ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 травня 2024 року
м. Київ
справа № 521/20842/15-к
провадження № 51-5128км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
у режимі відеоконференції:
захисників                                                   ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня 2023 року постановлену стосовно
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 ), в силу статті 89 Кримінального кодексу України (далі - КК), раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 27, частиною 4 статті 187 КК,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого в АДРЕСА_2 ), жителя того ж міста ( АДРЕСА_3 ), раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 187 КК,
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , зареєстрованого в АДРЕСА_4 ), жителя того ж міста ( АДРЕСА_5 ),в силу статті 89 КК раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 27, частиною 4 статті 187 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 14 частиною 5 статті 185, статтею 198 КК, та призначено йому покарання: за частиною 1 статті 14 частиною 5 статей 185 КК, із застосуванням статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за статтею 198 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно зі статтею 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Цим же вироком  ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених частиною 1 статті 14 частиною 5 статті 185, статтею 198 КК, та призначено покарання: за частиною 1 статті 14 частиною 5 статті 185 КК, із застосуванням статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна; за статтею 198 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Згідно зі статтею 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Зазначеним вироком  ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого частиною 4 статті 187 КК та йому призначено покарання, із застосуванням статті 69 КК, у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.
На підставі статті 75 КК, звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки. Покладено обов`язки, передбачені статтею 76 КК.
Скасовані запобіжні заходи у вигляді застави, обрані відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 
Стягнуто солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_11 на користь цивільного позивача ОСОБА_12 спричинену матеріальну шкоду в сумі 1 338 289 грн.
Вирішено питання пов`язані з процесуальними витратами, речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до обвинувального акта, дії ОСОБА_9 кваліфіковані за частиною 3 статті 27 частиною 4 статті 187 КК як організатора розбою, з метою заволодіння чужим майном, а саме: майном ОСОБА_13 , поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.
Дії ОСОБА_10 кваліфіковані органом досудового розслідування за частиною 2 статті 27 частиною 4 статті 187 КК як виконавця розбою, з метою заволодіння чужим майном, а саме: майном ОСОБА_13 , поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.
Дії ОСОБА_11 кваліфіковані за частиною 2 статті 27 частиною 4 статті 187 КК як співвиконавця розбою, з метою заволодіння чужим майном, а саме: майном ОСОБА_13 , поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, спрямованого на заволодіння майном в особливо великих розмірах.
Як встановлено судом першої інстанції у вироку, в серпні 2015 року, більш точний час не встановлено, ОСОБА_9 під час розмови зі своєю сестрою - ОСОБА_14 дізнався про те, що її знайома - ОСОБА_13 найближчим часом планує вчинити правочин з продажу нерухомості та, як наслідок, отримає значну суму грошових коштів.
ОСОБА_15 , отримавши вказану інформацію, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, діючи умисно, вирішив заволодіти грошовими коштами ОСОБА_13 , при цьому не повідомляючи про свої наміри ОСОБА_14 .
Так, з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_13 , ОСОБА_9 вирішив залучити до вчинення злочину ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яким повідомив про те, що ОСОБА_13 буде продавати будинок, а грошові кошти виручені з продажу можна буде в неї таємно викрасти з житла, на що вони дали свою згоду.
В подальшому, а саме 26 серпня 2015 року в ранковий час доби, більш точний час не встановлено, ОСОБА_9 , дізнавшись що саме в цей день відбуватиметься угода з продажу будинку ОСОБА_13 , зателефонував ОСОБА_11 та повідомив про це останнього.
В цей же день, приблизно о 13 год, більш точний час не встановлено, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи умисно, використовуючи автомобіль останнього марки «Honda Accord», державний номер НОМЕР_1 , під`їхали до автомагазину за адресою: АДРЕСА_6 , звідки повинна була від`їжджати ОСОБА_14 , та стали її очікувати для подальшого супроводу з метою встановлення місця мешкання ОСОБА_13 
26 серпня 2015 року близько 14 год, більш точний час не встановлено, ОСОБА_14 вийшла з магазину за адресою: АДРЕСА_6 , сіла в автомобіль «Citroen Nemo», державний номер НОМЕР_2 та поїхала на зустріч зі ОСОБА_13 , а ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на автомобілі «Honda Accord», державний номер НОМЕР_1 , почали рух за автомобілем ОСОБА_14 , до якого у подальшому сіла ОСОБА_13 , намагаючись не потрапити в поле зору останніх.
Під час руху за автомобілем ОСОБА_14 , ОСОБА_11 підтримував телефонний зв`язок з ОСОБА_9 , повідомляючи останнього про їхнє пересування та виконання спільної домовленості щодо встановлення місця проживання ОСОБА_13 з метою подальшого таємного викрадення належних останній грошових коштів, отриманих після продажу будинку.
Після вчинення правочину по продажу будинку та отримання ОСОБА_13 грошових коштів у розмірі 80 000 доларів США, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на автомобілі «Honda Accord», державний номер НОМЕР_1 , продовжували відслідковувати рух автомобіля «Citroen Nemo», державний номер НОМЕР_2 , в якому знаходились - за кермом ОСОБА_14 та в якості пасажира на передньому сидінні ОСОБА_13 .
Однак, приблизно о 18 год 40 хв, під`їхавши до залізничного переїзду по вул. Стовбова у м. Одесі, біля якого автомобіль ОСОБА_14 зупинився через перекриття залізничних шляхів, ОСОБА_10 , діючи умисно та на власний розсуд, попередньо не обговорюючи вчинене з ОСОБА_11 та ОСОБА_9 , прикривши обличчя медичною пов`язкою, одягнувши на голову кепку та, взявши в руку загорнутий в газету металевий предмет, імітуючи зброю, вийшов з автомобіля та направився в бік автомобіля, де перебували ОСОБА_14 та ОСОБА_13 
Підійшовши до автомобіля, демонструючи замотаний в газеті невстановлений металевий предмет, який ОСОБА_13 сприйняла як зброю, ОСОБА_10 , діючи умисно, почав вимагати у потерпілої віддати її сумку з грошовими коштами.
ОСОБА_13 , яка сприйняла знаряддя злочину, як пістолет, а тому, усвідомлюючи небезпеку для свого життя та здоров`я, виконала вимогу ОСОБА_10 та передала останньому належну їй сумку чорного кольору, в якій знаходились грошові кошти в сумі 83 000 доларів США (що за курсом НБУ на час вчинення злочину складало 1 877 743 грн), 2 500 грн та мобільний телефон марки «Nokia», який цінності для потерпілої не мав.
Заволодівши вказаним майном, ОСОБА_10 побіг в напрямку власного автомобіля, на якому ОСОБА_11 під`їхав до перехрестя вулиць Стовпова та Степова в м. Одесі та, сівши до нього, обидва покинули місце вчинення злочину. В подальшому ОСОБА_10 передав ОСОБА_9 та ОСОБА_11 частину грошових коштів, здобутих злочинним шляхом.
Дії ОСОБА_10 суд кваліфікував за частиною 4 статті 187 КК, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), спрямований на заволодіння майном у особливо великих розмірах.
Дії ОСОБА_9 місцевий суд кваліфікував за частиною 1 статті 14 частиною 5 статті 185 КК, як готування до вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у житло, в особливо великих розмірах, та за статтею 198 КК, як заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом.
Дії ОСОБА_11 суд кваліфікував за частиною 1 статті 14 частиною 5 статті 185 КК, як готування до вчинення таємного викрадення чужого майна (крадіжка), за попередньою змовою групою осіб, поєднаною з проникненням у житло, в особливо великих розмірах, та за статтею 198 КК, як заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) майна, одержаного кримінально протиправним шляхом.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 08 червня 2023 року вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 01 лютого 2021 рокузалишено без змін.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзіпрокурор просить скасувати ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня 2023 року та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. При цьому посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених.
Так, зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), адже апеляційний суд належно не проаналізував змісту апеляційної скарги і не надав вичерпну відповідь на кожний її довід. 
Вважає, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про дослідження доказів, ігноруючи той факт, що виступає останньою інстанцією, яка дає можливість перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення  фактичних обставин кримінального провадження.
Неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність прокурор убачає у кваліфікації дій ОСОБА_9 та ОСОБА_11 за фактом отримання ними грошей від ОСОБА_10 за статтею 198 КК, як заздалегідь не обіцяне отримання майна, завідомо одержаного кримінально протиправним шляхом, незважаючи на встановлену наявність попередньої домовленості між обвинуваченими про заволодіння грошовими коштами потерпілої, безпідставному визнанні дій ОСОБА_10 ексцесом виконавця, необґрунтованому визнанні щирого каяття як обставини, яка пом`якшує покарання, застосуванні статей 69 та 75 КК. 
В свою чергу, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам засуджених.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити касаційну скаргу з підстав, зазначених у ній.
Захисники засуджених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у судовому засіданні просили залишити без зміни ухвалу апеляційного суду стосовно ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а касаційну скаргу - без задоволення.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно з частиною 1 статті 433 КПКсуд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За частиною 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до приписів частини 1 статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, зазначених у касаційній скарзі, Верховний Суд виходить із фактичних обставин, установлених місцевим та апеляційним судами.
Як зазначалося вище, судом першої інстанції, з висновками якого погодився суд апеляційної інстанції, серед іншого встановлено, що з метою реалізації злочинного умислу, спрямованого на таємне викрадення грошових коштів ОСОБА_13 , ОСОБА_9 вирішив залучити до вчинення злочину ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , яким повідомив про те, що ОСОБА_13 буде продавати будинок, а грошові кошти виручені з продажу можна буде в неї таємно викрасти з житла, на що вони дали свою згоду. 
Прокурор, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції у частині кваліфікації дій ОСОБА_9 і ОСОБА_11 за статтею 198 КК, звертав увагу суду апеляційної інстанції на застосування закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню. 
Проте, апеляційний суд належним чином цей довід не перевірив, чим не дотримався вимог статті 419 КПК, і безпідставно, на думку колегії суддів, погодився з висновком місцевого суду незважаючи на те, що відповідальність за статтею 198 КК настає лише за придбання, отримання, зберігання або збут зазначеного майна, яке не було заздалегідь обіцяне. Якщо виконання зазначених дій було заздалегідь обіцяне виконавцю або співучаснику злочину, відповідальність настає не за статтею 198 КК, а за співучасть у конкретному злочині. Не підлягає відповідальності за статтею 198 КК особа, яка раніше чи у співучасті здобула майно, що зберігається чи збувається нею злочинним шляхом.
Крім того, прокурором в апеляційній скарзі ставилося питання про необґрунтованість висновку суду першої інстанції про те, що у діях ОСОБА_10 мав місце ексцес виконавця.
Так, ексцес виконавця (вихід за межі задуманого) має місце там, де виконавцем вчинені такі злочинні діяння, що не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників. При ексцесі виконавця співучасник, учиняючи злочин, виходить за межі угоди на вчинення конкретного злочину, а інші співучасники не бажають і свідомо не допускають учинення виконавцем цих злочинних діянь. 
Проте, як убачається з судових рішень, ОСОБА_10 , перебуваючи в автомобілі разом з ОСОБА_11 , у присутності останнього, прикривши лице медичною пов`язкою, одягнувши на голову кепку та, взявши в руку загорнутий в газету металевий предмет, імітуючи зброю, вийшов з автомобіля та направився в бік автомобілю, де перебували ОСОБА_14 та ОСОБА_13 . Заволодівши майном потерпілої, ОСОБА_10 побіг в напрямку власного автомобіля, на якому ОСОБА_11 під`їхав до перехрестя вулиць Стовпова та Степова в м. Одесі та, сівши до нього, обидва покинули місце вчинення злочину. 
Крім того, прокурором наголошувалося на тому, що у матеріалах кримінального провадження містяться докази того, що ОСОБА_9 з самого початку події був на телефонному зв`язку з ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . 
З огляду на зазначене, колегія суддів вважає передчасним висновок суду апеляційної інстанції, який погодився з висновком суду першої інстанції про те, що у діях ОСОБА_10 мав місце ексцес виконавця, а дії ОСОБА_9 та ОСОБА_11 слід кваліфікувати за частиною 1 статті 14 частиною 5 статті 185 КК. 
Також, колегія суддів уважає слушними доводи касаційної скарги прокурора про залишення поза увагою апеляційного суду доводів апеляційної скарги стосовно невмотивованого застосування до ОСОБА_10 положень статтей 69 та 75 КК.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_10 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який, згідно статті 12 КК є особливо тяжким, особу винуватого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Враховано, що ОСОБА_10 одружений, вчинив злочин вперше, не перебував на обліках у лікарів психіатра та нарколога, має позитивні характеристики та те, що відсутні тяжкі наслідки від злочину.
Як обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 суд визнав його щире каяття, а також інвалідність ОСОБА_10 , знаходження на його утриманні малолітньої дитини та добровільне часткове відшкодування шкоди.
Обставиною, яка обтяжує покарання визнано вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Враховуючи наявність пом`якшуючих обставин, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість застосування статті 69 КК та призначення покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції частини 4 статті 187 КК.
Одночасно, з урахуванням обставин справи та відомостей про особу в їх сукупності, суд дійшов висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_10 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням від його відбування з випробуванням.
Проте, колегія суддів зазначає, що приписами частини 1 статті 69 КК суду надано повноваження призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, виключно за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини (або їх сукупність) одночасно відповідають двом умовам, визначеним у законі України про кримінальну відповідальність: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Отже, підставою призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, визначено дві групи обставин, які характеризують як вчинений злочин, так і особу винного, що мають враховуватися в їх сукупності. При цьому принаймні одна з установлених обставин має істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд має виходити із системного тлумачення статей 66 та 69 КК і тих статей Особливої частини цього Кодексу, які визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину в Особливій частині КК, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину.
Відповідно до частини 1 статті 75 КК, якщо суд, крім визначених у цій нормі випадків, при призначенні покарання у виді, серед інших, позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, підставою для звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є обґрунтоване переконання суду, викладене в мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується на відомостях про вчинене кримінальне правопорушення, характер суспільно небезпечного діяння та обстановку його вчинення, зміст протиправної поведінки та інші обставини, які впливають на встановлення його тяжкості. Крім того, важливе значення для вирішення питання про звільнення від відбування покарання з випробуванням мають відомості, що характеризують: особистісні прояви винуватої особи в головних сферах життєдіяльності, спосіб життя, соціальні зв`язки, посткримінальну поведінку, наскільки її ціннісні орієнтири збігаються із загальнопоширеними в суспільстві нормами моралі, соціально-психологічну характеристику тощо.
Крім того, колегія суддів зазначає, що при застосуванні двох різних інститутів, а саме призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) та звільнення від відбування покарання з випробуванням, рішення про можливість застосування кожного з цих інститутів повинно бути належним чином обґрунтоване. 
Так, суд апеляційної інстанції, погоджуючись з місцевим судом, не зазначив, яка з встановлених обставин або їх сукупність істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину та не надав вичерпної відповіді на доводи сторони обвинувачення у цій частині.
Крім того, апеляційний суд не надав аргументованої відповіді й на доводи прокурора про одночасне врахування тих самих обставин, які пом`якшують покарання, як для призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті), так і для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням закону.
Ба більше, призначаючи покарання ОСОБА_10 , суди послалися на обставину, яка пом`якшує покарання, - його щире каяття.
Однак, колегія суддів зазначає, що щирим каяттям є відверта негативна оцінка винною особою своєї кримінально караної поведінки, визнання тих обставин, які їй ставляться в провину, а отже, характеризує її поведінку після вчинення злочину з позицій психологічної переорієнтації, коли вона справді засуджує свій вчинок та визнає його антисуспільний характер, про що мають свідчити відповідні об`єктивні дані.
Саме по собі визнання своєї провини ще не означає, що особа стала на шлях виправлення і що її зізнання свідчить про рішучість стати на такий шлях, самоосуд свого вчинку. Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності.
Разом із тим, визнання ОСОБА_10 своєї винуватості автоматично не свідчить про його щире каяття, про відвертий осуд своєї поведінки і відповідне суб`єктивне ставлення до вчиненого. Проте апеляційний суд не обґрунтував належним чином того, чому вважає доводи прокурора неаргументованими.
За відсутності ж щирого каяття, визнання вини є формальним твердженням, яке підтверджує факт лише сам вчинення інкримінованих дій, і його покладення в обґрунтування висновку про можливість виправлення без відбування покарання є необґрунтованим.
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора, що за обставин, установлених судами, застосування до ОСОБА_10 положень статтей 69 та 75 КК є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Разом з тим, Суд вважає передчасним висловлюватися з приводу призначення покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_11 з огляду на неправильність кримінально-правової оцінки вчинених ними діянь.
Враховуючи викладене, наведені у касаційній скарзі доводи про істотні порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону, зокрема статті 419 КПК, є обґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі статтею 94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до статті 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. При залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
З огляду на ці законодавчі положення та приписи статті 419 КПК, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. При залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Однак цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок місцевого суду, в повному обсязі не дотримався.
Таким чином, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не дав вичерпних відповідей на доводи у апеляційній скарзі сторони обвинувачення, чим порушив вимоги статті 419 КПК, дійшовши передчасного висновку про законність вироку суду першої інстанції.
Оскільки ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 КПК, її не можна визнати законною та обґрунтованою. Зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. Тому на підставістатті 438 КПК ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду апеляційному суду необхідно врахувати наведене, належним чином надати оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі прокурора, і постановити законне та обґрунтоване рішення.
Крім того, при повторному розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції слід врахувати долучені під час касаційного розгляду за клопотанням представника цивільного позивача копії постанов про відкриття виконавчого провадження відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_9 про стягнення солідарно з них на користь цивільного позивача ОСОБА_12 спричиненої матеріальної шкоди в сумі 1 338 289 грн.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 08 червня 2023 року стосовно  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3