ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/35008/21                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Кушнова А.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  11 червня 2024 року                                                                                            м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючий суддя - Голяшкін О.В.,
судді - Заїка М.М., Швед Е.Ю.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Міністерства економіки України на рішення Київського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 року у справі № 640/35008/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Міністерства економіки України про визнання протиправним та скасування наказу, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,

ВСТАНОВИВ:

У листопаді 2021 року до Окружного адміністративного суду міста Києва звернулась ОСОБА_1 з позовом до Міністерства економіки України, в якій просила:
- визнати протиправним та скасувати наказ відповідача від 05.11.2021 року № 1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;
- стягнути з відповідача на користь позивача середній заробіток за весь час вимушеного прогулу внаслідок незаконного відсторонення від роботи.
В обґрунтування позову позивач вказує, що 05.11.2021 року нею було подано заяву відповідачу про відмову від щеплення, заяву із проханням про переведення її на дистанційну форму роботи, свідоцтва про народження дітей, однак її прохання задоволено не було, а відповідачем прийнято відповідний наказ про відсторонення від посади. 
ОСОБА_1 вважає, що наказ Мінекономіки від 05.11.2021 року № 1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » є протиправним, з огляду на що звернулась до суду із цим адміністративним позовом.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 року адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправним наказ Міністерства економіки України (з особового складу) від 05.11.2021 року № 1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ».
Стягнуто з Міністерства економіки України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу (протиправного відсторонення від роботи) за період з 05.11.2021 року по 28.02.2022 року у розмірі 79 182,49 грн. (сімдесят дев`ять тисяч сто вісімдесят дві грн. 49 коп.) з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині стягнення з Міністерства економіки України на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу (протиправного відсторонення від роботи) у межах суми стягнення за один місяць з вирахуванням розміру обов`язкових платежів.
В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування судом обставин справи, невідповідності висновків суду обставинам справи, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову. Скаржник зазначає, що суд першої інстанції проігнорував всі доводи та докази, надані відповідачем на підтвердження правомірності наказу від 05.11.2021 року № 1378-к, оскільки накази МОЗ, видані в межах повноважень, передбачених законом, є обов`язковими до виконання центральними органами виконавчої влади. Позивач, будучи повідомленою про наслідки недотримання вимог наказу МОЗ №  2153, письмово відмовилась від проходження щеплення від COVID-19, чим порушила обов`язкову вимогу передбачену МОЗ. Також позивач не надала доказів відносно того, що вона має тимчасові або постійні протипоказання до вакцинації проти COVID-19. Відповідач наголошує, що позивач є працівником центрального органу виконавчої влади і мала високий ризик захворіти на COVID-19 та поширювати короновірусну інфекцію серед працівників Мінекономіки та працівників Уряду, оскільки позивач мала багато соціальних контактів під час виконання посадових обов`язків. Скаржник вказує, що відсторонення позивача від роботи ґрунтувалось на вимогах законодавства України, здійснено у спосіб, передбачений законом, та за наявності правових та фактичних підстав, тому не було підстав здійснювати нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У межах встановленого судом строку відзиву на апеляційну скаргу не надійшло.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Колегія суддів, враховуючи обставини даної справи, а також те, що апеляційна скарга подана на рішення, перегляд якого можливий за наявними у справі матеріалами на підставі наявних у ній доказів, визнала можливим розглянути справу в порядку письмового провадження. 
Згідно частини 1 статті 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 є громадянкою України, що підтверджується копією паспорту громадянина України, серія НОМЕР_1 , виданого Дарницьким РУ ГУ МВС України 26.06.2002 року. 
04.10.2021 року на сайті Міністерства охорони здоров`я України було опубліковано наказ Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» № 2153 від 04.10.2021 року, відповідно до якого обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1.Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2.Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3.Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
На виконання наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за № 1306/36928 (далі - наказ № 2153), статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хворою», з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, зокрема гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, Державним Секретарем Міністерства економіки України складено окреме доручення, пунктом 2 якого доручено керівникам самостійних структурних підрозділів подати до департаменту фінансово-господарської діяльності інформацію за формами, що додаються (додатки 1 та 2), про осіб, що пройшли щеплення від COVID-19, відмовляються або ухиляються від його проходження, або мають протипоказання до проведення щеплення, що підтверджено відповідними документами (далі - окреме доручення).
Згідно з підпунктом 4.2 пункту 2 окремого доручення Департаменту управління персоналом наказано підготувати проекти наказів про відсторонення працівників від роботи, які відмовилися або ухиляються від щеплення і не надали документів, що підтверджують протипоказання до щеплення від COVID-19, на період усунення обставин, що стали причинами для відсторонення (до подання такими працівниками документів, що підтверджують проходження щеплення від COVID-19 або протипоказання до проведення щеплення) або до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 
05.11.2021 року відповідачем сформовано повідомлення № 50, яким, з урахуванням положень пунктів «б» та «г» статті 10 Закону України «Про основи законодавства України про охорону здоров`я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», статті 46 Кодексу законів про працю України повідомлено ОСОБА_1 , що за наслідком недотримання нею вимог наказу №2153, а саме: не надано до дати набрання чинності наказом № 2153 документу, що підтверджують проходження щеплення або протипоказання до щеплення від COVID-19, її відсторонено від роботи за посадою головного спеціаліста відділу політики стандартизації, аналізу та міжнародного співробітництва департаменту технічного регулювання та інвестиційної політики на період до усунення обставин, що стали причинами для відсторонення (до подання такими працівниками документів, що підтверджують проходження щеплення від COVID-19 або протипоказання до проведення щеплення) або до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - повідомлення).
В окресленому повідомленні також зазначено про те, що заробітна плата за цей період не зберігається. 
05.11.2021 року позивач ознайомилась з вказаним повідомленням та висловила незгоду із останнім, оскільки, на її переконання, наказ Міністерства охорони здоров`я України № 2153 від 04.10.2021 року не відповідає законам та Конституції України. 
Водночас, як свідчать матеріали та не заперечувалось відповідачем, 05.11.2021 року позивачем подано на ім`я Державного секретаря Міністерства економіки України заяву про відмову від ризикованого медичного втручання, в якій повідомила про утримання від щеплення від коронавірусної інфекції SARS-CoV-2. 
05.11.2021 року ОСОБА_1 звернулась до Державного секретаря Міністерства економіки України із заявою, в якій висловила прохання дозволити виконувати роботу за посадою за межами адміністративних будівель (дистанційно) до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 
В зазначеній заяві позивач повідомила, що відповідного до наказу Виконавчого органу Київської міської ради від 29.10.2021 року № 166 «Про організацію освітнього процесу в закладах міста Києва в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки, її дітей, ОСОБА_2 (9 років) та ОСОБА_3 (6 років), учнів 3 та 1 класів гімназії міжнародних відносин № 323, переведено на дистанційне навчання з 01.11.2021 року. 
Заява позивача від 05.11.2021 року про переведення останньої на дистанційну роботу відповідачем задоволено не було, адже 05.11.2021 року наказом Міністерства економіки України (з особового складу) від 05.11.2021 року № 1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року № 1096 «Про внесення змін до постанови Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 №1236» та наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням» від 04.10.2021 року № 2153, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за № 1306/36928, наказано відсторонити ОСОБА_1 від роботи на посаді головного спеціаліста відділу політики стандартизації, аналізу та міжнародного співробітництва департаменту технічного регулювання та інвестиційної політики з 08.11.2021 року, як особу, яка відмовилась від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 (не надала підтвердження проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я).
Згідно з пунктом 2 наказу № 1378-к установлено, що строк відсторонення встановлюється до усунення причин, які його зумовили (отримання обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 або надання висновку про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом здоров`я). 
Відповідно до протоколу доведення інформації та документів до відома державного службовця від 05.11.2021 року № 20-17 копію спірного наказу було надіслано 05.11.2021 року о 20:17 год. ОСОБА_1 на електронну пошту за адресою, зазначеною в її особовій справі.
Позивач не погоджується із спірним наказом, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню, з огляду на що звернулась до суду із даним адміністративним позовом з метою захисту своїх порушених прав та охоронюваних законом інтересів.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, доводам апелянта в апеляційні скарзі та висновкам суду першої інстанції, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до статті 1 Закону України від 19.12.1992 року № 2801-XII «Основи законодавства України про охорону здоров`я» (далі - Закон № 2801-XII), законодавство України про охорону здоров`я базується на  Конституції України  і складається з цих Основ та інших прийнятих відповідно до них актів законодавства, що регулюють суспільні відносини у сфері охорони здоров`я.
Громадяни України зобов`язані: а) піклуватись про своє здоров`я та здоров`я дітей, не шкодити здоров`ю інших громадян; б) у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення; в) вживати передбачених  Законом України «Про екстрену медичну допомогу», заходів для забезпечення надання екстреної медичної допомоги іншим особам, які знаходяться у невідкладному стані; г) виконувати інші обов`язки, передбачені законодавством про охорону здоров`я (ст. 10 Закон №2801-XII).
Спеціальним законом у цій сфері є  Закон України від 06.04.2000 року № 1645-III «Про захист населення від інфекційних хвороб» (далі -  Закон № 1645-III).
Згідно  статті 12 Закону № 1645-III  профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов`язковими і включаються до календаря щеплень.
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов`язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов`язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об`єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов`язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків.
У статті 27 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідеміологічного благополуччя населення» зазначено, що профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов`язковими.
Обов`язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв`язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необґрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються.
Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов`язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я.
09.12.2020 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями), пунктом 1 якої постановлено установити з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 року до 31 березня 2022 року на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого  постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», від 20 травня 2020 року № 392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» та  від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2».
Наказом Міністерства охорони здоров`я України від 25.02.2020 року № 521  до Переліку особливо небезпечних інфекційних хвороб, затвердженого  наказом Міністерства охорони здоров`я України від 19.07.1995 року № 133, включено «COVID-19».
Відповідно до статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров`я»,  статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», пункту 8 Положення про Міністерство охорони здоров`я України, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року № 267  (в редакції  постанови Кабінету Міністрів України від 24.01.2020 року № 90), та з метою забезпечення епідемічного благополуччя населення України, попередження інфекцій, керованих засобами специфічної профілактики, Міністерством охорони здоров`я України прийнято наказ від 04.10.2021 року № 2153, яким затверджено Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щеплення; наказ зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 року за № 1306/36928 (далі - наказ № 2153).
Згідно з цим наказом обов`язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
3. Закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно-технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності.
Водночас, у пункті 4 наказу № 2153 зазначено, що він набирає чинності через один місяць з дня його офіційного опублікування.
Офіційне опублікування наказу № 2153 здійснено в Офіційному віснику України від 08.10.2021 року; згідно відомостей із сайту Верховної Ради України, цей наказ набрав чинності 08.11.2021 року.
Окрім того 08.11.2021 року набрав чинності пункт 19  постанови Кабінету Міністрів України від 20.10.2021 року № 1096  про доповнення  постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року за № 1236  пунктом 41-6.
Пунктом 46-1  постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2»  зобов`язано керівників державних органів (державної служби), керівників підприємств, установ та організацій забезпечити:
1) контроль за проведенням обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 працівниками та державними службовцями, обов`язковість профілактичних щеплень яких передбачена переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов`язковим профілактичним щепленням, затвердженим  наказом Міністерства охорони здоров`я від 04.10.2021 року № 2153  (далі - перелік);
2)  відсторонення  від  роботи  (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов`язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до  статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої  статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб»  та частини третьої  статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров`я.
3) взяття до відома, що:
на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1  статті 94 Кодексу законів про працю України, частини 1  статті 1 Закону України «Про оплату праці»  та частини 3  статті 5 Закону України «Про державну службу»;
відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов`язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Колегія суддів зазначає, що  відсторонення  від  роботи  - це призупинення трудових відносин чи проходження публічної служби, яке не пов`язане із дисциплінарним проступком особи, а полягає у тимчасовому увільненні працівника від виконання трудових обов`язків з метою відвернення та/або попередження негативних наслідків. Зокрема, з метою запобігання виникненню і поширенню інфекційних захворювань, небезпечних для населення, законодавство України про охорону здоров`я передбачає  відсторонення  від  роботи  у разі необґрунтованої відмови або ухилення працівника від обов`язкового щеплення.
Отже, працівники відсторонюються від виконання роботи у разі ухилення чи відмови від обов`язкового щеплення лише у порядку, встановленому законом.
Для отримання профілактичного щеплення, в тому числі проти COVID-19, необхідна згода працівника, який отримав повну й об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього тощо. Роботодавець має довести до відома працівника наслідки для виконання трудових обов`язків відмови чи ухилення працівника від обов`язкового профілактичного щеплення, а лікар - надати об`єктивну інформацію про щеплення, наслідки відмови від нього для здоров`я та можливі поствакцинальні ускладнення. Відмова поінформованого працівника від проведення обов`язкового профілактичного щеплення чи факт ухилення від останнього мають бути належно підтвердженими.
Колегія суддів враховує, що Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 про відсторонення від роботи працівника з підстав відсутності щеплення від респіраторної хвороби СОVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, зазначила   таке: «положення абзацу шостого частини першої статті 7 Закону № 4004-XII та Інструкції №66 не охоплюють порядок відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою чи ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень для запобігання захворюванню на COVID-19. Обов`язки роботодавців щодо забезпечення епідеміологічного благополуччя населення визначені не тільки Законом № 4004-XII. Постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096 передбачено, що відсторонення працівників в межах відповідних заходів боротьби з пандемією COVID-19 керівник підприємства, установи, організації проводить відповідно до статті 46 КЗпП України, частини другої статті 12 Закону № 1645-ІІІ і частини третьої статті 5 Закону України «Про державну службу».
Таким чином, відсторонення від роботи (виконання робіт) певних категорій працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, було передбачене законом. Приписи законів України з приводу такого відсторонення є чіткими, зрозумілими та за дотримання визначеної в них процедури дозволяють працівникові розуміти наслідки його відмови або ухилення від такого щеплення за відсутності медичних протипоказань, виявленої за наслідками медичного огляду, проведеного до моменту відсторонення, а роботодавцеві дозволяють визначити порядок його дій щодо такого працівника.
При цьому Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 зазначила, що нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на COVID-19) не викликає сумнівів. Проте, слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивача від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
За змістом Переліку № 2153 обов`язковим профілактичним щепленням проти COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають усі працівники визначених цим документом органів, закладів, підприємств, установ, організацій у разі відсутності абсолютних протипоказань до проведення профілактичних щеплень, відповідно до Переліку медичних протипоказань та застережень до проведення профілактичних щеплень, затвердженого наказом МОЗ від 16.09.2011 року № 595. 
Отже, колегія суддів зазначає, що Перелік № 2153 передбачає низку винятків, пов`язаних зі станом здоров`я конкретної людини, із загального правила про обов`язкову вакцинацію зазначених груп працівників незалежно від того, чи є в них об`єктивна необхідність контактувати на роботі з іншими людьми та з якою саме їх кількістю, тобто, чи мають підвищений ризик інфікуватися коронавірусом SARS-CoV-2 та/або сприяти його подальшому поширенню. Критеріїв вибору підприємств, установ та організацій для включення до Переліку №  2153 останній не містить.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 дійшла висновку, що відсторонення особи від роботи, що може мати наслідком позбавлення її в такий спосіб заробітку без індивідуальної оцінки поведінки цієї особи, лише на тій підставі, що вона працює на певному підприємстві, у закладі, установі, іншій організації, може бути виправданим за наявності дуже переконливих підстав. У кожному випадку слід перевіряти, чи була можливість досягнути поставленої легітимної мети шляхом застосування менш суворих, ніж відсторонення працівника від роботи, заходів після проведення індивідуальної оцінки виконуваних ним трудових обов`язків, зокрема, оцінки об`єктивної необхідності під час їхнього виконання особисто контактувати з іншими людьми, можливості організації дистанційної чи надомної роботи, тощо.
Велика Палата Верховного Суду зауважила, що в кожному конкретному випадку для вирішення питання про наявність підстав для обов`язкового щеплення працівника проти COVID-19 і, відповідно, для відсторонення працівника від роботи, слід виходити не тільки з Переліку № 2153, але й оцінки загрози, яку потенційно на роботі може нести невакцинований працівник. 
Зокрема, слід враховувати і такі обставини, як:
- кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих);
- форму організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим;
- умови праці, у яких перебуває працівник і які збільшують вірогідність зараження COVID-19, зокрема, потребу відбувати у внутрішні та закордонні відрядження;
- контакт працівника з продукцією, яка буде використовуватися (споживатися) населенням.
Визначаючи об`єктивну необхідність щеплення працівника і перевіряючи законність його відсторонення від роботи для протидії зараженню COVID-19, необхідно з`ясовувати наявність наведених вище та інших факторів.
Надаючи оцінку спірним правовідносинам, з урахуванням правової позиції, викладеної у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21, колегія суддів звертає увагу на те, що 05.11.2021 року ОСОБА_1 звернулась до Державного секретаря Міністерства економіки України із заявою, в якій висловила прохання дозволити виконувати роботу за посадою за межами адміністративних будівель (дистанційно) до завершення дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2. 
При цьому, в зазначеній заяві позивач повідомила, шо відповідного до наказу Виконавчого органу Київської міської ради від 29.10.2021 року № 166 «Про організацію освітнього процесу в закладах міста Києва в умовах «червоного» рівня епідемічної небезпеки, її дітей, ОСОБА_2 (9 років) та ОСОБА_3 (6 років), учнів 3 та 1 класів гімназії міжнародних відносин № 323 переведено на дистанційне навчання з 01.11.2021 року. 
Однак, як встановлено судом першої інстанції, така заява задоволена не була. На обґрунтування підстав не задоволення такої заяви відповідач в оновленому відзиві на позовну заяву послався на частину 11 статті 60-2 КЗпП України та пункт 2 наказу Мінекономіки від 08.06.2021 року № 52 та наголосив, що такі документи закріплюють право роботодавця на запровадження дистанційної роботи. 
Відповідно до частини 1 статті 60-2 КЗпП України дистанційна робота - це форма організації праці, за якої робота виконується працівником поза робочими приміщеннями чи територією власника або уповноваженого ним органу, в будь-якому місці за вибором працівника та з використанням інформаційно-комунікаційних технологій.
Згідно із частиною 11 статті 60-2 КЗпП України на час загрози поширення епідемії, пандемії, необхідності самоізоляції працівника у випадках, встановлених законодавством, та/або у разі виникнення загрози збройної агресії, надзвичайної ситуації техногенного, природного чи іншого характеру дистанційна робота може запроваджуватися наказом (розпорядженням) власника або уповноваженого ним органу без обов`язкового укладення трудового договору про дистанційну роботу в письмовій формі. З таким наказом (розпорядженням) працівник ознайомлюється протягом двох днів з дня його прийняття, але до запровадження дистанційної роботи. У такому разі норми  частини 3 статті 32 цього Кодексу не застосовуються.
Наказом Міністерства економіки України від 08.06.2021 року № 52 «Про організацію роботи апарату Міністерства економіки України» відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» наказано, зокрема з 10.06.2021 року працівниками Мінекономіки забезпечити виконання своїх посадових обов`язків на робочих місцях у адміністративних будівлях за місцем розташування відповідних структурних підрозділів Мінекономіки (далі - наказ № 52). 
Відповідно до пункту 2 наказу №52 за наявності обґрунтованих підстав (перебування у групі ризику та/або у контактах з особами, у яких лабораторно підтверджено зараження гострою респіраторною хворобою COVID-19) надати працівникам Мінекономіки можливість виконувати роботу за посадою за межами   адміністративних будівель (дистанційно) із збереженням за ними займаної посади, умов оплати праці та соціальних гарантій. 
Водночас, пунктом 3 наказу № 52 визначено, що працівникам, які мають підстави для дистанційної роботи, інформувати про це керівників самостійних структурних підрозділів з наданням відповідних заяв з копіями підтверджуючих документів. 
Разом з тим, частиною 12 статті 60-2 КЗпП України встановлено, що вагітні жінки, працівники, які мають дитину віком до трьох років або здійснюють догляд за дитиною відповідно до медичного висновку до досягнення нею шестирічного віку, працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років або дитину з інвалідністю, батьки особи з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, а також особи, які взяли під опіку дитину або особу з інвалідністю з дитинства підгрупи А I групи, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган має для цього відповідні ресурси та засоби.
Аналіз положень пункту 3 наказу № 52, у взаємозв`язку із приписами частини 12 статті 60-2 КЗпП України, дає колегії суддів підстави дійти до висновку, що працівники, які мають двох або більше дітей віком до 15 років, можуть працювати на умовах дистанційної роботи, якщо це можливо, зважаючи на виконувану роботу, та власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган має для цього відповідні ресурси та засоби.
Згідно матеріалів справи, позивач, висловлюючи прохання про переведення її на дистанційну роботу, повідомила роботодавця у заяві від 05.11.2021 року про наявність у неї двох дітей 9 та 6 років із наданням підтверджуючих документів (свідоцтва про народження дітей). 
Мінекономіки, приймаючи оскаржуваний наказ, не врахувало дані положення КЗпП України. При цьому, заперечуючи щодо наявності підстав для переведення позивача на дистанційну роботу, представник відповідача не обґрунтував неможливість переведення ОСОБА_1 на дистанційну форму роботи, зважаючи на виконувану нею роботу. 
Крім того, в матеріалах справи відсутні посилання представника Мінекономіки на відсутність відповідних ресурсів та технічних засобів для забезпечення виконання позивачем роботи у дистанційному форматі. 
Пунктом 5 наказу № 52 наказано Департаменту цифрового розвитку та електронних сервісів забезпечити належні та технічні умови для виконання працівниками завдань під час дистанційного режиму роботи. 
Твердження представника відповідача про те, шо переведення працівника на дистанційну роботу є правом роботодавця, а не його обов`язком, колегія суддів відхиляє як такі, що не містять достатньої мотивації, позаяк реалізація такого права має сприяти дотриманню законних прав працівників, а не, навпаки, порушувати їх права, у тому числі за наявності правових підстав для реалізації такого права (частина 12 статті 60-2 КЗпП України). 
Крім цього, колегія суддів враховує, що у позивача був максимальний високий ризик захворіти на COVID-19 та поширювати короновірусну інфекцію серед працівників будівлі Уряду, з огляду на наявність багатьох соціальних контактів під час роботи, однак вважає, що врахування Мінекономіки виключно такого критерію як «кількість соціальних контактів працівника на робочому місці (прямих/непрямих)» при прийнятті рішення про відсторонення працівника, без оцінки такого критерію як «форма організації праці (дистанційна/надомна), у тому числі можливість встановлення такої форми роботи для працівника, який не був щепленим», не може бути беззаперечною підставою для відсторонення, у разі наявної можливості встановлення дистанційної форми роботи. 
Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) втручання вважатиметься «необхідним у демократичному суспільстві» для досягнення легітимної мети, якщо воно відповідає «нагальній суспільній необхідності» та є пропорційним цій меті, тобто дозволяє її досягнути найменш обтяжливими для людини засобами. З огляду на це в кожній конкретній ситуації треба з`ясовувати, наскільки захід втручання у відповідне право був виправданим.
Нагальна необхідність ужиття державою у 2021 році заходів для захисту здоров`я населення (зокрема, для попередження поширення коронавірусу SARS-CoV-2, мінімізації ризиків ускладнень і смертності у хворих на) не викликає сумнівів. Проте слід з`ясувати, чи було нагально необхідним відсторонення позивачки від роботи та наскільки саме таке відсторонення сприяло досягненню зазначеної легітимної мети.
В постанові Великої Палати Верховного Суду 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21 сформовано висновки про те, що при розгляді подібних справ суди повинні враховувати, що суспільні інтереси превалюють над особистими, однак лише тоді, коли втручання у відповідні права особи має об`єктивні підстави (передбачене законом, переслідує легітимну мету, є нагально необхідним і пропорційним такій меті).
Залишення поза увагою відповідачем положень частини 12 статті 60-2 КЗпП України, з урахуванням положень пункту 3 наказу № 52 та застосування ним до ОСОБА_1 такого суворого заходу як відсторонення від роботи, за наявності як заяви останньої про переведення на дистанційну роботу від 05.11.2021 року, так і наявності у Мінекономіки такої технічної можливості (переведення працівника на дистанційну роботу), не могло сприяти досягненню поставленої легітимної мети і відповідно не могло бути пропорційним такій меті, що мало своїм наслідком порушення прав останньої на працю. 
Судом першої інстанції встановлено, що згідно із пунктом 1 наказу Міністерства економіки України від 03.03.2022 року № 113-к визнано такими, що втратили чинність наказів Мінекономіки про відсторонення від роботи працівників, у зв`язку з відмовою або ухиленням від вакцинації від COVID-19.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до пункту 2 наказу від 03.03.2022 року № 113-к ОСОБА_1 - головний спеціаліст відділу політики стандартизації управління стандартизації, аналізу та міжнародного співробітництва департаменту технічного регулювання та інноваційної політики вважається такою, що приступила до роботи, починаючи з 01.03.2022 року, з урахуванням пункту 3 наказу №113-к. 
Оскільки, станом на час розгляду справи спірний наказ втратив свою чинність, що виключає наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині скасування останнього. 
Водночас, відповідач, відсторонюючи позивача від роботи та обравши найсуворіший захід забезпечити працівнику - ОСОБА_1 роботу в дистанційному режимі, фактично позбавив останню права на отримання заробітної плати. 
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що втрата чинності спірного наказу, не може нівелювати негативні наслідки його застосування, відтак слід визнати протиправним наказ Міністерства економіки України від 05.11.2021 року № 1378-к «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ». 
Щодо стягнення середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, судова колегія вказує про таке. 
Згідно із частиною 2 статті 2 КЗпП України працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою. Працівники мають право на відпочинок відповідно до законів про обмеження робочого дня та робочого тижня і про щорічні оплачувані відпустки, право на здорові і безпечні умови праці, на об`єднання в професійні спілки та на вирішення колективних трудових конфліктів (спорів) у встановленому законом порядку, на участь в управлінні підприємством, установою, організацією, на матеріальне забезпечення в порядку соціального страхування в старості, а також у разі хвороби або реабілітації, повної або часткової втрати працездатності, на матеріальну допомогу в разі безробіття, на право звернення до суду для вирішення трудових спорів незалежно від характеру виконуваної роботи або займаної посади, крім випадків, передбачених законодавством, та інші права, встановлені законодавством. 
Відповідно до частини 1 статті 21 КЗпП України трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Частиною 1 статті 1 Закону України від 24.03.1995 року № 108/95-ВР «Про оплату праці» заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Оскільки під час відсторонення працівник тимчасово увільняється від виконання своїх трудових обов`язків та не може виконувати роботу, то такому працівникові заробітна плата в період відсторонення не виплачується, якщо інше не встановлено законодавством.
Окрему увагу колегія суддів звертає на те, що чинним законодавством не передбачено обов`язку роботодавця щодо збереження за працівником заробітної плати на період його відсторонення від роботи у зв`язку з відмовою або ухиленням від проведення обов`язкових профілактичних щеплень проти COVID-19. Водночас, колективним та/або трудовим договором, рішенням роботодавця може бути передбачено інші умови.
У зв`язку із цим, у кожному конкретному випадку при вирішенні питання про нарахування сум за час правомірного відсторонення працівника від роботи слід виходити, насамперед, із норм КЗпП України, умов   колективного договору, який діє на підприємстві, де працює відсторонений працівник, та укладеного з останнім трудового договору. У разі, якщо таке відсторонення не було правомірним, роботодавець зобов`язаний здійснити працівникові визначені законодавством виплати.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.12.2022 року у справі № 130/3548/21. 
Відповідно до пункту 10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» якщо буде встановлено, що на порушення статті 46 КЗпП роботодавець із власної ініціативи без законних підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, суд має задовольнити позов останнього про стягнення у зв`язку з цим середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу (стаття 235 КЗпП).
За змістом частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Наведене положення КЗпП України застосовується, з урахуванням положень частини 6 статті 7 КАС України, у відповідності до якого у разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права). Аналогія закону та аналогія права не застосовується для визначення підстав, меж повноважень та способу дій органів державної влади та місцевого самоврядування.
Основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з пунктом 8 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 100 від 08.02.1995 року визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом 2-х місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абзац 2 пункт 8 Порядку № 100).
Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні 2 календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, установленим із дотриманням вимог законодавства.
Відповідно до довідки Міністерства економіки України від 16.02.2024 року № 2121-14/44 середньоденна заробітна плата позивача за два календарних місця, що передувало відстороненню від роботи (вересень-жовтень 2021 року) становить 1 002,31 грн. 
Датою відсторонення ОСОБА_1 від роботи є 05.11.2021 року, датою відновлення виконання посадових обов`язків - 01.03.2022 року. 
Отже, середній заробіток за час протиправного відсторонення від роботи позивача становить: 1002,31 х 79 (робочих днів) - 79 182,49 грн. 
Позовні вимоги в цій частині є обґрунтованими і правомірно задоволенні судом першої інстанції.
Отже, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про наявність правових підстав для задоволення адміністративного позову частково, з чим погоджується колегія суддів.
Доводи апеляційної скарги висновків суду попередньої інстанції не спростовують і не дають підстав вважати, що судом першої інстанції при розгляді справи неповно з`ясовано обставини, що мають значення для справи, неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, чи порушено норми процесуального права.
Відповідно до частини 3 статті 242 КАС України, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
З підстав вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права, а тому підстав для його скасування не вбачається.
Відповідно до статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись статтями 241, 242, 243, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд,- 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства економіки України залишити без задоволення.
Рішення Київського окружного адміністративного суду від 22.03.2024 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду в порядку і строки, визначені статтями 328-329 КАС України.

Головуючий суддя                                                                                 О.В. Голяшкін

Судді                                                                                                       М.М. Заїка

                                                                                                                Е.Ю. Швед

Повний текст постанови складено 11.06.2024 року