справа № 757/7647/22-ц                                    головуючий у суді І інстанції Остапчук Т.В.
провадження № 22-ц/824/6119/2024                суддя-доповідач у суді ІІ інстанції Фінагеєв В.О.

П О С Т А Н О В А
Іменем України
12 червня 2024 року                                                                                        м. Київ
Київський апеляційний суд 
у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
Головуючого судді Фінагеєва В.О., 
суддів Кашперської Т.Ц., Яворського М.А.,
  за участю секретаря Лобоцької В.П.,
 
розглянувши в судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 лютого 2023 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку у зв`язку із вимушеним прогулом, - 
 
В С Т А Н О В И В:
          
У лютому 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом та просив визнати незаконним та скасувати наказ акціонерного товариства «Українська залізниця» від 11 січня 2022 року № 12/ОС про звільнення позивача з посади начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця»; поновити ОСОБА_1 на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця» з 14 січня 2022 року; стягнути з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 січня 2022 року по день постановлення рішення суду.  
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що ОСОБА_1   працював в системі Укрзалізниці з 1989 року на різних посадах. Наказом АТ «Укрзалізниця» від 09 січня 2020 року №27/ОС  позивач був звільнений з посади начальника філії на підставі п.1ст.40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату. Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року у справі №757/5806/20-ц ОСОБА_1 був поновлений на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» з 09 січня 2020 року. 22 жовтня 2020 року позивача ознайомили з повідомленням АТ «Укрзалізниця» від 22 жовтня 2020 року №670 про розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України та запропонували вакантні посади. 18 грудня 2020 року позивач отримав нове повідомлення про розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України, у якому зазначено вакантні посади. 24 грудня 2020 року при черговому повідомленні ОСОБА_1 надав згоду на зайняття посади провідного інженера ГЦУП, але переведення на посаду не відбулося. 08 жовтня 2021 року та 01 грудня 2021 року позивач отримав нові попередження з переліком вакантних посад. 14 січня 2022 року ОСОБА_1 був ознайомлений з наказом АТ «Укрзалізниця» від 11 січня 2022 року №12/ОС, згідно якого його звільнено з посади начальника філії «Центральна станція зв`язку» 14 січня 2022 року у зв`язку зі скороченням чисельності працівників. Підставою в даному наказі зазначено: рішення правління ПАТ «Укрзалізниця» (протокол від 05 квітня 2017 року №Ц-57/27), попередження про наступне вивільнення від 07 жовтня 2021 року №ЦПК-35, акт від 01 грудня 2021 року (відмова працівника від запропонованих посад). З наказами про звільнення за скороченням чисельності працівників позивач не погоджується, вважає їх незаконними та прийнятими з порушенням вимог п. 1,2,6 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України. ОСОБА_1 наполягає на стягненні заробітної плати за час вимушеного прогулу у відповідності до ч. 2 ст.235 КЗпП України.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 28 лютого 2023 року у задоволенніпозову  ОСОБА_1  відмовлено. 
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції через порушення норм процесуального права, неправильне застосування норм матеріального права, неповне з`ясування обставин справи, невідповідність висновків та ухвалити нове рішення, яким позов задовольнити. 
В обґрунтування доводів апеляційної скарги позивач зазначає, що судом не встановлено чи були у відповідача вакантні посади на день звільнення позивача та чи пропонувалися ці посади позивачу, які саме вакантні посади, що міг би зайняти позивач з урахуванням його досвіду, кваліфікації, освіти пропонувалися позивачу. Не досліджувався і штатний розпис відповідача на наявність самої посади «начальник філії «Центральна станція зв`язку» за період від дня попередження позивача про звільнення до дня самого звільнення. Крім того, не встановлено, що відбулося фактично - звільнення за скороченням штату чи звільнення за скороченням чисельності працівників, оскільки ч.1 п.1 ст.40 КЗпП України визначено самостійними підставами звільнення, зокрема, скорочення чисельності працівників і окремо скорочення штату працівників. Отже, доказів того, що посада начальника філії «Центральна станція зв`язку», як на час поновлення, попередження про скорочення 22 жовтня 2020 року, 18 грудня 2020 року, 07 жовтня 2021 року, 30 листопада 2021 року так і на час звільнення 14 січня 2022 року, була введена чи існувала не має. Відповідач фактично звільнив позивача з неіснуючої посади, посади, яка не існувала в штатному розписі, у зв`язку з чим таке звільнення не є законним.
У відзиві на апеляційну скаргу відповідач зазначає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, оскільки доводи апеляційної скарги не спростовують висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, не відповідають фактичним обставинам та вимогам чинного законодавства України.Відповідач зазначає, що твердження позивача в апеляційній скарзі про те, що надані відповідачем переліки вакантних посад були запропоновані формально без відображення усіх вакантних посад, наявних в AT «Укрзалізниця» та без врахування досвіду позивача, його кваліфікації та освіти, є таким, що протирічить фактичним обставинам та спростовується наданими відповідачем доказами у справі. Не заслуговують на увагу посилання позивача на те, що йому потрібен був додатковий час на ознайомлення з вакантними посадами для прийняття рішення щодо переведення, оскільки позивачу було завчасно надані переліки вакантних посад, а рішення щодо його звільнення було прийняте після спливу трьох місяців з дати його попередження про наступне вивільнення. В апеляційній скарзі позивач зазначає, що у грудні 2020 року він надав згоду на переведення його на вакантні посади, які були запропоновані йому у зв`язку з врученням повідомлень AT «Укрзалізниця» від 22 жовтня 2020 року та від 18 грудня 2020 року про розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України. Однак, позивач не був переведений на вказані посади, і продовжив працювати на займаній посаді. Цю обставину позивач вважає такою, яка підтверджує факт його згоди на переведення на інші посади, яка не була врахована роботодавцем при його звільненні. Однак, вказана обставина була спростована доказами, поданими відповідачем та дослідженими у судовому засіданні, яким в рішенні суду дана відповідна правова оцінка. Так, судом було встановлено, що наказом AT «Укрзалізниця» від 09 березня 2021 року № 92, повідомлення від 22 жовтня 2020 року № ЦПК-670 та повідомлення від 18 грудня 2020 року № ЦПК-729 про розірвання трудового договору з ОСОБА_1 були відкликані, а їх дія скасована. З вказаним наказом ОСОБА_1 ознайомлено 11 березня 2021 року, про що свідчить його особистий підпис на копії наказу. З зазначених вище підстав доводи позивача про те, що він погодився на переведення у грудні 2020 року на запропоновані йому вакантні посади були спростовані та правомірно не взяті судом до уваги.
Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу задовольнити, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються, як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Судом встановлено, що 07 вересня 2004 року ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду заступника начальника Центральної станції зв`язку за переведенням з Державної адміністрації залізничного транспорту України.
Відповідно до рішення  Правління ПАТ «Укрзалізниця» від 12 квітня 2016 року № 17, наказом ПАТ «Укрзалізниця» від 14 квітня 2016 року № 711/ос та наказом філії «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця»  «Про переведення на іншу роботу» від 15 квітня 2016 року № 49/ос заступника начальника філії «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця» ОСОБА_1 на підставі його заяви переведено на посаду начальника філії «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця» на умовах строкового трудового договору з 15 квітня 2016 року по 14 липня 2016 року. Згідно із наказом ПАТ «Укрзалізниця» від 30 вересня 2016 року № 1876/ос ОСОБА_1 вважався таким, що працює на умовах безстрокового трудового договору.
За протоколом від 10 травня 2017 року № Ц-57/41 Ком.т. правлінням ПАТ «Укрзалізниця» було прийнято рішення про затвердження організаційної структури, штатного розпису та Положення про філію «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця». Пунктом 4.2 даного рішення затверджено штатний розпис філії «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця» згідно з додатком 10 до протоколу, за яким, посада начальника філії підлягала скороченню. Вищезгадане рішення Правління ПАТ «Укрзалізниця» вводилося в дію наказом ПАТ «Укрзалізниця» від 02 червня 2017 року № 369. Цим же наказом вводилося в дію нове Положення про філію та визнаний таким, що втратив чинність наказ від 18 листопада 2015 року №016 «Про затвердження Положення про філію  «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця».
Зокрема пунктом 1.21 зазначеного рішення затверджено загальну чисельність філії «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця» 187 штатних одиниць та штатний розпис філії «Центральна станція зв`язку» ПАТ «Укрзалізниця» згідно з додатком 21 до Протоколу.
Наказом АТ «Укрзалізниця» від 09 січня 2020 року №27/ОС ОСОБА_1 був звільнений з посади начальника філії на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку із скороченням штату. 
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року у справі №757/5806/20-ц ОСОБА_1 був поновлений на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» з 09 січня 2020 року.
Рішенням правлінням АТ «Укрзалізниця» від 13 серпня 2020 року № Ц-45/68 Ком.т. було затверджено нову редакцію Організаційної структури філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця», відповідно до якої керівництво Філією здійснюється директором філії.
08 жовтня 2021 року ОСОБА_1 під особистий підпис було вручено попередження про наступне вивільнення від 07 жовтня 2021 року № ЦПК-35. До попередження було додано перелік вакантних посад АТ «Укрзалізниця», в кількості 13650. Згода на переведення не була надана ОСОБА_1 
26 листопада 2021 року ОСОБА_1 було надано додатковий перелік з 163-х вакантних посад АТ «Укрзалізниця» та 2 вакантних посади по філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця». З матеріалів справи вбачається, що він їх отримав 26 листопада 2021 року.
01 грудня 2021 року було складено акт про те, що ОСОБА_1 відмовився надати згоду на переведення на одну із запропонованих посад. У відповідь ОСОБА_1 вказав, що він не визначився і в нього є час для вирішення до 08 грудня 2021 року.
11 лютого 2022 року ОСОБА_1 було надано додатковий перелік з 70-ти вакантних посад АТ «Укрзалізниця» та 3-х вакантних посади по філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця». Матеріали справи містять докази, що позивача було ознайомлено під особистий підпис та складено акт про те, що позивач відмовився від запропонованих посад.
Наказом АТ «Укрзалізниця» від 11 січня 2022 року № 12/ос відповідно до пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України у зв`язку зі скороченням штату працівників ОСОБА_1 звільнено з 14 січня 2022 року з посади начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця» на підставі рішення правління ПАТ «Укрзалізниця» (протокол від 05.04.2017 № Ц-57/27 Ком.т.). Матеріали справи містять відомості про ознайомлення ОСОБА_1 із вказаним наказом 14 січня 2022 року.
Ухвалюючи рішення про відмову у задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що позивач був звільнений з дотримання передбачених законодавством норм.
Апеляційний суд не погоджується з висновками суду першої інстанції з наступних підстав.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений змістом статті 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
З матеріалів справи вбачається і це встановлено судом, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року позов  ОСОБА_1 до АТ «Українська залізниця» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу задоволено частково. Скасовано наказ АТ «Українська залізниця»  від 09 січня 2020 року №27/ос. Поновлено ОСОБА_1 на роботі на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця» з 09 січня 2020 року. Стягнуто з АТ «Українська залізниця» на користь ОСОБА_1   середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 221 096,94 гривень, без урахування податків і збрів та інших обов`язкових платежів. 
Постановою Київського апеляційного суду від 02 лютого 2021 року вказане рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020року залишено без змін.
Згідно з наказом № 2188/ос від 22 жовтня 2020 року АТ «Українська залізниця» на підставі рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020року по справі №757/5806/20-ц ОСОБА_1 поновлено на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця» з 09 січня 2020 року.
Разом з тим, матеріали справи не містять доказів повного виконання рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020року в частині поновлення позивача на роботі.
Відповідно до частини 7 статті 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, підлягає негайному виконанню.
Негайне виконання судового рішення полягає в тому, що воно набуває властивостей здійснення і підлягає виконанню не з часу набрання ним законної сили, що передбачено для переважної більшості судових рішень, а негайно з часу його оголошення в судовому засіданні, чим забезпечується швидкий і реальний захист життєвоважливих прав та інтересів громадян і держави.
Обов`язковість рішень суду віднесена Конституцією України до основних засад судочинства, а тому, з огляду на принцип загальнообов`язковості судових рішень судові рішення, які відповідно до закону підлягають негайному виконанню, є обов`язковими для виконання, зокрема, посадовими особами, від яких залежить реалізація прав особи, підтверджених судовим рішенням.
Виконання судового рішення є невід`ємною складовою права кожного на судовий захист і охоплює, зокрема, визначений у законі комплекс дій, спрямованих на захист і поновлення порушених прав, свобод, законних інтересів фізичних та юридичних осіб, суспільства, держави; невиконання судового рішення загрожує сутності права на справедливий розгляд справи судом; право на судовий захист є гарантією прав і свобод людини і громадянина, а обов`язкове виконання судових рішень - складовою права на справедливий судовий захист.
Визначене статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право на суд було б ілюзорним, якби правова система держави допускала, щоб остаточне обов`язкове судове рішення не виконувалося на шкоду одній зі сторін.
Належним виконання судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Зазначений висновок узгоджується із правовим висновком Верховного Суду, що викладений у постанові від 21 квітня 2021 року (справа № 461/1303/19).
Разом з цим, відповідно до правових висновків Верховного Суду, що викладені у постановах від 06 грудня 2018 року у справі № 465/4679/16, від 26 лютого 2020 року у справі №702/725/17 виконання рішення вважається закінченим із моменту фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків на підставі відповідного акта органу, який раніше прийняв незаконне рішення про звільнення працівника. Тобто, рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного працівника вважається виконаним, коли власником або уповноваженим ним органом видано наказ (розпорядження) про допуск до роботи і фактично допущено до роботи такого працівника. При розумінні роботи, як регулярно виконуваної працівником діяльності, обумовленої трудовим договором, поновлення на роботі також включає допущення працівника до фактичного виконання трудових обов`язків, тобто створення умов, за яких він може їх здійснювати у порядку, що мав місце до незаконного звільнення. Отже, виконання рішення про поновлення на роботі вважається закінченим з моменту видачі наказу про поновлення працівника на роботі та фактичного допуску працівника, поновленого на роботі рішенням суду, до виконання попередніх обов`язків. При цьому, працівник повинен бути обізнаним про наявність наказу про його поновлення на роботі і йому повинно бути фактично забезпечено доступ до роботи і можливості виконання своїх обов`язків.
У пункті 34 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз`яснено, що належним виконанням судового рішення про поновлення на роботі слід вважати видання власником про це наказу, що дає можливість працівнику приступити до виконання своїх попередніх обов`язків.
Всупереч вимогам ст. 12, 81 ЦПК України відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів, що ним фактично допущено до роботи ОСОБА_1 , тобто, до виконання попередніх трудових обов`язків.
 Як пояснив представник відповідача в судовому засідання суду апеляційної інстанції, після виконання  рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року по справі №757/5806/20-ц  про поновлення ОСОБА_1 , а саме видання наказу про поновлення останнього на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця» з 09 січня 2020 року, позивач жодних трудових обов`язків не виконував, оскільки керівництво філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця» здійснював призначений у відповідності до нового штатного розпису директор. Жодних функціональних обов`язків за посадою начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця», на якій поновили ОСОБА_1 , не існувало, оскільки дана посада виведена зі штатного розпису. Наказ про поновлення ОСОБА_1 на роботі було видано тільки на виконання рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020року. Фактично ОСОБА_1 жодних трудових обов`язків не виконував.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку, що відповідач не виконав попереднє Рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року по справі №757/5806/20-ц  про поновлення ОСОБА_1 на посаді Начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця», а саме не допустив позивача до фактичного виконання його посадових обов`язків та повторно звільнив його з зазначеної посади.
Згідно з правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постановах від 16 січня 2018 року у справі № 519/160/16-ц, від 06 лютого 2018 року у справі № 696/985/15-ц, від 12 червня 2019 року у справі № 297/868/18, від 28 квітня 2021 року у справі № 373/2133/17, суд не може вдаватися до обговорення та оцінки питання про доцільність і правомірність скорочення штату та чисельності працівників. Право визначати чисельність і штат працівників належить винятково власнику або уповноваженому ним органу, суд зобов`язаний тільки з`ясувати наявність підстав для звільнення та дотримання відповідної процедури.
Згідно із частиною другою статті 40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до правової позиції, яка була висловлена Верховним Судом України у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду, тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Відповідно до вимог статті 49-2 КЗпП України, одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.
Судом першої інстанції встановлено, що у АТ «Українська залізниця» мали місце зміни в організації виробництва і праці, які обумовили скорочення чисельності штату працівників, а тому з 07 листопада 2019 року, у зв`язку з введенням в дію нового штатного розпису АТ «Українська залізниця», підлягала скороченню посада начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця», яку обіймав позивач ОСОБА_1 .
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року по справі №757/5806/20-ц встановлено, що на момент видачі відповідачем наказу про скорочення чисельності працівників, в тому числі, і посади начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця», була вакантною посада директора філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця», тобто, аналогічна посада, яка була введена новим штатним розписом.
Разом з тим, відповідач, повідомивши ОСОБА_1 про скорочення його посади, не запропонував йому нову посаду директора філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця», яка по суті не відрізнялася за своїми функціональними обов`язками від  скороченої посади начальника, оскільки мова йде про посаду керівника цього ж підрозділу. В той же час, відповідач призначив на нову посаду директора філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця»  іншу особу, яка у відповідності до наявних у справі доказів, не підлягала скороченню.
Зазначеним обставинам було надано оцінку рішенням Печерського районного суду міста Києва від 14 вересня 2020 року по справі №757/5806/20-ц, яке набрало законної сили і не виконане відповідачем, про поновлення ОСОБА_1 на посаді.
18 грудня 2020 року ОСОБА_1 був повідомлений про скорочення своєї посади та наступне звільнення за п.1 ст.40 КЗпП, шляхом вручення під особистий підпис персонального письмового попередженням про наступне вивільнення. Також позивачу було надано список вакантних посад.
18 грудня 2020 року позивач отримав нове повідомлення про розірвання трудового договору за п.1 ст.40 КЗпП України, у якому зазначено вакантні посади. 
24 грудня 2020 року позивач надав згоду на зайняття посади провідного інженера ГЦУП. 
25 грудня 2020 року ОСОБА_1 повідомив Голову правління АТ «Українська залізниця» та директора філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Українська залізниця» про свою згоду на його переведення на посаду інженера відділу ГЦУП, шляхом подання письмової заяви і проставлення на пропозиції від 24 грудня 2020 року відповідної відмітки про згоду на таке переведення.
Разом з тим, відповідач в порушення трудових прав позивача не призначив позивача на запропоновану йому посаду. 
08 жовтня 2021 року ОСОБА_1 під особистий підпис було повторно вручено попередження про наступне вивільнення від 07 жовтня 2021 року №№ ЦПК-35. До попередження було додано перелік вакантних посад АТ «Укрзалізниця», в кількості 13650. Згода на переведення не була надана позивачем.
26 листопада 2021 року позивачу втретє було надано додатковий перелік з 163-х вакантних посад АТ «Укрзалізниця» та 2 вакантних посади по філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця».
01 грудня 2021 року відповідачем було складено акт про те, що 01 грудня 2021 року позивача в черговий раз попереджено про звільнення і ОСОБА_1 відмовився надати згоду на переведення на одну із запропонованих посад (т. 2, а.с.201).?
Разом з тим, у відповідності до зазначеного акту, вбачається, шо позивач не відмовлявся від запропонованих йому посад, в зв`язку з чим, зробив на ньому запис, що час, протягом якого він має надати відповідь, не сплив і на даний момент він не визначився з запропонованими йому посадами. 
За змістом ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган, фізична особа, яка використовує найману працю, пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, у фізичної особи.
У порушення зазначеної норми закону відповідач до закінчення двомісячного строку з моменту останнього попередження позивача про звільнення, а саме 11 січня, 2022 року, не отримавши відмови позивача від запропонованих йому та ігноруючи право позивача надати свою згоду на переведення на одну з запропонованих посад протягом двох місяців, тобто, до 01  лютого 2022 року, звільнив останнього займаної посади. 
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що АТ «Українська залізниця». як власник, належним чином не виконало вимоги ст. 40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування ОСОБА_1, посада якого була скорочена. Звільнення позивача здійснено з порушенням норм трудового законодавства, що є підставою для скасування оскаржуваного наказу відповідача та поновлення позивача на посаді.
Оскільки існують підстави для поновлення позивача на роботі, єпередбачені законом підстави для задоволення похідних вимог позивача щодо стягнення з АТ «Українська залізниця» на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Відповідно до вимог ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Згідно положень п. 2, 8 постанови Кабінету Міністрів України № 100 від 08 лютого 1995 року «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» середньомісячна  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2  календарні  місяці  роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна  виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі,  організації  менше  двох  календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично  відпрацьований  час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював,  середня  заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Якщо і протягом цих місяців працівник не відпрацював жодного робочого дня, середня заробітна плата  обчислюється відповідно до останнього абзацу пункту 4 цього Порядку. Нарахування   виплат,   що   обчислюються   із   середньої заробітної плати за останні два місяці роботи,  провадяться шляхом множення  середньоденного  (годинного)  заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках,  передбачених  чинним  законодавством, календарних днів,  які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна  (годинна)  заробітна  плата  визначається  діленням заробітної  плати  за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі  (календарні)  дні  на  число  відпрацьованих  робочих днів (годин),  а  у  випадках, передбачених чинним законодавством, - на число  календарних  днів за цей період.
Згідно з наявної у матеріалах справи довідки про доходи ОСОБА_1 , останніми повними місяцями роботи позивача були листопад та грудень 2021 року, в яких позивач отримав зарплату в розмірі 46 252,84 грн. за листопад та 6 780,77 грн. за грудень (т. 1, а.с. 22).  
Загальна кількість відпрацьованих робочих днів листопад та грудень 2021 року становить 25 днів. Отже, середньоденна заробітна плата позивача складає 2 121,34 (53033,61/25).
Таким чином, сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу обчислюється шляхом множення середньоденного заробітку (2 121,34 грн.) на кількість робочих днів станом на 12 червня 2024 року, які мають бути оплачені середнім заробітком (630 днів), та становить 1 336 444,20 грн.
Зважаючи на викладене, належним розміром відшкодування середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача є 1 336 444,20 грн., без врахування податків та інших обов`язкових платежів.
За таких обставин, висновки суду першої інстанції щодо відмови у задоволенні позову не відповідають фактичним обставинам справи, не  ґрунтуються на наявних у справі доказах, судом неповно з'ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, що у відповідності до ст. 376 ЦПК України є підставою для скасування рішення суду з прийняттям постанови по суті вимог позивача. 
Згідно ч. 13 ст. 141 ЦПК України якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
          При подачі позовні заяви та апеляційної скарги за вимогу немайнового характеру (визнання незаконним та скасування наказу про звільнення) позивач сплатив судовий збір у загальному розмірі 2 481 грн. (992,4+1488,6). Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог, сплачений позивачем судовий збір підлягає стягненню з відповідача на його користь.
          При подачі позовної заяви та апеляційної скарги за вимогу немайнового характеру (поновлення на роботі) та вимогу майнового характеру (стягнення середнього заробітку) сплаті підлягав судовий збір у загальному розмірі 33 493 грн. 50 коп. ((992,4+12405)+(13397,4*150%)). Оскільки апеляційний суд приходить до висновку про задоволення позовних вимог, а позивач звільнений від сплати судового збору, судовий збір, що підлягав сплаті, підлягає стягненню з відповідача в дохід держави.  
На підставі викладеного та керуючись статтями 374, 376, 381, 382-384 ЦПК України, апеляційний суд, -   
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 лютого 2023 року скасувати та прийняти постанову.
Позов ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Українська залізниця» про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку у зв`язку із вимушеним прогулом задовольнити.
Визнати незаконними та скасувати наказ акціонерного товариства «Українська залізниця» від 11 січня 2022 року № 12/ОС про звільнення ОСОБА_1 з посади начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця».
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника філії «Центральна станція зв`язку» АТ «Укрзалізниця» з 14 січня 2022 року.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця», місце знаходження: вул. Єжи Гедройца, 5, м. Київ, ідентифікаційний код - 40075815, на користь ОСОБА_1 , місце проживання: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер - НОМЕР_1 , середній заробіток за час вимушеного прогулу з 15 січня 2022 року по 12 червня 2024 року у розмірі 1 336 444 (один мільйон триста тридцять шість тисяч чотириста сорок чотири) гривні, 20 копійок без врахування податків та інших обов`язкових платежів, які мають бути вирахувані окремо, та судовий збір у розмірі 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одна) гривня.
Стягнути з Акціонерного товариства «Українська залізниця», місце знаходження: вул. Єжи Гедройца, 5, м. Київ, ідентифікаційний код - 40075815, в дохід держави судовий збір у розмірі 33 493 (тридцять три тисячі чотириста дев`яносто три) гривні 50 копійок.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів. 
Повне судове рішення складено 17 червня 2024 року.

Головуючий                                                                         Фінагеєв В.О.
 
Судді                                                                                      Кашперська Т.Ц.
                                          
                                                                                                 Яворський М.А.