ПОСТАНОВА                                          
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ                  
03 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 357/6883/22
провадження № 61-14092св23
Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду: 
Білоконь О. В. (суддя-доповідач), Сакари Н. Ю., Синельникова Є. В.,
учасники справи:
позивач - ОСОБА_1 ,
відповідач - Обслуговуючий кооператив «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2»,
розглянув у попередньому судовому засіданні у порядку письмового провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Малиневський Павло Петрович, на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року у складі судді Кошеля Б. І. та постанову Київського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року у складі колегії суддів: Ратнікової В. М., Борисової О. В., Левенця Б. Б.,
 
ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Обслуговуючого кооперативу «Житлово-будівельний кооператив «Опера-2» (далі - 
ОК «ЖБК «Опера-2») про захист прав споживачів.
Позов обґрунтовано тим, що з метою придбання для особистих потреб нежитлового приміщення (комори) 24 листопада 2017 року він уклав з ОК «ЖБК «Опера-2» договір № 78, згідно з умовами якого кооператив взяв на себе зобов`язання щодо організації будівництва багатоповерхового житлового будинку на АДРЕСА_1 , здачі об`єкта в експлуатацію до 31 березня 2018 року та передачі йому приміщення між другим і третім поверхами, проєктною площею 4,20 кв. м, а також всіх документів, необхідних для реєстрації права власності. У свою чергу він зобов`язувався сплатити відповідачу не пізніше 27 листопада 2017 року 46 200,00 грн, з яких: 924,00 грн - вступний внесок; 1 386,00 грн - пайовий внесок, 43 890,00 грн - майновий внесок (пай) за будівництво нежитлового приміщення комори.
25 листопада 2017 року він сплатив відповідачу 46 200,00 грн.
Указаний багатоповерховий житловий будинок введено в експлуатацію 02 липня 2020  року та 18 серпня 2020 року присвоєно поштову адресу: АДРЕСА_1 .
Згідно з пунктом 4.2.2 договору № 78 ОК «ЖБК «Опера-2» зобов`язувався не пізніше 15 календарних днів з моменту введення будинку в експлуатацію, отримання документу, що підтверджує присвоєння адреси будинку, та сплати внеску передати йому за актом прийому-передачі приміщення. 
Враховуючи зміст пункту 4.2.2 договору, приміщення мало бути передане не пізніше 10 вересня 2020 року, однак відповідач своїх зобов`язань не виконав, приміщення йому не передав.
05 серпня 2020 року та 16 вересня 2020 року відповідач надсилав йому проєкти актів приймання-передачі приміщення, однак листами від 11 серпня 2020 року та від  09 жовтня 2020 року він надавав відповідачу власну редакцію акта.
Листами від 30 листопада 2021 року та від 13 грудня 2021 року він направив ОК «ЖБК «Опера-2» заяви про підписання актів приймання-передачі, надав акти приймання-передачі у запропонованій ним редакції, але від одержання цих документів відповідач також відмовився, приміщення та документи необхідні для реєстрації права власності йому не передав.
Укладений між сторонами договір від 24 листопада 2017 року № 78 є договором про надання послуг, він є споживачем таких послуг, а тому відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» за порушення умов договору щодо своєчасної передачі нежитлового приміщення ОК «ЖБК «Опера-2» зобов`язане сплатити йому як споживачеві пеню у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Пеня за несвоєчасну передачу приміщення має нараховуватися, починаючи з 18  грудня 2021 року, та становить 306 791,10 грн, однак він вважав за необхідне пред`явити позов лише на частину належних йому вимог, а саме на суму пені у розмірі 44 000,00 грн.
Оскільки сплата виконавцем неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов`язання, не звільняє відповідача від виконання зобов`язання в натурі, то позивач вважав, що він має право вимагати не лише сплати пені, але і передачі відповідачем йому приміщення та документів необхідних для реєстрації права власності.
Ураховуючи зазначене, ОСОБА_1 просив суд: 1) зобов`язати ОК «ЖБК «Опера-2» виконати умови договору про сплату внесків від 24 листопада 2017 року № 78, а саме: передати йому нежитлове приміщення (комору) № 78 , що знаходиться на АДРЕСА_1 , між другим і третім поверхом, загальною площею 4,2 кв. м, а також всі належним чином оформлені документи, необхідні для реєстрації за ним права власності, у тому числі, акт приймання-передачі приміщення, довідку про внесення пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічний паспорт на об`єкт нерухомості, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, а також надати йому можливість попереднього огляду і перевірки стану приміщення; 2) стягнути з ОК «ЖБК «Опера-2» на його користь за несвоєчасну передачу нежитлового приміщення за договором про сплату внесків від 24 листопада 2017 року № 78 пеню за період з 18 грудня 2021 року до 09 серпня 2022 року у розмірі 44 000,00 грн.
24 квітня 2023 року представник ОСОБА_1 подав до суду заяву про відмову від позову в частині вимоги про зобов`язання відповідача виконати умови договору про сплату внесків від 24 листопада 2017 року № 78, та закрити провадження у справі в цій частині, посилаючись на те, що спір у вказаній частині вирішено в добровільному порядку, а саме: відповідачем передано приміщення та документи на нього, 11  квітня 2023 року право власності на вказане приміщення зареєстроване за ним. 
Ухвалою Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року закрито провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОК «ЖБК «Опера-2» про захист прав споживачів в частині позовних вимог про зобов`язання ОК «ЖБК «Опера-2» виконати умови договору про сплату внесків від 24 листопада 2017 року № 78, а саме: передати йому нежитлове приміщення (комору) № 78 , що знаходиться на АДРЕСА_1 , між другим і третім поверхом, загальною площею 4,2 кв. м, а також всі належним чином оформлені документи, необхідні для реєстрації за ним права власності, у тому числі, акт приймання-передачі приміщення, довідку про внесення пайового внеску у повному обсязі, про прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта, технічний паспорт на об`єкт нерухомості, про присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси, а також надати йому можливість попереднього огляду і перевірки стану приміщення, прийнявши відмову ОСОБА_1 від позову в  цій частині вимог (а. с. 133-137, 141-143).
Короткий зміст рішення суду першої інстанції та постанови апеляційного суду
Рішенням Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року, залишеним без змін постановою Київського апеляційного суду від  07  вересня 2023 року, у позові ОСОБА_1 відмовлено.
Рішення суду першої інстанції та постанова апеляційного суду мотивовані відсутністю підстав для нарахування пені відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів». ОСОБА_1 сплатив на користь відповідача кошти у вигляді пайового внеску як асоційований член ОК «ЖБК «Опера-2» на виконання його обов`язків, передбачених статутом кооперативу, а не у вигляді плати за отримані послуги чи виконані роботи.
З огляду на це, позов ОСОБА_1 в частині вимог про стягнення з ОК «ЖБК «Опера-2» пені за несвоєчасну передачу нежитлового приміщення за договором про сплату внесків у ОК «ЖБК «Опера-2» від 24 листопада 2017 року № 78 за період з 18 грудня 2021 року до 09 серпня 2022 року у розмірі 44 000,00 грн, з підстав, передбачених частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», є необґрунтованим і задоволенню не підлягає.
Короткий зміст вимог касаційної скарги та її доводи
29 вересня 2023 року через підсистему «Електронний суд» від імені ОСОБА_1 - адвокат Малиневський П. П. подав до Верховного Суду касаційну скаргу на рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023 року та  постанову Київського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року, у якій, посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив їх скасувати та ухвалити нове рішення про задоволення позову.
Підставами касаційного оскарження заявник зазначає застосування норм права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постановах Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 361/5893/16-ц, від 16 жовтня 2019 року у справі № 643/14382/16-ц, від 20 травня 2021 року у справі № 607/1569/19, від 21 березня 2018 року у справі № 761/24881/16-ц (пункт 1 частини другої статті 389 ЦПК України) та обґрунтовує необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №  466/7136/15-ц, від 19 травня 2021 року у справі № 569/15105/19 та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні (пункт 2 частини другої статті 389 ЦПК України).
Касаційна скарга мотивована тим, що договір про пайову участь у житлово-будівельному кооперативі за своєю правовою природою є інвестиційним, а асоційований член такого кооперативу - інвестором. Крім того, договір від 24  листопада 2017 року № 78, укладений між ОСОБА_1 та ОК «ЖБК «Опера-2», за умовами якого кооператив взяв на себе зобов`язання щодо організації будівництва багатоповерхового житлового будинку на АДРЕСА_1 , містить елементи договору купівлі-продажу майнових прав, які відповідно до статті 190 ЦК України є речовими правами. Оскільки договір купівлі-продажу майнових прав передбачає в подальшому набуття їх покупцем права власності на квартиру, то на такі правовідносини поширюється дія Закону України «Про захист прав споживачів». 
У цій справі отримання позивачем приміщення не є наслідком його асоційованого членства в кооперативі, а є наслідком укладення, виконання та оплати договору про реалізацію продукції (товарів, робіт, послуг).
З огляду на те, що позивач обґрунтовував підстави позову нормами Закону України «Про захист прав споживачів», він звільнений від сплати судового збору. Висновок суду апеляційної інстанції про стягнення з ОСОБА_1 судового збору в дохід держави у розмірі у розмірі 1 488,60 грн є помилковим.
 
Доводи особи, яка подала відзив на касаційну скаргу
Відзив на касаційну скаргу від відповідача до суду не надходив.
Рух касаційної скарги у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 15 листопада 2023 року відкрито касаційне провадження у справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
21 листопада 2017 року між ОК «ЖБК «Опера-2» та асоційованим членом кооперативу ОСОБА_1 укладено договір № 78 про сплату внесків у ОК «ЖБК «Опера-2» (а. с. 30).
Відповідно до пункту 1.1 цього договору ЖБК зобов`язується організувати будівництво багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_1 за рахунок внесків учасника та внесків інших асоційованих членів ЖБК, здати його в експлуатацію, передати учаснику приміщення в об`єкті будівництва, обумовлене цим договором, та всі документи, необхідні учаснику для реєстрації права власності на нього, а учасник зобов`язується сплатити до ЖБК внески у розмірах та в порядку, встановлених даним договором та додатками до нього, та має право отримати об`єкт нерухомості лише за умови повної сплати внеску, встановленого даним договором для учасника.
Згідно з умовами пункту 1.2 договору цей договір вважається заявою учасника про вступ до асоційованих членів ЖБК. Після зарахування вступного та цільового внеску на рахунок ЖБК даний договір вважається рішенням голови ЖБК про прийняття учасника до асоційованих членів ЖБК.
За умовами пункту 1.5 договору об`єкт нерухомості, розташований за адресою: АДРЕСА_1 , та передається з наступними характеристиками: об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення комора, поверх 2-3, загальна площа 4,20 кв. м, № 78 (вказана площа проектна, номер будівельний).
Після сплати учасником повного розміру внеску (з урахуванням технічної інвентаризації) ЖБК надає учаснику довідку про внесення пайового внеску в повному обсязі (пункт 2.9).
Відповідно до пункту 3.1.7. договору після введення об`єкту будівництва в експлуатацію та повної сплати внеску за наслідками технічної інвентаризації учасник має право отримати від ЖБК довідку про внесення пайового внеску в повному обсязі та інші документи, необхідні для оформлення права власності.
ЖБК зобов`язаний організувати будівництво об`єкту будівництва та здачу його в  експлуатацію у строк до 31 березня 2018 року при умові дотримання учасниками порядку та строків сплати внесків (пункт 4.2). 
Не пізніше 15 календарних днів з моменту введення об`єкту будівництва в  експлуатацію, отримання ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси об`єкту будівництва, та сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) передати учаснику за актом прийому-передачі об`єкт нерухомості (пункт 4.2.2.).
Учасник зобов`язаний, зокрема, не пізніше 15 календарних днів після отримання ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси об`єкту будівництва, та повної сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) отримати довідку про внесення пайового внеску в повному обсязі для оформлення права власності в реєстраційній службі; не пізніше календарних 15 днів після отримання ЖБК документу, що підтверджує присвоєння адреси об`єкту будівництва, та повної сплати внеску (за наслідками технічної інвентаризації) прийняти від ЖБК за актом прийому-передачі вказаний об`єкт нерухомості (пункти 4.1.12, 4.1.13). 
Згідно з пунктом 6.2 договору за порушення термінів, встановлених додатком № 1 до цього договору, учасник сплачує пеню в розмірі 0,1 % від суми заборгованості за кожен день прострочення.
У додатку № 1 до договору № 78 щодо порядку сплати внесків, який є невід`ємною частиною договору про сплату внесків у ОК «ЖБК «Опера-2», визначено, що учасник сплачує внески на розрахунковий рахунок ЖБК в наступному порядку: не пізніше 27 листопада 2017 року - 46 200,00 грн, в тому числі вступний внесок - 924,00 грн, цільовий внесок - 1 386,00 грн та пай - 43 890,00 грн (а. с. 31).
Згідно з статутом ОК «ЖБК «Опера-2» у новій редакції, затвердженим загальними зборами, протокол № 2 від 04 квітня 2016 року, кооператив є юридичною особою, утвореною шляхом добровільного об`єднання громадян та/або юридичних осіб, на основі членства для ведення діяльності, є неприбутковою організацією та не має на меті одержання прибутку (а. с. 16-24).
На виконання умов договору № 78 ОСОБА_1 як асоційований член кооперативу сплатив ОК «ЖБК «Опера 2» внесок у розмірі 46 200,00 грн (100 % внеску), що підтверджується квитанцією від 25 листопада 2017 року № 0.0.902792366.1 (а. с. 33).
Згідно з відповіддю Відділу державного архітектурно-будівельного контролю Білоцерківської міської ради від 21 серпня 2020 року № 17-06/119 02 липня 2020  року видано та зареєстровано за № КС 162201842326 сертифікат, що засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проєктній документації та підтверджує його готовність до експлуатації: «Будівництво багатоквартирного житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_1 » (а. с. 34).
Рішенням Виконавчого комітету Білоцерківської міської ради Київської області від 18 серпня 2020 року № 474 новозбудованому десятиповерховому багатоквартирному житловому будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями, що розташований на земельній ділянці приватної власності, загальною площею 0,1500 га, кадастровий номер 3220489500:02:026:0276, з цільовим призначенням для будівництва і обслуговування багатоквартирною житлового будинку, присвоєно адресу: АДРЕСА_1 . Указане рішення отримано ОК «ЖБК «Опера-2» 26 серпня 2020  року (а. с. 35-37).
Встановлено, що проєкти актів приймання-передачі приміщення без підписів ОК «ЖБК «Опера-2» були надані ОСОБА_1 05 серпня 2020 року.
Письмовими вимогами про передачу об`єктів нерухомості від 11 серпня 2020 року, повторно від 09 жовтня 2020 року, ОСОБА_1 поінформував ОК «ЖБК «Опера-2» про свій варіант акта приймання-передачі (а. с. 39-44). 
Листом від 16 вересня 2020 року № 16/09 голова ОК «ЖБК «Опера-2» повідомив ОСОБА_1 про готовність передати квартиру та виконати умови договору № 12 від 08 листопада 2017 року та про готовність передати нежитлове приміщення згідно з договором № 78 від 24 листопада 2017 року, та у зв`язку з відмовою підписати акти приймання-передачі, запропоновані ЖБК, просив надати свої проєкти актів приймання-передачі для погодження ЖБК (а. с. 45, 46).
Додатковою кореспонденцією від 30 листопада 2021 року та від 13 грудня 2021 року ОСОБА_1 направив ОК «ЖБК «Опера-2» листи про підписання актів приймання-передачі, про повернення одного примірника акту разом з іншими належним чином оформленими для реєстрації права власності документами та надав акти приймання-передачі у запропонованій ним редакції (а. с. 47-56).
11 квітня 2023 року право власності на нежитлове приміщення, загальною площею 4,1  кв. м, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстроване за ОСОБА_1 , що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав. Серед документів, наданих для державної реєстрації, зазначено акт приймання-передачі від 27 лютого 2023 року (а. с. 135).
Позиція Верховного Суду
Правове регулювання спірних відносин
Частинами першою та другою статті 400 ЦПК України визначено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Суд касаційної інстанції перевіряє законність судових рішень лише в межах позовних вимог, заявлених у суді першої інстанції.
Згідно з пунктами 1, 2 частини другої статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи та постанови суду апеляційної інстанції є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно у таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку; якщо скаржник вмотивовано обґрунтував необхідність відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду та застосованого судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні.
Перевіривши доводи касаційної скарги та матеріали справи, колегія суддів дійшла таких висновків.
У частині першій статті 15 та частині першій статті 16 ЦК України визначено право кожної особи на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право в порядку, встановленому законом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Звертаючись до суду з позовом у цій справі, ОСОБА_1 обґрунтовував вимогу про стягнення з відповідача пені за неналежне виконання зобов`язань щодо своєчасної передачі нежитлового приміщення за договором від 24 листопада 2017 року положеннями частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів».
Встановлено та не заперечується учасниками справи, що за укладеним між сторонами договором ОСОБА_1 набув права асоційованого члена ОК «ЖБК «Опера-2», вніс грошові кошти, як внесок у ОК «ЖБК «Опера-2», з метою організації кооперативом будівництва багатоповерхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями на АДРЕСА_1 за рахунок внесків учасника та внесків інших асоційованих членів ЖБК. Після здачі будинку в експлуатацію у строки, передбачені пунктом 4.2.2 договору, йому запропоновано передати приміщення об`єкті будівництва. У подальшому ОСОБА_1 зареєстрував своє право власності на вказане нежитлове приміщення. 
Відповідно до статті 2 Закону України «Про кооперацію» пай - майновий поворотний внесок члена (асоційованого члена) кооперативу у створення та розвиток кооперативу, який здійснюється шляхом передачі кооперативу майна, в тому числі грошей, майнових прав, а також земельної ділянки.
У статті 10 Закону України «Про кооперацію» встановлено, що членами кооперативу можуть бути громадяни України, іноземці та особи без громадянства, юридичні особи України та іноземних держав, що діють через своїх представників, які внесли вступний внесок та пай у розмірах, визначених статутом кооперативу, додержуються вимог статуту і користуються правом ухвального голосу.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про захист прав споживачів» договір - усний чи письмовий правочин між споживачем і продавцем (виконавцем) про якість, терміни, ціну та інші умови, за яких реалізується продукція. Споживач - це фізична особа, яка придбаває, замовляє, використовує або має намір придбати чи замовити продукцію для особистих потреб, безпосередньо не пов`язаних з підприємницькою діяльністю або виконанням обов`язків найманого працівника.
У частині п`ятій статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» передбачено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Аналіз вказаних норм свідчить, що не є споживачем особа, яка оплачує пай на виконання договору про сплату пайових внесків та статуту кооперативу. Договір про сплату пайових внесків не є договором про надання послуг чи підряду.
Аналогічні висновки викладені у постановах Верховного Суду від 14 листопада 2018  року у справі №  466/7136/15-ц, від 19 травня 2021 року у справі № 569/15105/19. 
За встановлених у справі обставин суди зробили правильний висновок про неможливість застосування положень частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» до спірних правовідносин. Сплачені ОСОБА_1 кошти є пайовим внеском, який сплачений членом кооперативу на виконання його обов`язків, передбачених статутом кооперативу, а не платою за отримані послуги чи виконані роботи.
Доводи заявника указаних висновків не спростовують, а посилання на необхідність урахування висновків щодо застосування норми права, викладених у постановах Верховного Суду від 04 вересня 2019 року у справі № 361/5893/16-ц, від 16 жовтня 2019 року у справі № 643/14382/16-ц, від 20 травня 2021 року у справі № 607/1569/19 щодо можливості виникнення між асоційованим членом та кооперативом відносин про надання послуг і поширення на них законодавства про захист прав споживачів, за фактичних обставин цієї справи є помилковими.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 вересня 2020 року у справі № 369/10006/17 (провадження № 61-35777св18) зроблено висновок по застосуванню частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» та вказано, що вона поширюється на договори підряду та договори про надання послуг. Відповідно прострочення зобов`язань, що виникли із договору підряду або договору про надання послуг зумовлює нарахування пені у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
У постанові Верховного Суду від 20 травня 2021 року у справі № 607/1569/19 (провадження № 61-5516св20) міститься висновок про те, що правовідносини між будівельною компанією (виробником), видом діяльності якого є будівництво житлових і нежитлових будівель, і позивачем як споживачем (замовником) необхідно кваліфікувати як угоду про послугу - будівництво житла.
Договір про послуги з будівництва житла, укладений між будівельною компанією (виробником) і споживачем (замовником будівництва), є змішаним, містить елементи також договору підряду, тому до таких правовідносин підлягають застосуванню норми частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» щодо стягнення пені.
Крім того, дія Закону України «Про захист прав споживачів» поширюється також на правовідносини, які виникли на підставі договору купівлі-продажу майнових прав на квартиру, стороною яких є фізична особа, метою якої є придбання житла для власних потреб.
Відповідно прострочення зобов`язань, що виникли з договору підряду або договору про надання послуг зумовлює нарахування пені у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги) або в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Натомість правові підстави для стягнення з продавця за договором купівлі-продажу майнових прав пені, передбаченої частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів», відсутні з огляду на те, що така пеня підлягає нарахуванню у разі порушення умов договору про виконання робіт (надання послуг) виконавцями робіт і надавачами послуг, а не продавцями товарів. Способи захисту прав покупця за споживчим договором купівлі-продажу передбачені статтями 8, 9 Закону України «Про захист прав споживачів».
У справі, що переглядається у касаційному порядку, відсутні докази того, що ОК «ЖБК «Опера-2» є виконавцем будівельних робіт, об`єкт нерухомого майна - приміщення (комора) між другим і третім поверхами, проєктною площею 4,20 кв. м, на АДРЕСА_1 , є нежитловим приміщенням, що унеможливлює нарахування пені відповідно до частини п`ятої статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів».
Посилання у касаційній скарзі на те, що у цій справі отримання позивачем приміщення не є наслідком його асоційованого членства в кооперативі, а є наслідком укладення, виконання та оплати договору про реалізацію продукції (товарів, робіт, послуг), спростовуються змістом договору від 24 листопада 2017 року № 78, який виконано позивачем. Указаний договір не передбачає іншого тлумачення.
Крім того суд апеляційної інстанції встановив, що на виконання умов указаного договору ОСОБА_1 сплатив 46 200,00 грн, що складало 100 % внеску, а ОК «ЖБК «Опера-2» передав в обумовлений договором закінчений будівництвом об`єкт нерухомості - нежитлове приміщення, загальною площею 4,1  кв. м, розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , та усі документи, необхідні учаснику для реєстрації права власності на нього.
Ці обставини сторонами визнаються.
11 квітня 2023 року право власності на приміщення було зареєстроване за позивачем, що підтверджується витягом з Державного реєстру речових прав.
Доказів поведінки відповідача, спрямованої на умисне своєчасне невиконання умов указаного договору, позивачем не доведено.
У заяві про відмову від позову в частині вимог щодо зобов`язання відповідача виконати умови договору про сплату внесків позивач не зазначив, яка саме редакція акта прийому-передачі стала підставою для передачі йому спірного нежитлового приміщення.
З огляду на це позивачем не доведено, що ОК «ЖБК Опера-2» ухилився від виконання своїх зобов`язань за договором від 24 листопада 2017 року № 78.
Схожі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 22 листопада 2023 року у справі № 357/6882/22 (провадження № 61-9655св23) за участі тих самих сторін та подібного предмета спору, який стосувався виконання ОК «ЖБК Опера-2» умов договору від 08 листопада 2017 року № 12, укладеного зі ОСОБА_1 , щодо передачі позивачу квартири, будівельний номер АДРЕСА_3 , проєктною площею 40,35 кв. м, а також всіх документів, необхідних для реєстрації права власності.
У вказаній справі встановлено, що 05 серпня 2020 року ОСОБА_1 отримав від ОК «ЖБК «Опера-2» акт приймання-передачі житлового приміщення за договором про сплату внесків, який не містив підпису. 11 серпня 2020 року ОСОБА_1 направив на адресу ЖБК вимогу передати йому за актом приймання-передачі квартиру АДРЕСА_3 та виконати інші умови договору. Листом від 16 вересня 2020 року № 16/09 ОК «ЖБК Опера-2» повідомив ОСОБА_1 про готовність передати квартиру та виконати умови договору, про готовність передати нежитлове приміщення. У зв`язку з відмовою ОСОБА_1 підписати запропоновані ЖБК акти приймання-передачі, просив надати свої проєкти актів приймання-передачі для погодження ЖБК.
Аналогічний лист відповідача від 16 вересня 2020 року № 16/09 міститься у справі, що переглядається у касаційному порядку, та входив до предмета доказування з метою встановлення обставин порушення відповідачем договірних зобов`язань щодо об`єкта нерухомого майна, що знаходиться на АДРЕСА_1 .
У справі № 357/6882/22 (провадження № 61-9655св23) суди досліджували також поведінку сторін при виконанні умов договору щодо передачі майна та дійшли висновку про безпідставність позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки ОК «ЖБК Опера-2» вчинив дії, спрямовані на передачу житлового приміщення і всіх відповідних документів, та не заперечував проти підписання акта приймання-передачі та передання всіх документів.
Визначаючи подібність правовідносин, Верховний Суд враховує правовий висновок, викладений в мотивувальних частинах постанов Великої Палати Верховного Суду від 12 жовтня 2021 року у справі № 233/2021/19, провадження № 14-166цс20, від 08 лютого 2022 року у справі № 2-7763/10, провадження № 14-197цс21, згідно з якими на предмет подібності необхідно оцінювати саме ті правовідносини, які є спірними у порівнюваних ситуаціях. Установивши учасників спірних правовідносин, об`єкт спору (які можуть не відповідати складу сторін справи та предмету позову) і зміст цих відносин (права й обов`язки сторін спору), суд має визначити, чи є певні спільні риси між спірними правовідносинами насамперед за їхнім змістом. А якщо правове регулювання цих відносин залежить від складу їх учасників або об`єкта, з приводу якого вони вступають у правовідносини, тоді подібність необхідно також визначати за суб`єктним й об`єктним критеріями відповідно. Для встановлення подібності спірних правовідносин у порівнюваних ситуаціях суб`єктний склад цих відносин, предмети, підстави позовів і відповідне правове регулювання не обов`язково мають бути тотожними, тобто однаковими.
Правовідносини у справі № 357/6882/22 (провадження № 61-9655св23) є подібними до правовідносин, що виникли у справі, яка переглядається, тому колегія суддів враховує висновки, викладені у постанові Верховного Суду від 22 листопада 2023 року, які стосуються недоведеності порушення відповідачем договірних відносин.
Необхідності відступлення від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 14 листопада 2018 року у справі №  466/7136/15-ц, від 19 травня 2021 року у справі № 569/15105/19, які застосовані судом апеляційної інстанції, заявником не обґрунтовано.
Доводи касаційної скарги позивача були предметом розгляду судів та додаткового правового аналізу не потребують, на законність судових рішень не впливають, а зводяться до незгоди заявника із висновками судів та спростовуються встановленими вище обставинами справи. 
У справі, що розглядається, надано відповідь на всі істотні питання, що виникли при кваліфікації спірних відносин. Наявність у скаржника іншої точки зору на встановлені судами обставини та щодо оцінки наявних у матеріалах доказів не спростовує законності та обґрунтованості прийнятих місцевим та апеляційним судом рішень та фактично зводиться до спонукання касаційного суду до прийняття іншого рішення - на користь скаржника.
Крім того, наведені у касаційній скарзі доводи зводяться до вимоги здійснити переоцінку доказів та встановити нові обставини, які не були встановлені судами попередніх інстанцій, що відповідно до статті 400 ЦПК України знаходиться поза межами повноважень суду касаційної інстанції.
Встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів (постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18)).
Верховний Суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони, хоча  пункт 1 статті 6 і зобов`язує суди викладати підстави для своїх рішень, це не можна розуміти як вимогу давати докладну  відповідь  на  кожний  аргумент (рішення у справі «Ruiz Toriya v. Spaine», заява від 09 грудня 1994 року № 18390/91, § 29). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (рішення у справі «HIRVISAARI v. FINLAND», заява від 27 вересня 2001 року № 49684/99, § 2).
Відповідно до частини третьої статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а рішення без змін, якщо відсутні підстави для скасування судового рішення.
Керуючись статтями 400, 401, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Малиневський Павло Петрович, залишити без задоволення.
Рішення Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 25 травня 2023  року та постанову Київського апеляційного суду від 07 вересня 2023 року залишити без змін.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:                                                                              О. В. Білоконь
                                                                                         
Н. Ю. Сакара
 
Є. В. Синельников