ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 травня 2024 року
м. Київ
справа № 607/13421/22
провадження № 51-5168 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                           ОСОБА_5 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 червня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за №  12022211060000120 від 09 липня 2022 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Тернопіль, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12  квітня 2023 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 8 років.
Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження, процесуальних витрат, цивільного позову та речових доказів.
Відповідно до обставин, детально викладених у вироку, 08 липня 2022 року близько 20:30 ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем Mercedec Benz 108 D р.н. НОМЕР_1 , їхав автомобільною дорогою М19 «Доманове - Ковель - Чернівці - Тереблене». Рухаючись в межах населеного пункту смт. Велика Березовиця Тернопільського району Тернопільської області у напрямку від м.  Тернопіль до м.  Теребовля, ОСОБА_6 порушив п. 2.3 (б, д), 2.9 (а), 12.3, 13.1 Правил дорожнього руху та допустив зіткнення із автомобілем Ford Sierra р.н. НОМЕР_2 , яким керував ОСОБА_7 . Внаслідок дорожньо-транспортної пригоди пасажирка автомобіля Ford Sierra, ОСОБА_8 отримала тяжкі тілесні ушкодження.
Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 21 червня 2023 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2023  року стосовно ОСОБА_6 - без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду просить скасувати оскаржувані судові рішення і закрити кримінальне провадження на підставі ч. 3 ст. 2 КК України та ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
На обґрунтування доводів поданої касаційної скарги зазначає, що суди:
•                    не застосували положення ст. 69 КК України та, призначаючи покарання ОСОБА_6 , не врахували дані про особу винного, зокрема, те, що він раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, батьків з групою інвалідності, а  також обставини, які пом`якшують покарання, у виді визнання вини, часткове відшкодування шкоди потерпілій та відсутність обставин, які обтяжують покарання;
•                    не дослідили належним чином відеозапис із нагрудних камер працівників патрульної поліції, інформацію про складення 08 липня 2023 року протоколу стосовно ОСОБА_6 за ст. 130 КУпАП та відповідні постанови судів про притягнення останнього до адміністративної відповідальності. Звертає увагу, що ці рішення судів не були скасовані. Зауважує, що вказані постанови виконані, а  призначена судами сума штрафу була ним сплачена;
•                    залишили поза увагою те, що провадження про адміністративне правопорушення та кримінальне провадження ґрунтуються на одних і тих же фактах, що призвело до подвійного притягнення особи до відповідальності та порушення принципу non bis idem та відповідно ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Крім того, ОСОБА_6 посилається на те, що суддя апеляційного суду ОСОБА_9 , відповідно до приписів КПК України повинен був заявити самовідвід. 
 
Заперечень на касаційну до Верховного Суду не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення касаційної скарги засудженого, просила залишити оскаржувані рішення без зміни. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, обговоривши доводи, наведені в касаційній скарзі, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в  оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того  чи  іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження. Під час перегляду судових рішень у касаційному порядку Суд виходить із фактичних обставин справи, встановлених судами попередніх інстанцій.
Як вбачається з матеріалів справи, за наслідком судового розгляду суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286-1 КК України.
Втім висновки судів про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення та кваліфікація дій засудженого в  касаційному порядку не оспорюється.
У свою чергу зміст доводів касаційної скарги фактично зводиться до того, що у  цій справі ОСОБА_6 було притягнуто до адміністративної відповідальності за  ст.  130 КУпАП та оскаржуваними рішеннями до кримінальної відповідальності за ст. 286-1 КК України, тобто порушено принцип non bis idem.
Насамперед колегія суддів звертає увагу, що питання про подвійне притягнення ОСОБА_6 до відповідальності стороною захисту в межах розгляду кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанції не  порушувалися.
Водночас звертаючись до Верховного Суду з касаційною скаргою, ОСОБА_6 вперше надав постанову судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від  13 жовтня 2022 року та постанову Тернопільського апеляційного суду від  10  листопада 2022 року.
Відповідно до вищевказаних судових рішень ОСОБА_6 визнано винуватим у  вчиненні адміністративного правопорушення за ст. 130 КУпАП за те, що останній 08 липня 2022 року о 20:10 в смт. В. Березовиця на перехресті вулиць Микулинецька та Миру керував транспортним засобом марки «Mercedes-Benz» перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, чим порушив вимоги пункту 2.9 а Правил дорожнього руху. 
Крім того, з постанови апеляційного суду, якою залишено постанову місцевого суду про притягнення ОСОБА_6 до адміністративної відповідальності за ст.  130  КУпАП без змін, вбачається, що підстави для проведення огляду на стан сп`яніння були встановленні 08 липня 2022 року одразу після вчинення ДТП. Також апеляційний суд зазначив, що винуватість ОСОБА_6 , зокрема, підтверджується рапортом інспектора роти №2 батальйону УПП в Тернопільській області ДПП від 08 липня 2022 року, відповідно до якого у той же день близько 20:10 в смт. Велика Березовиця на перехресті вулиць Микулинецька та Миру було виявлено ДТП, одним із учасників якої є водій транспортного засобу марки «Mercedes-Benz 108 D» ОСОБА_6 , під час спілкування з яким, в останнього були виявлені явні ознаки алкогольного сп`яніння, а саме: різкий запах алкоголю з  ротової порожнини, порушення мови та координації рухів.
Так, стаття 11 КК України передбачає, що кримінальним правопорушенням є передбачене цим Кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб`єктом кримінального правопорушення. Не є  кримінальним правопорушенням дія або бездіяльність, яка хоча формально і  містить ознаки будь-якого діяння, передбаченого цим Кодексом, але через малозначність не становить суспільної небезпеки, тобто не заподіяла і не могла заподіяти істотної шкоди фізичній чи юридичній особі, суспільству або державі.
За положеннями ст. 9 КУПАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. Адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
Аналіз вказаних норм призводить до висновку, що різниця між адміністративним та кримінальним правопорушенням полягає у ступені суспільної небезпечності, який є вищим саме у кримінальних правовідносинах. 
Диспозиція ч. 2 ст. 286-1 КК України встановлює відповідальність, зокрема, за порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особою, яка керує транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, якщо вони заподіяли потерпілому тяжке тілесне ушкодження.
Водночас диспозиція ч. 1 ст. 130 КУпАП встановлює відповідальність, зокрема, за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного сп`яніння.
Отже вказані правопорушення різняться своїм складом, зокрема в частині об`єкта і об`єктивної сторони. Більш того, саме настання наслідків, які виразилися у тяжкому тілесному ушкодженні потерпілої ОСОБА_8 зумовлює кримінальну відповідальність за ст. 286-1 КК України.
Більш того, як вже було зазначено вище, вказані правопорушення вчинені у різний час, а саме адміністративне правопорушення відповідно до постанови судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 13 жовтня 2022  року вчинено 08 липня 2022 року о 20:10, а кримінальне правопорушення (як встановлено у судових рішеннях) - близько 20:30 цього ж дня.
З огляду на викладене, Суд доходить до висновку, що в цьому конкретному випадку відсутнє подвійне притягнення ОСОБА_6 до відповідальності. Разом з тим, зазначені наслідки такого правового реагування на поведінку ОСОБА_6 є пропорційними та передбачуваними для останнього.
Щодо доводів засудженого про те, що суддя апеляційного суду ОСОБА_9 розглянув і справу про адміністративне правопорушення за ст. 130 КУПАП і кримінальне провадження за ст. 286-1 КК України стосовно ОСОБА_6 , що було підставою для заявлення цим суддею самовідводу
Так, частина 1 ст. 75 КПК України визначає такі обставини, що виключають участь судді: якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Отже, КПК України імперативно не встановлює заборону розглядати судді апеляційного суду кримінальне провадження та справу про адміністративне правопорушення стосовно однієї і тієї ж особи.
Водночас Суд звертає увагу, що з огляду на приписи статей 75 - 80 КПК України сторона захисту не була позбавлена права заявити з вказаних нею підстав відвід судді, проте таким правом не скористалася. Будь-яких заяв сторони захисту про відвід судді або про наявність сумніву в неупередженості суду матеріали справи не містять.
За таких обставин, доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Щодо доводів засудженого про те, що суди безпідставно не застосували положення ст. 69 КК України та не врахували дані про особу
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 69 КК України (в редакції, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Проте вирішення зазначеного питання належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й  достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду в ході призначення покарання є: кримінально-правові відносно визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, у яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, під час врахування пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК України), визначення «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це  положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті), видом та розміром покарання й  тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, з урахуванням  обставин, які підлягають доказуванню, зокрема тих, що мають братися до уваги під час призначення покарання. Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суди дотрималися загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК України.
Суди, призначаючи покарання ОСОБА_6 , врахували дані про його особу, а саме те, що він не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, батьків, яким присвоєна група інвалідності, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, у виді визнання вини, добровільне часткове відшкодування завданої шкоди потерпілій, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання. З огляду на це суди вважали за можливе визначити основну міру покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі санкції статті.
Призначаючи додаткове покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення права керування транспортними засобами, суди дійшли висновку про максимальний його розмір, адже воно покликане запобігти можливому вчиненню обвинуваченим кримінальних правопорушень у майбутньому і сприятиме його виправленню та перевихованню, як учасника дорожнього руху.
Водночас апеляційний суд, відхиляючи доводи ОСОБА_6 у частині застосування до останнього приписів ст. 69 КК України, слушно зауважив, що обставини, які позитивно його характеризують, не дають підстав для пом`якшення обраного йому покарання та застосування статті 69 КК України, оскільки визначальними елементами для вирішення питання про вид та розмір покарання в даному випадку є тяжкість вчиненого злочину; обставини справи та наслідки вчиненого, а саме те, що від його дій потерпіла особа отримала тяжкі тілесні ушкодження; дані про особу винного, який за короткий проміжок часу неодноразово притягувався до адміністративної відповідальності за керування транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння, після чого, не зробивши для себе відповідних висновків, вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, що є не тільки кваліфікуючою обставиною вчиненого кримінального правопорушення, а й вказує на безвідповідальне ставлення обвинуваченого не тільки до власного здоров`я та життя, а й до здоров`я та життя сторонніх осіб, що істотно підвищує ступінь суспільної небезпеки злочину. На підставі викладеного, апеляційний суд дійшов висновку, що той факт, що обвинувачений раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину та батьків, які мають групу інвалідності, визнав свою вину і частково відшкодував потерпілій заподіяну шкоду не є достатніми мотивами для застосування до ОСОБА_10 положень ст.  69  КК України.
Зі свого боку Верховний Суд ураховує думку потерпілої, яка заперечувала проти задоволення касаційної скарги.
Отже, враховуючи те, що в касаційній скарзі засудженого відсутнє достатнє обґрунтування необхідності застосування до нього ст. 69 КК України, а також відсутні фактичні дані, які б указували на істотну диспропорцію між визначеним судом покаранням та вчиненим ОСОБА_6 кримінальним правопорушенням, колегія суддів касаційного суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій і вважає, що призначене засудженому покарання, не порушує загальних засад його призначення, встановлених КК України та відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, та не виходить за межі дискреційних повноважень суду.
Решта доводів касаційної скарги висновків судів також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених у справі обставин, що в силу вимог ст. 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Отже, касаційна скарга засудженого не містить конкретного обґрунтування наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412 - 414 КПК України, а відтак й необхідності скасування вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 12 квітня 2023 року та ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 21 червня 2023 року стосовно ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 - без задоволення. 
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і  оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                           ОСОБА_3