ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

12 червня 2024 року 	м. Дніпро	справа № 340/10443/23          	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Дурасової Ю.В. (доповідач),
                               суддів:  Божко Л.А., Лукманової О.М.,        
          розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 
          на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.03.2024 року (головуючий суддя Хилько Л.І.)
           в адміністративній справі №340/10443/23           за позовом ОСОБА_1 до відповідача Військової частини НОМЕР_1   про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити певні дії,-

ВСТАНОВИВ:

          Позивач, ОСОБА_1 , звернувся 22.12.2023 до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача  Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив визнати протиправною бездіяльність відповідача та зобов`язати його вчинити дії щодо переведення позивача на військову службу за його місцем проживання до в/ч НОМЕР_2 . 
          В обґрунтування позовних вимог вказанол, що позивач є особою з інвалідністю ІІІ групи, та за висновком ВЛК його визнали обмежено придатним до військової служби. Оскільки особи з інвалідністю можуть проходити військову службу тільки за місцем проживання, звернувся із рапортом до відповідача про переведення його до іншої військової частини відповідно до його зареєстрованого місця проживання разом із відношенням відповідної військової частини. Проте, на думку позивача, відповідачем протиправно не вчинено дій щодо його переведення.
          Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.03.2024 року позов задоволено частково.
          Визнано протиправною бездіяльність ВЧ НОМЕР_1 щодо нездійснення переведення ОСОБА_1 на військову службу за його місцем проживання до військової частини ВЧ НОМЕР_2 .
          Зобов`язано Військову частину НОМЕР_1 повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.12.2023 про переміщення його на військову службу за його місцем проживання до Військової частини ВЧ НОМЕР_2 , з урахуванням висновків суду.
          В задоволені решти позовних вимог - відмовлено.
          Рішення суду першої інстанції обґрунтоване тим,  що відмовляючи у задоволені рапорта позивача про переміщення до ВЧ НОМЕР_2 , відповідачем вчинено протиправну бездіяльність щодо не переміщення позивача до військової частини відповідно до місця його проживання як особу з інвалідністю. Зауважив, що вирішення питання про переміщення військово службовця належить до компетенції командування Військової частини НОМЕР_1 , тож суд не вправі втручатися у їх компетенцію.
          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідачем подано апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким у задоволенні позову відмовити повністю.
          Вказує, що довідкою ВЛК позивачу не встановлено необхідності змінювати місце проходження служби за станом здоров`я, а отже, підстави для розгляду рапорту позивача про переведення відсутні. 
          В частині відмови у задоволенні позову рішення суду першої інстанції не оскаржується.
          Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті спору.
          Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та доводи відзиву на апеляційну скаргу, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_1 проходить військову службу у ВЧ НОМЕР_3 , яка підпорядкована ВЧ НОМЕР_1 (а.с.16).
Відповідно до довідки акту огляду МСЕК №392920 від 16.11.2023 року позивач являється особою з інвалідністю ІІІ групи (а.с.11).
Відповідно до довідки ВЛК від 05.11.2023 року №1815 позивача визнано обмежено придатним до військової служби. 
Вказаною довідкою встановлено, що позивач придатний до служби у частинах (підрозділах) забезпечення, ІНФОРМАЦІЯ_1 , установах, організаціях, навчальних закладах (а.с.6-7).
08.12.2023 року Позивач звернувся до командира свого взводу із рапортом про переміщення його до військової частини НОМЕР_2 , як обмежено придатна особа з інвалідністю ІІІ групи (а.с.9). 
До вказаного рапорту, зокрема, була долучена письмова згода ВЧ НОМЕР_2 від 08.11.2023 року №350/313/1/669, відповідно до якої, військовою частиною попередньо вивчений та відібраний як кандидат на проходження військової служби старшина ОСОБА_1 та планується на вакантну посаду Начальника сховища відділення зберігання дорогоцінних металів та дорогоцінного каміння ВЧ НОМЕР_2 (а.с.8).
У відповідь на адвокатський запит представника позивача про результати розгляду рапорту про переведення відповідачем була надана відповідь, в якому вказано, що рапорт на переведення ОСОБА_1 до ВЧ НОМЕР_2 розглянуто та прийнято позитивне рішення. 
Матеріли були передані для остаточного прийняття рішення до вищого військового керівництва ВЧ НОМЕР_1 , яким переведення погоджено не було, оскільки позивач вже перебуває у підрозділі забезпечення (а.с.5,10).
Позивач вважає протиправною бездіяльність відповідача.
          Суд першої інстанції позов задовольнив частково.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року №2232-ХІІ, *********** 
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч. 1 та 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» від 25.03.1992 року № 2232-ХІІ, військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Проходження військової служби здійснюється, зокрема, громадянами України у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Згідно з ст. 3 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» №2232-ХІІ правовою основою військового обов`язку і військової служби є Конституція України, цей Закон, Закон України «Про оборону Україну», «Про Збройні Сили України», «Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію» інші закони України, а також прийняті відповідно до них укази Президента України та інші нормативно-правові акти щодо забезпечення обороноздатності держави, виконання військового обов`язку, проходження військової служби, служби у військовому резерві та статусу військовослужбовців, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Порядок призначення на військові посади встановлюється Конституцією України, законами України, положеннями про проходження військової служби, про проходження громадянами України служби у військовому резерві (ч.7 ст.6 ЗУ №2232-ХІІ),
Військові посадові особи це військовослужбовці, які обіймають штатні посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або які спеціально уповноважені на виконання таких обов`язків згідно із законодавством (ч.12 ст.6 ЗУ №2232-ХІІ).
Військовослужбовці у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби, можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули (ч.13 ст.6 ЗУ №2232-ХІІ).
Таким чином, військовослужбовці можуть бути направлені для подальшого проходження військової служби з одного військового формування до іншого з виключенням із списків особового складу формування, з якого вибули, та включенням до списків особового складу формування, до якого прибули, виключно у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби.
Згідно з п. 1 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року №1153/2008.
Вказаним Положенням визначається порядок проходження громадянами України (далі громадяни) військової служби у Збройних Силах України та регулюються питання, пов`язані з проходженням такої служби під час виконання громадянами військового обов`язку в запасі.
Матеріалами справи підтверджується, що позивач проходить військову службу у військовій частині НОМЕР_5 на посаді головного сержанта відділення взводу радіорозвідки.
Відповідно до а.17 ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» особи з інвалідністю, а також особи, зазначені в абзацах 4 - 12 частини 1 цієї статті, у зазначений період можуть бути призвані на військову службу за їхньою згодою і тільки за місцем проживання.
Відповідно до розділу IV п.91 Положення переміщення по службі в іншу місцевість військовослужбовців, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі і визнані придатними або обмежено придатними до військової служби, але при цьому вони самі чи члени їх сімей мають потребу за станом здоров`я у зміні місця служби (проживання), здійснюється на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії.
Відповідно до розділу IV п.113 переміщення військовослужбовця за станом здоров`я або за станом здоров`я членів його сім`ї здійснюється за рапортом військовослужбовця та за наявності відповідного медичного висновку.
Відповідно до довідки акту огляду МСЕК №392920 від 16.11.2023 року позивач являється особою з інвалідністю ІІІ групи (а.с.11).
Відповідно до довідки ВЛК від 05.11.2023 року №1815 позивача визнано обмежено придатним до військової служби (а.с.6).
Позивач має зареєстроване місце проживання у м. Кропивницькому (а.с.15-зв).
Із письмової згоди ВЧ НОМЕР_2 вбачається, що вказана військова частина знаходиться у АДРЕСА_1 (а.с.8).
Відповідач у відзиві на позовну заяву вказує, що довідкою ВЛК позивачу не встановлено необхідності змінювати місце проходження служби за станом здоров`я, а отже, підстави для розгляду рапорту позивача про переведення відсутні.
Проте, відповідачем не враховано норму закону а.17 ст. 23 ЗУ «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», де визначено, що особи з інвалідністю проходять військову службу за місцем свого проживання.
Тобто, необхідність переведення військовослужбовця виникає на підставі медичного висновка, а також, в даному випадку, відповідно до вимог закону.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що Позивачем до рапорту про переміщення долучено наступні документи: 
довідку ВЛК від 05.12.2023 №1815; 
копію довідки акту огляду МСЕК №392920 від 16.11.2023 року; 
письмову згоду ВЧ НОМЕР_2 від 08.11.2023 року №350/313/1/669.
Надаючи оцінку зазначеним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Закон має вищу юридичну силу в порівнянні з підзаконними нормативно - правовими актами.
Зокрема, згідно з приписами частини 3 статті 7 КАС України у разі невідповідності правового акта Конституції України, закону України, міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, або іншому правовому акту суд застосовує правовий акт, який має вищу юридичну силу, або положення відповідного міжнародного договору України.
Вища юридична сила закону полягає у тому, що всі підзаконні нормативно-правові акти приймаються на основі законів та за своїм змістом не повинні їм суперечити, а відтак, у випадку суперечності норм підзаконного акта нормам закону необхідно застосовувати норми закону, оскільки він має вищу юридичну силу.
Враховуючи викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що, оскільки законом, який має вищу юридичну силу ніж інші підзаконні нормативно-правові акти, визначено, що особи з інвалідністю можуть проходити військову службу тільки за місцем проживання, а позивач надав всі документи, які підтверджують стан його здоров`я, у відповідача були усі підстави для прийняття рішення про переміщення позивача до іншої військової частини відповідно до місця його проживання.
Отже, відмовляючи у задоволені рапорта позивача про переміщення до ВЧ НОМЕР_2 , відповідачем вчинено протиправну бездіяльність щодо не переміщення позивача до військової частини відповідно до місця його проживання як особу з інвалідністю.
Щодо вимоги позивача про зобов`язання відповідача вчинити дії щодо переведення позивача на військову службу за його місцем проживання до в/ч НОМЕР_2 , суд першої інстанції  зазначив, що Суд не вправі втручатися в діяльність державних органів, що застосовують надані їм у межах закону повноваження на власний розсуд, без необхідності узгодження в будь-якій формі своїх дій з іншими суб`єктами. Втручання в дискреційні повноваження суб`єкта влади виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Тобто, законодавець передбачив обов`язок суду змусити суб`єкта владних повноважень до правомірної поведінки, а не вирішувати питання, які належать до функцій і виключної компетенції останнього (дискреційні повноваження), тому втручання в таку діяльність є формою втручання в дискреційні повноваження наведеного органу та виходить за межі завдань адміністративного судочинства.
Вирішення питання про переміщення військово службовця належить до компетенції командування Військової частини НОМЕР_1 , тож суд не вправі втручатися у їх компетенцію.
З метою захисту і відновлення порушеного права позивача, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про задоволення позовних вимог шляхом зобов`язання відповідача повторно розглянути рапорт ОСОБА_1 від 08.12.2023 про переміщення його на військову службу за його місцем проживання до військової частини ВЧ НОМЕР_2 з урахуванням висновків суду.
          Таким чином, колегія суддів апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для часткового задоволення позову.
  Вищезазначене є мотивом для відхилення судом апеляційної інстанції аргументів, викладених в апеляційній скарзі, оскільки аргументи позивача та норми законодавства України, що регулюють дані правовідносини спростовують доводи відповідача. 
Доводи апеляційної скарги щодо суті спору не спростовують правове обґрунтування, покладене в основу рішення суду першої інстанції, тому не можуть бути підставою для його скасування.
Виходячи з результатів апеляційного перегляду не підлягають розподілу витрати у справі.
Керуючись 241-245, 250, 311, 316, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:
          
 Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 - залишити без задоволення.
 Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.03.2024 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття 12.06.2024 та може бути оскаржена до Верховного Суду згідно статті 328 КАС України протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Учасник справи, якому повне судове рішення не було вручено у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на касаційне оскарження, якщо касаційна скарга подана протягом 30-ти днів з дня вручення йому такого судового рішення.
   
Головуючий - суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова