконно зайнятої земельної ділянки загальною площею 0,150 га, у тому числі: рілля – 0,1500 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки – 5122785800:02:001:0488, призначеної для будівництва та обслуговування житлового будинку господарських будівель і споруд (присадибна ділянка);
стягнуто з ОСОБА_2 ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 судовий збір, сплачений за подання позовної заяви в розмірі 244,00 грн.
В апеляційній скарзі відповідачка ОСОБА_2 просить рішення суду першої інстанції скасувати й ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Представники третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог Сичавської сільської ради Комінтернівського району Одеської області та відділу Держкомзему у Комінтернівському районі Одеської області в судове засіданні до апеляційного суду не з`явились, про розгляд справи були повідомлені належним чином та завчасно, про що свідчать рекомендовані повідомлення про отримання судових повісток-повідомлень. Клопотань про відкладення розгляду справи до суду не надходило.
Відповідно до приписів ст. 367 ЦПК України апеляційний суд переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів і вимог апеляційної скарги.
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, враховуючи строки розгляду справи, баланс інтересів сторін у якнайскорішому розгляді справи, усвідомленість її учасників про розгляд справи, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, колегія суддів вважає можливим розглянути справу за відсутності належним чином повідомлених про дату і час судового засідання учасників справи.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи наведені у апеляцыйный скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково за таких підстав. 
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні  та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
У статті 11 ЦПК України зазначено, що суд визначає в межах, встановлених цим Кодексом, порядок здійснення провадження у справі відповідно до принципу пропорційності, враховуючи: завдання цивільного судочинства; забезпечення розумного балансу між приватними й публічними інтересами; особливості предмета спору; ціну позову; складність справи; значення розгляду справи для сторін, час, необхідний для вчинення тих чи інших дій, розмір судових витрат, пов`язаних із відповідними процесуальними діями, тощо.
За загальними правилами статей 15, 16 Цивільного кодексу України (далі – ЦК України) кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу має право звернутися до суду, який може захистити цивільне право або інтерес в один із способів, визначених частиною першою статті 16 ЦК України, або іншим способом, що встановлений договором або законом.
Відповідно до статті 41 Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю та право власності є непорушним.
За змістом статей 316, 317, 321, 391 ЦК України право власності – це право особи володіти, користуватися та розпоряджатися своїм майном на свій розсуд, але в межах, передбачених законом. Право власності є непорушним. Ніхто не може бути протиправно позбавлений цього права чи обмежений у його здійсненні. Власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпоряджання своїм майном.
Гарантуючи захист права власності, закон надає право власнику вимагати усунення будь-яких порушень його права хоч би ці порушення і не були поєднані з позбавленням володіння. Способи захисту права власності передбачені нормами статей 16, 386, 391 ЦК України.
Відповідно до пп. «а», «г», «е» частини 1 статті 91 ЗК України власники земельних ділянок зобов`язані: забезпечувати використання їх за цільовим призначенням; не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
Статтею 103 ЗК України визначений зміст добросусідства, а саме, власники та землекористувачі земельних ділянок повинні обирати такі способи використання земельних ділянок відповідно до їх цільового призначення, при яких власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок завдається найменше незручностей (затінення …, шумове забруднення тощо). Власники та землекористувачі земельних ділянок зобов`язані не використовувати земельні ділянки способами, які не дозволяють власникам, землекористувачам сусідніх земельних ділянок використовувати їх за цільовим призначенням (неприпустимий вплив).
За змістом частини 2 статті 152 ЗК України лише власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з позбавленням права володіння земельною ділянкою, і відшкодування завданих збитків.
Частина 3 статті 152 ЗК України визначає способи захисту порушених прав, а саме: визнання прав; відновлення стану земельної ділянки, який існував до порушення прав, і запобігання вчиненню дій, що порушують права або створюють небезпеку порушення прав; визнання угоди недійсною; визнання недійсними рішень органів виконавчої влади або органів місцевого самоврядування; відшкодування заподіяних збитків; застосування інших, передбачених законом, способів
Судом першої інстанції встановлено, що 29 жовтня 2013 року ОСОБА_1 придбала у громадянки ОСОБА_3 земельну ділянку, загальною площею 0,150 га, у тому числі: рілля – 0,1500 га, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , кадастровий номер земельної ділянки – 5122785800:02:001:0488.
Дана земельна ділянка належить позивачці ОСОБА_1 на праві власності відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 29.10.2013 за №11780778.
За змістом частини першої статті 125 ЗК України, чинної на час видачі сторонам державних актів на право власності на земельну ділянку, право власності та право постійного користування на земельну ділянку виникає після одержання її власником або користувачем документа, що посвідчує право власності чи право постійного користування земельною ділянкою, та його державної реєстрації.
Приступати до використання земельної ділянки до встановлення її меж у натурі (на місцевості), одержання документа, що посвідчує право на неї, та державної реєстрації забороняється (частина третя статті 125 ЗК України, чинної на час видачі сторонам державних актів на право власності на земельну ділянку).
Актом від 28.01.2008 було встановлено в натурі межі земельної ділянки, які закріплені межовими знаками. Усі присутні, у тому числі і відповідачка, яка є власницею межуючої земельної ділянки були ознайомлені із закріпленими межовими знаками, межі були погоджені та жодних претензій з боку присутніх представників не виникло.
Статтею 55 Закону України «Про землеустрій», чинної на час виникнення спірних правовідносин, визначено, що встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) проводиться відповідно до топографо-геодезичних і картографічних матеріалів. Встановлення меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється на основі технічної документації із землеустрою, якою визначається місцеположення поворотних точок меж земельної ділянки в натурі (на місцевості). Межі земельної ділянки в натурі (на місцевості) закріплюються межовими знаками встановленого зразка. Власники землі та землекористувачі, у тому числі орендарі, зобов`язані дотримуватися меж земельної ділянки, закріпленої в натурі (на місцевості) межовими знаками встановленого зразка. Межові знаки здаються за актом під нагляд на збереження власникам землі та землекористувачам, у тому числі орендарям.
Проте, відповідачка, самовільно здійснила захват частини земельної ділянки, яка належить позивачу на праві власності.
Згідно ст. 1 Закону України «Про державний контроль за використанням та охороною земель» самовільне зайняття земельних ділянок – це будь-які дії особи, що свідчать про фактичне використання земельної ділянки за відсутності відповідного рішення органу виконавчої влади чи органу місцевого самоврядування про її передачу у власність або надання у користування (оренду) або за відсутності вчиненого правочину щодо користування такою земельною ділянкою, за винятком дій, які є правомірними відповідно до діючого законодавства.
З метою врегулювання даного питання, позивачка подала заяву до Сичавської сільської ради Лиманського району Одеської області із проханням створити комісію та здійснити перевірку належної позивачу земельної ділянки та ділянки відповідача.
17 червня 2019 року комісією було складено Акт на підставі огляду меж земельної ділянки належної позивачці та запропоновано визвати спеціалістів ліцензованої організації з чіткою вимірювальною технікою для встановлення кілочків, проте відповідачка ОСОБА_2 від цього відмовилась, наполягаючи на правильності своїх дій, тому комісія дійшла висновку, що у даній ситуації наявний спір про право власності на земельну ділянку.
Власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків, у випадках, коли вони зникли, перемістилися або стали непридатними (ст. 106 ЗК України).
З матеріалів справи вбачається, що як колишнім власником ОСОБА_3 так і відповідачкою ОСОБА_2 в 2008 році було виготовлено технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельні ділянки. Технічна документація відповідає правовстановлюючим документам на право власності на земельні ділянки.
У червні 2019 року на замовлення позивачки ОСОБА_1 було проведено топографо-геодезичну зйомку сертифікованим інженером-спеціалістом ОСОБА_4 , якою було зафіксовано, що при встановленні огорожі гр. ОСОБА_2 зайняла частину земельної ділянки гр. ОСОБА_1 площею 0,0084 га.
Отже, враховуючи вищенаведене, суд першої інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги позивача є обґрунтовані, в зв`язку із чим підлягають задоволенню повністю.
Проте, з таким висновком суду першої інстанції погодитись неможливо, виходячи з наступного.
Згідно із частинами 1-4 статті 10 ЦПК України, суд при розгляді справи керується принципом верховенства права. Суд розглядає справи відповідно до Конституції України, законів України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. Суд застосовує інші правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України. Суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до статті 8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Необхідність визнання обов`язковості практики Європейського Суду з прав людини, що законодавчо ґрунтується на нормах пункту першого Закону України «Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів №2,4,7 та 11 до Конвенції від 17 липня 1997 року», згідно якого Україна повністю визнає на своїй території дію статті 46 Конвенції щодо визнання обов`язковою і без укладення спеціальної угоди юрисдикцію Європейського суду з прав людини в усіх питаннях, що стосується тлумачення і застосування Конвенції, а також статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року №3477-IV, у якій зазначено, що суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Так, вирішуючи питання стосовно застосування частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, суд бере до уваги, що в рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Чуйкіна проти України» від 13 січня 2011 року (остаточне 13 квітня 2011 року) за заявою №28924/04 у параграфі 50 зазначено, наступне «…суд нагадує, що процесуальні гарантії, викладені у статті 6 Конвенції, забезпечують кожному право звертатися до суду з позовом щодо своїх цивільних прав та обов`язків. Таким чином стаття 6 Конвенції втілює «право на суд», в якому право на доступ до суду, тобто право ініціювати в судах провадження з цивільних питань становить один з його аспектів (див. рішення від 21 лютого 1975 року у справі «Голдер проти Сполученого Королівства» (Golder v. the United Kingdom), пп. 28–36, Series A №18). Крім того, порушення судового провадження саме по собі не задовольняє усіх вимог пункту 1 статті 6 Конвенції. Ціль Конвенції – гарантувати права, які є практичними та ефективними, а не теоретичними або ілюзорними. Право на доступ до суду включає в себе не лише право ініціювати провадження, а  й право отримати «вирішення» спору судом. Воно було б ілюзорним, якби національна правова система Договірної держави дозволяла особі подати до суду цивільний позов без гарантії того, що справу буде вирішено остаточним рішенням в судовому провадженні. Для пункту 1 статті 6 Конвенції було б неможливо детально описувати процесуальні гарантії, які надаються сторонам у судовому процесі – провадженні, яке є справедливим, публічним та швидким, не гарантувавши сторонам того, що їхні цивільні спори будуть остаточно вирішені (див. рішення у справах «Мултіплекс проти Хорватії» (Multiplex v. Croatia), заява №58112/00, п. 45, від 10 липня 2003 року, та «Кутіч проти Хорватії» (Kutic v. Croatia), заява №48778/99, п. 25, ECHR 2002-II).
У пункті 23 Рішення Європейського суду з прав людини від 18 липня 2006 року у справі «Проніна проти України» (заява №63566/00 від 25 жовтня 2000 року, «Суд нагадує, що п. 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними в залежності від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (див. «Руїз Торія проти Іспанії» (Ruiz Toriya v. Spaine), рішення від 09.12.94, Серія A, №303-A, параграф 29).
Аналогічний висновок, висловлений Європейським судом з прав людини у п. 18 Рішення від 07 жовтня 2010 року (остаточне 21.02.2011) у справі «Богатова проти України» (заява №5232/04 від 27 січня 2004 року). 
Більш детальніше щодо застосування складової частини принципу справедливого судочинства – обґрунтованості судового рішення Європейський суд з прав людини висловився у п. 58 Рішення від 10 лютого 2010 року (остаточне 10.05.2011) у справі «Серявін та інш. проти України» (заява №4904/04 від 23 грудня 2003 року), а саме «Суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (див. рішення у справі «Руїс Торіха проти Іспанії» (Ruiz Torija v. Spain) від 9 грудня 1994 року, серія A, №303-A, п. 29). Хоча національний суд має певну свободу розсуду щодо вибору аргументів у тій чи іншій справі та прийняття доказів на підтвердження позицій сторін, орган влади зобов`язаний виправдати свої дії, навівши обґрунтування своїх рішень (див. рішення у справі «Суомінен проти Фінляндії» (Suominen v. Finland), №37801/97, п. 36, від 1 липня 2003 року). Ще одне призначення обґрунтованого рішення полягає в тому, щоб продемонструвати сторонам, що вони були почуті. Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищестоящою інстанцією. Лише за умови винесення обґрунтованого рішення може забезпечуватись публічний контроль здійснення правосуддя (див. рішення у справі «Гірвісаарі проти Фінляндії» (Hirvisaari v. Finland), №49684/99, п. 30, від 27 вересня 2001 року).
Частиною 1 статті 2 ЦПК України визначено, що завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Частинами 1 та 2 статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом.
За змістом статей 12 та 81 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. 
У статті 76 ЦПК України зазначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Статтями 77-80 ЦПК України передбачено, що належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.  Суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Як зазначено у частині 1 статті 95 ЦПК України, письмовими доказами є документи (крім електронних документів), які містять дані про обставини, що мають значення для правильного вирішення спору.
Однак, в порушення положень статей 12, 81, 263, 264 ЦПК України суд першої інстанції не перевірив належним чином обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, не надав правильної оцінки наявним у справі доказам та помилково застосував норми матеріального права.
Колегія суддів вважає, що у даному випадку в цій частині вимог докази були досліджені судом першої інстанції з порушенням норм процесуального права, тому апеляційний суд має законні підстави для встановлення обставин, що мають значення для справи, та дослідження й оцінки наявних у справі доказів. 
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 02 жовтня 2019 року у справі №522/16724/16 (провадження №61-28810св18) зробив наступний правовий висновок: «обґрунтування наявності обставин повинні здійснюватися за допомогою належних, допустимих і достовірних доказів, а не припущень, що й буде відповідати встановленому статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04 листопада 1950 року принципу справедливості розгляду справи судом.
Сторона, яка посилається на ті чи інші обставини, знає і може навести докази, на основі яких суд може отримати достовірні відомості про них. В іншому випадку, за умови недоведеності тих чи інших обставин, суд вправі винести рішення у справі на користь протилежної сторони. Таким чином, доказування є юридичним обов`язком сторін і інших осіб, які беруть участь у справі.
За своєю природою змагальність судочинства засновується на диференціації процесуальних функцій і відповідно – правомочностей головних суб`єктів процесуальної діяльності цивільного судочинства – суду та сторін (позивача та відповідача). Диференціація процесуальних функцій об`єктивно призводить до того, що принцип змагальності відбиває властивості цивільного судочинства у площині лише прав та обов`язків сторін. Це дає можливість констатувати, що принцип змагальності у такому розумінні урівноважується з принципом диспозитивності та, що необхідно особливо підкреслити, – із принципом незалежності суду. Він знівельовує можливість суду втручатися у взаємовідносини сторін завдяки збору доказів самим судом. У процесі, побудованому за принципом змагальності, збір і підготовка усього фактичного матеріалу для вирішення спору між сторонами покладається законом на сторони. Суд тільки оцінює надані сторонам матеріали, але сам жодних фактичних матеріалів і доказів не збирає.
Отже, тягар доведення обґрунтованості вимог пред`явленого позову за загальним правилом покладається на позивача, а доведення заперечень щодо позовних вимог покладається на відповідача».
Колегія суддів вважає, що позивачем ОСОБА_1 не доведено належним чином обґрунтованість підстав позову, а саме, те, що відповідачка самовільно зайняла земельну ділянку площею 0,0084 га, яка належить позивачу на праві власності, що порушує її права та законні інтереси. 
Так, у пункті 33 постанови Пленуму «Про судову практику в справах про захист права власності та інших речових прав» №5 від 07 лютого 2014 року Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних та кримінальних справ роз`яснив, що «застосовуючи положення статті 391 ЦК, відповідно до якої власник майна має право вимагати усунення перешкод у здійсненні ним права користування та розпорядження своїм майном, навіть якщо вони не пов`язані із позбавленням права володіння, суд має виходити із такого.
Згідно положень статей 391, 396 ЦК позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню у разі, якщо позивач доведе, що він є власником або особою, яка володіє майном (має речове право) з підстави, передбаченої законом або договором, і що діями відповідача, не пов`язаними з позбавленням володіння, порушується його право власності чи законного володіння. 
Такий позов підлягає задоволенню і в тому разі, коли позивач доведе, що є реальна небезпека порушення його права власності чи законного володіння зі сторони відповідача. При цьому суди повинні брати до уваги будь-які фактичні дані (статті 57–59 ЦПК), на підставі яких за звичайних умов можна зробити висновок про наявність такої небезпеки. 
Позов про усунення порушень права, не пов`язаних із позбавленням володіння, підлягає задоволенню незалежно від того, на своїй чи на чужій земельній ділянці або іншому об`єкті нерухомості відповідач вчиняє дії (бездіяльність), що порушують право позивача». 
Відповідно до вимог статі 106 ЗК України власник земельної ділянки має право вимагати від власника сусідньої земельної ділянки сприяння встановленню твердих меж, а також відновленню межових знаків у випадках, коли вони зникли, перемістились або стали невиразними.
Згідно статті 107 ЗК України основою для відновлення меж є дані земельно-кадастрової документації. У разі неможливості виявлення дійсних меж їх встановлення здійснюється за фактичним використанням земельної ділянки. Якщо фактичне використання ділянки неможливо встановити, то кожному виділяється однакова за розміром частина спірної ділянки. У випадках, коли в такий спосіб визначення меж не узгоджується з виявленими обставинами, зокрема з встановленими розмірами земельних ділянок, то межі визначаються з урахуванням цих обставин.
Механізм встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками визначено Інструкцією про встановлення (відновлення) меж земельних ділянок в натурі (на місцевості) та їх закріплення межовими знаками, затвердженою наказом Державного комітету України із земельних ресурсів від 18.05.2010 за №376 (далі – Інструкція №376).
Згідно пункту 3.12 Інструкції №376 закріплення межовими знаками меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) здійснюється виконавцем у присутності власника (користувача) земельної ділянки, власників (користувачів) суміжних земельних ділянок або уповноваженою ним (ними) особою.
Таким чином, для з`ясування вказаних питань, які потребують спеціальних знань, суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може призначити відповідну експертизу або позивач має замовити необхідне експертне дослідження згідно з вимогами ЦПК України. 
Ухвалою Комінтернівського районного суду Одеської області від 21 вересня 2016 року за клопотанням позивачки  ОСОБА_1  була призначена судова земельно-технічна експертиза, на вирішення якої були поставлені питання: 
- Чи відповідає фактичний порядок користування земельною ділянкою, розташованою по АДРЕСА_1 правовстановлюючим документам та вимогам нормативно-правових актів з питань землеустрою та землекористування?
- Яка площа земельної ділянки, розташованої по АДРЕСА_1 фактично перебуває у користуванні ОСОБА_1 ?
- Чи має місце порушення землекористування, зокрема порушення меж та накладання земельних ділянок, розташованих по АДРЕСА_2 відповідно до правовстановлюючих документів на ці земельні ділянки та вимог нормативно-правових актів?
- Чи відповідає фактичне місцезнаходження огорожі, межам земельних ділянок, розташованих по АДРЕСА_2 , встановленим державними актами?
Проведення експертизи було доручено експертам Одеського науково-дослідницького інституту судових експертиз, які попереджаються про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків за ст. ст. 384, 385 КК України.
Оплату за проведення експертизи покласти на позивачку ОСОБА_1 .
Однак судова земельно-технічна експертиза не була проведена у зв`язку з тим, що судом першої інстанції не була витребувана з відділу у Лиманському районі Головного управління держгеокадастру в Одеській області (67500, Одеська область, Лиманський район, смт. Доброслав, вул. Центральна, 29) технічну документацію з складання державного акту серії ЯД №979036 від 14.05.2008 на земельну ділянку АДРЕСА_1 , в повному обсязі, у тому числі з каталогами координат в державній системі координат; технічну документацію з складання державного акту ЯЖ №723518 від 02.07.2009 на земельну ділянку АДРЕСА_1 , в повному обсязі, у тому числі з каталогами координат в державній системі координат, а також позивачка ОСОБА_1 не оплатила за проведення експертизи 6 077,52 грн, що підтверджується повідомленням №17-4780/4781 від 19.01.2018 (т. 1, а.с. 96-97).
Лише, після відновлення провадження ухвалою суду від 06 лютого 2019 року за клопотанням адвоката Родіонова А.В. в інтересах позивачки ОСОБА_1 , суд першої інстанції витребував вказану технічну документацію (т. 1, а.с. 113-162).
Таким чином, суд першої інстанції ухилився від проведення вказаної експертизи.
Суд першої інстанції правильно виходив, що Актом від 28 січня 2008 року було встановлено в натурі межі земельної ділянки, які закріплені межовими знаками. Усі присутні, у тому числі ОСОБА_3 , яка 29 жовтня 2013 року продала належну їй земельну ділянку позивачці і відповідачка, яка є власницею суміжної земельної ділянки були ознайомлені із закріпленими межовими знаками, межі були погоджені та жодних претензій з боку присутніх представників не виникло (т. 1, а.с. 122).
Громадянкою ОСОБА_3 так і відповідачем в 2008 році було виготовлено технічну документацію із землеустрою щодо складання документів, що посвідчують право власності на земельні ділянки. Технічна документація відповідає правовстановлюючим документам на право власності на земельні ділянки.
Однак, в обґрунтування свої доводів про те, того відповідачка ОСОБА_2 самовільно зайняла частину належну їй земельної ділянки, позивачка ОСОБА_1 надала суду технічний звіт з топографо-геодезичної зйомки навколо земельної ділянки ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 з метою визначення відповідності встановленої огорожі земельної ділянки ОСОБА_2 за адресою: АДРЕСА_3 , складений фізичною особою-підприємцем ОСОБА_4 у червні 2019 року за замовлення позивачки ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 169-192), на підставі якого суд першої інстанції дійшов висновку, що при встановленні огорожі гр. ОСОБА_2 зайняла частину земельної ділянки гр. ОСОБА_1 площею 0,0084 га.
Проте, колегія суддів не приймає уваги вказаний технічний звіт за таких підстав.
У пунктах 66-68 та 70 постанови від 18 грудня 2019 року у справі №522/1029/18 (провадження №14-270цс19) Велика Палата Верховного Суду зробила наступний правовий висновок: «Так, ст. 106 ЦПК України, передбачено можливість проведення експертизи на замовлення учасників справи.
 Частиною 6 ст. 106 ЦПК України зазначено, що експерт, який склав висновок за зверненням учасника справи, має ті самі права і обов`язки, що й експерт, який здійснює експертизу на підставі ухвали суду. Згідно ч. 5 ст. 106 ЦПК України у висновку експерта повинно бути зазначено, що висновок підготовлено для подання до суду, та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Разом з тим, у висновку будівельно-технічного експертного дослідження 18 серпня 2014 року не зазначено, що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та те, що висновок підготовлено для подання до суду.
Відповідно до ст. 78 ЦПК України суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування».
У даному випадку в порушення вимог статті 106 ЦПК України у технічному звіті немає відомостей, що висновок підготовлено для подання до суду та що експерт обізнаний про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок.
Таким чином, цій доказ одержаний з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Отже, в обґрунтування своїх позовних вимог позивач ОСОБА_1 не надала суду належних та допустимих доказів. 
Згідно статті 89 ЦПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів). 
Виходячи з висновків Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17 березня 2011 року (остаточне – 17 червня 2011 року), в пункті 45 якого зазначено, що «суд при оцінці доказів керується критерієм «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого королівства»). Проте таке доведення може впливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між особою висновків або подібних неспростовних презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Салман проти Туреччини»)
Аналізуючи зазначені норми процесуального та матеріального права, роз`яснення Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ, правові висновки Великої палати Верховного Суду, застосовуючи Європейську конвенцію з прав людини та практику Європейського суду з прав людини, з`ясовуючи вказані обставини справи, що мають суттєве значення для правильного вирішення справи, та оцінюючи належність, допустимість, достовірність наявних у справі доказів на предмет пропорційності співвідношення між застосованими засобами і поставленою метою у контексті конституційного принципу верховенства права та права на справедливий розгляд, та керуючись критерієм «поза розумним сумнівом», колегія суддів вважає, що суд першої інстанції формально поставився до передбачених законом вимог, не дотримався принципів «рівності вихідних умов», дотримання балансу сторін при розгляді справи в суді та обґрунтованості судового рішення. У даному випадку в судовому засіданні позивачкою ОСОБА_1 не доведено належним чином, що відповідачкою ОСОБА_2 порушено права власності позивача на частину земельної ділянки, тому у відповідності до ст. ст. 15, 16 ЦК України її право не підлягає судовому захисту.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом України у постанові від 03 вересня 2014 року у справі №6-84цс14.
За таких обставин судова колегія приходить до висновку, що позовні вимоги ОСОБА_1 є необґрунтованими, незаконними та задоволенню не підлягають.
Порушення судом норм процесуального права, а саме, статей 12, 81, 89, 106, 263, 264 ЦПК України, норм матеріального права, а саме, статей 91, 103, 106, 107, 152 ЗК України, та статті 391 ЦК України й у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог. 
Керуючись ст. ст. 367, 368, п. 2 ч. 1 ст. 374, п. 4 ч. 1 ст. 376, ст. ст. 381-384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ, -
п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково, рішення Комінтернівського районного суду Одеської області від 24 липня 2019 року скасувати й ухвалити нове судове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_5 до ОСОБА_2 , треті особи, які не заявляють самостійних вимог: Сичавська сільська рада Комінтернівського району Одеської області, відділ Держкомзему у Комінтернівському районі Одеської області, про усунення перешкод у користуванні земельною ділянкою, повернення самовільно зайнятої земельної ділянки, залишити без задоволення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення до суду касаційної інстанції.
Повний текст судового рішення складено: 09 квітня 2024 року.

Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький  

А.І. Дришлюк

                                                                                                                    Р.Д. Громік