УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2024 року
м. Київ
справа  № 947/27257/23
провадження № 51-2818 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 березня 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 27 червня 2023 року за № 12023162480000830, за обвинуваченням
ОСОБА_5 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Виноградного Болградського району Одеської області, жителя  АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 156 КК України. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2023 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 156 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Строк відбування покарання ОСОБА_5 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання, тобто з 27 червня 2023 року. 
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_5 до набрання вироком законної сили - залишено без зміни. 
Вирішено питання щодо долі речових доказів у провадженні.
Ухвалено внести відомості щодо ОСОБА_5 до Єдиного реєстру осіб, засуджених за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості малолітньої особи, після набрання вироком законної сили.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 19 березня 2024 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_4 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без зміни.
За вироком суду встановлено, що в лютому 2023 року ОСОБА_5 , достовірно знаючи, що ОСОБА_6 є малолітньою особою, запросив її у гості за адресою свого проживання: АДРЕСА_1 , де вчинив щодо неї розпусні дії.
Крім цього, у березні 2023 року ОСОБА_5 , перебуваючи за місцем свого проживання за вищевказаною адресою, знову вчинив щодо малолітньої ОСОБА_6 розпусні дії, чим вчинив розбещення малолітньої.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
Захисник ОСОБА_4 звернулася до Суду з касаційною скаргою, у якій не погоджується з оскаржуваними судовими рішеннями в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, вважає його невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості. 
Зазначає, що судами не обґрунтовано неможливість застосування до ОСОБА_5 положень статей 69, 75 КК України, на чому, серед іншого, наполягала сторона захисту під час розгляду цього провадження. 
Мотиви суду
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України суд касаційної інстанції постановляє ухвалу 
про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає. 
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. 
Із  будь-яких інших підстав касаційний суд не вправі втручатися у рішення судів нижчих ланок.
Статтею 433 КПК України передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, що не  були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. 
Цією ж статтею передбачено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При перевірці доводів касаційної скарги суд виходить із фактичних обставин, встановлених судами.
Беручи до уваги те, що розгляд кримінального провадження відбувся в порядку ч.  3  ст. 349 КПК України, а також те, що висновки про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 156 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, Суд, керуючись вимогами ст. 433 КПК України, не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Що стосується доводів захисника щодо невідповідності призначеного ОСОБА_5 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, то вони є необґрунтованими.
Положеннями ст. 50 КК України передбачено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
При цьому каральна функція не є домінуючою, а обраний захід примусу має найбільш сприяти досягненню справедливого балансу між правами і свободами особи та захистом інтересів держави й суспільства. У будь-якому разі покарання має бути співмірним кримінальному правопорушенню, що передбачає врахування способу й об`єкту посягання, тяжкості його наслідків і потенційної суспільної небезпеки. Така  домірність є необхідним проявом справедливості кримінальної відповідальності.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та  індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх  небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню.
Визначені у ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору форми реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (наприклад, у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Статтею 69 КК України регламентовано, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків визначених цим Кодексом, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК України, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі визначеного покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час та після його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. 
Крім того, за правилами ст. 75 КК України, у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може звільнити вказану особу від відбування заходу примусу з випробуванням, умотивувавши належним чином своє рішення.
У цьому кримінальному провадженні не встановлено обставин, які би давали підстави вважати, що покарання винній особі призначено з порушенням вищевикладених норм права.
Суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_5 , дотримуючись наведених вимог закону України про кримінальну відповідальність, врахував суспільну небезпеку, характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини, що пом`якшують покарання, якими суд визнав - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність обставин, які обтяжують покарання, дані досудової доповіді органу пробації, згідно з  якою ризик повторного кримінального правопорушення і ризик небезпеки для суспільства оцінені як середні, а також особу винного, який раніше не судимий, працевлаштований, має сім`ю та неповнолітню дитину.
Крім того, враховано позицію сторони обвинувачення, законного представника малолітньої потерпілої. 
Також судом надано оцінку обставинам вчинення ОСОБА_5 кримінального правопорушення, зокрема його вчинення відносно малолітньої потерпілої з якою засуджений був знайомий протягом тривалого часу, мав близькі дружні стосунки з  членами її сім`ї, та яка ставилась до нього з довірою, якою він в результаті і  скористався, вчинивши щодо неї протиправні дії, за що потерпіла його так і не пробачила. 
Урахувавши всю сукупність наведених обставин та даних про особу винного, суд дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання у межах санкції ч. 2 ст. 156 КК України з урахуванням положень Загальної частини цього Кодексу. 
Слід зауважити, що ОСОБА_5 було призначено мінімальне покарання за ч. 2 ст. 156 КК України - у виді позбавлення волі на строк 5 років, а тому доводи захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, аналогічні до тих, що  вже були предметом перевірки суду апеляційної інстанції за її апеляційною скаргою, з урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, встановлених судами, та особи винного, колегія суддів касаційного суду вважає безпідставними.
Доводи захисника щодо того, що судом першої інстанції проігноровано позицію сторони захисту щодо необхідності застосування до засудженого положень статей 69, 75 КК України, що залишилось поза увагою апеляційного суду, також не заслуговують на увагу.
Статтею 368 КПК України визначено питання, що вирішуються судом при ухваленні вироку, зокрема, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому і чи повинен він її відбувати, які обов`язки слід покласти на особу в разі її звільнення від відбування покарання з випробуванням, що узгоджується з абз. 7 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, згідно з яким у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються мотиви призначення покарання, звільнення від відбування покарання. 
Цих вимог суд першої інстанції дотримався в повній мірі та, реалізуючи надані йому процесуальним законом дискреційні повноваження, не знайшовши підстав для  застосування статей 69, 75 КК України, вмотивовано призначив ОСОБА_5 покарання у межах санкції статті, визначивши відповідний порядок його відбування, про що вказано у вироку, та що вже було предметом перевірки апеляційного суду за скаргою захисника.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши вирок щодо ОСОБА_5 в апеляційному порядку, ствердив про правильність прийнятого рішення місцевим судом та небезпідставно залишив вказаний вирок без зміни.
Так, на переконання колегії суддів апеляційного суду наведені вище обставини не  можуть слугувати достатніми підставами для призначення ОСОБА_5 більш м`якого покарання, ніж передбачено кримінальним законом, а обраний йому захід примусу відповідає вимогам статей 50, 65 КК України. Крім того, суд обґрунтовано погодився з судом першої інстанції щодо відсутності підстав для звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, та необхідності відбувати його реально.
З такими висновками судів попередніх інстанцій погоджується і Верховний Суд.
Хоча у виключних випадках кримінальний закон і передбачає можливість застосування положень ст. 69 КК України, проте лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Це можливо, якщо певні обставини або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним в законі: вони можуть бути визнані такими, що пом`якшують покарання відповідно до ч. 1 та/або ч. 2 ст. 66 КК України, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого.
В даному випадку судами, хоч і встановлено обставини, які пом`якшують покарання відповідно до ст. 66 КК України - щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, однак не вони не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зважаючи на конкретні обставини кримінального провадження, що встановлені судами, а тому і підстав для призначення винному більш м`якого покарання, ніж передбачено у санкції ч.  2  ст.  156 КК України, немає, про що вже було зазначено апеляційним судом. Не  містить переконливих доводів на обґрунтування протилежного і касаційна скарга захисника.
Що стосується питання застосування до ОСОБА_5 ст. 75 КК України, то касаційний суд в даному випадку погоджується з судами першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для звільнення його від відбування призначеного покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на основі ст. 75 КК України, є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на   відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку та  її  характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо. Важливе значення для  застосування звільнення від відбування покарання мають дані, які характеризують особу винного, а саме: його поведінка до, в момент та після вчинення кримінального правопорушення, його соціально-демографічні властивості та соціально-психологічна характеристика. Лише проаналізувавши всі зазначені обставини, суд може дійти висновку про наявність підстав для звільнення особи від відбування покарання.
Однак, проаналізувавши наведене, в тому числі суспільну небезпечність, тяжкість та характер вчиненого, суди дійшли обґрунтованого переконання, що виправлення засудженого неможливе без ізоляції від суспільства, навіть враховуючи його соціальні характеристики та дані досудової доповіді, а тому призначене покарання ОСОБА_5 слід відбувати реально, про що зазначено, як у вироку, так і в ухвалі.
Висновки судів, з урахуванням обставин цього кримінального провадження, відповідають принципам законності, індивідуалізації та справедливості при призначенні покарання.
Відповідно до 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку. Тому воно має відповідати тим же вимогам, що й рішення суду першої інстанції, тобто бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, як це передбачено ст. 370 КПК України. Крім того, ухвала апеляційного суду за змістом має відповідати вимогам ст. 419 цього Кодексу.
Згідно із ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Оскаржені судові рішення є законними, обґрунтованими та належним чином  вмотивованими, вони відповідають вимогам статей 370, 419 КПК України, у них наведено мотиви, з яких виходили суди, та положення закону, якими вони керувалися під час їх постановлення.
Обґрунтування касаційної скарги не містить доводів, які викликають необхідність перевірки їх матеріалами кримінального провадження, зі змісту касаційної скарги убачається, що підстав для задоволення скарги немає.                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                                            
Враховуючи викладене, Суд вважає, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника
слід відмовити.
З цих підстав Суд, керуючись п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, постановив:
Відмовити захиснику ОСОБА_4 у відкритті касаційного провадження за її касаційною скаргою на вирок Київського районного суду м. Одеси від 15 грудня 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 19 березня 2024 року щодо засудженого ОСОБА_5 .
Ухвала є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                                     ОСОБА_3