ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 754/339/19
провадження № 51-6025км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду
у складі:
головуючого                                                            ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                ОСОБА_5 ,
засудженого                                                           ОСОБА_6 ,
потерпілої                                                                ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100004197, за  обвинуваченням
ОСОБА_6 ,   ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.  Києва, який проживає без реєстрації в АДРЕСА_1 ), раніше засудженого вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 26  вересня 2011 року за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 190 Кримінального кодексу України (далі - КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з конфіскацією майна,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст.  190 КК,
за касаційною скаргою прокурора на вирок Київського апеляційного суду від  09  лютого 2023 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2019 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
Цим вироком стягнуто з ОСОБА_6 у рахунок відшкодування заподіяної злочином матеріальної шкоди на користь: потерпілого ОСОБА_8  - 60 220,44 грн; потерпілого ОСОБА_9 - 126 344,62 грн; потерпілого ОСОБА_10 - 59 366,01 грн; потерпілої ОСОБА_7 - 74 910 грн; потерпілого ОСОБА_11 - 36 302 грн; потерпілої ОСОБА_12 - 108 737,16 грн; потерпілого ОСОБА_13 - 68 204,42 грн; потерпілого ОСОБА_14 - 54 368,58 грн; потерпілого ОСОБА_15 - 46 446,08 грн; потерпілої ОСОБА_16 - 29 223,50 грн; потерпілого ОСОБА_17 - 47 430 грн.
Також вироком суду вирішено питання щодо процесуальних витрат. 
Київський апеляційний суд ухвалою від 02 жовтня 2019 року апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 залишив без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2019 року стосовно засудженого ОСОБА_6 - без змін.
Постановою Касаційного кримінального суду від 10 вересня 2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 02 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Київський апеляційний суд скасував вирок Деснянського районного суду м. Києва від 25 березня 2019 року в частині призначеного покарання та ухвалив новий вирок яким ОСОБА_6 призначив покарання: за ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК у виді позбавлення волі на строк 1 рік.
За ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, від якого звільнено ОСОБА_6 на підставі приписів статей 49, 74 КК.
Суд установив фактичні обставини, які детально викладені у вироку і не оскаржуються прокурором у касаційній скарзі, за якими в період з листопада 2015 року по грудень 2017 року ОСОБА_6 вчинив повторне заволодіння чужим майном.
Так, у зазначений період не маючи наміру вчиняти будь-яких дій щодо виконання взятих на себе зобов`язань, з метою обернення на свою користь та особистого збагачення ОСОБА_6 повторно шляхом обману заволодів грошовими коштами:
ОСОБА_12 на загальну суму 4600 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 108 737,16 грн; ОСОБА_14 на загальну суму 2300 доларів США, що в перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 54 368, 58 грн; ОСОБА_15 на загальну суму 1900 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 46 446, 08 грн; ОСОБА_10 на загальну суму 2400 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 59 366, 01 грн; ОСОБА_9 на загальну суму 4900 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 126 344, 62 грн; ОСОБА_8 на загальну суму 2300 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 60 220, 44 грн; ОСОБА_13 на загальну суму 2600 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 68 204, 42 грн; ОСОБА_7 на загальну суму 2900 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 74 910 грн; ОСОБА_11 на загальну суму 1400 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 36 302 грн; ОСОБА_18 на загальну суму
1330 Євро, що у перерахунку за офіційним курсом НБУ становило 40 445, 04 грн; ОСОБА_17 на загальну суму 47 430 грн; ОСОБА_16 загальну суму
29 223, 5 грн; ОСОБА_19 на загальну суму 4300 грн; ОСОБА_20 на загальну суму 600 грн та 110 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 2998, 38 грн; ОСОБА_21 на загальну суму 3254 грн та 50 доларів США, що у перерахунку згідно з офіційним курсом НБУ становило 1397, 42 грн.
Крім того, 19 жовтня 2017 року ОСОБА_6 повторно намагався заволодіти грошовими коштами ОСОБА_19 в сумі 500 доларів СШАза обставин, детально викладених у вироку та вчинив усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що це залежали від його волі.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погоджуючись з вироком Київського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року прокурор звернувся до суду з касаційною скаргою в якій оскаржене рішення просить скасувати та призначити новий розгляд у апеляційному суді. Як на підставу для скасування судового рішення посилається на порушення апеляційним судом вимог ст. 285 КПК та стверджує, що ОСОБА_6 не було роз`яснено підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та не з`ясовано думки останнього стосовно такого звільнення. 
Також прокурор звертає увагу, що ОСОБА_6 ухилявся від суду, що, на його думку, перешкоджає застосуванню приписів ст. 49 КК.
Крім того, прокурор уважає, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги потерпілого, поданої на погіршення становища обвинуваченого, призначивши ОСОБА_6 найбільш суворе покарання за ч. 2 ст. 190 КК.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні суду касаційної інстанції прокурор касаційну скаргу підтримала частково. Уважала, що апеляційний суд належним чином не перевірив даних про особу ОСОБА_6 , а також не звернув належної уваги на той факт, що останній ухилявся від судового розгляду.
Засуджений ОСОБА_6 просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а  оскаржене судове рішення без зміни.
Потерпіла ОСОБА_7 в судовому засіданні суду касаційної інстанції заперечила проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Інших учасників судового провадження було повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися, клопотань про особисту участь або відкладення судового засідання від них не надходило. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та  особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу.
 За приписами ст. 370, ч. 2 ст. 420 вказаного Кодексу вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, де зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційної скарги.
Доводи прокурора про вихід апеляційного суду за межі апеляційної скарги не засновані на приписах кримінального процесуального закону, оскільки повноваження апеляційного суду, при перевірці доводів апеляційної скарги потерпілого, поданої на погіршення становища обвинуваченого, про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, не обмежені думкою потерпілого про розмір того покарання, яке має бути призначене. До того ж аудіозапис судового засідання переконливо свідчить про те, що потерпілий ОСОБА_8 висловився за призначення ОСОБА_6 . максимально суворого покарання за ч. 2 ст. 190 КК.
Доводи прокурора про ухиляння ОСОБА_6 від судового розгляду колегія суддів касаційного суду відхиляє з огляду на таке.
Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 02 лютого 2023 року (справа № 735/1121/20, провадження № 13-26кс22) сформульовано висновок щодо застосування норм права, передбачених ст. 49 КК, відповідно до якого, у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від  кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК, подовженого на період ухилення. Закінчення загальних строків, установлених ч. 2 цієї статті (п`ятнадцять років з моменту вчинення злочину і п`ять років - проступку), є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності у випадках, коли цей строк спливає раніше за диференційований, подовжений на час ухилення. 
Під ухиленням від слідства або суду слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин, що змушує правоохоронні органи вживати заходів, спрямованих на розшук і затримання правопорушника.
Відповідно до матеріалів провадження судове засідання в суді апеляційної інстанції неодноразово відкладалося з різних причин, як у зв`язку з неявкою засудженого у судове засідання, так і з причин, що не залежали від ОСОБА_6 . Суд апеляційної інстанції тричі постановляв ухвалу про привід обвинуваченого, в матеріалах провадження наявний рапорт про неможливість виконання ухвали про привід ОСОБА_6 . 
За приписами ст. 335 КПК у разі якщо обвинувачений ухилився від явки до суду, суд своєю ухвалою зупиняє судове провадження стосовно такого обвинуваченого та оголошує розшук допоки ухвалу суду не буде виконано. Відповідно, ухилення від явки до суду повинно бути належно оформлено, зокрема шляхом оголошення особи в розшук, чого в даному провадженні судом апеляційної інстанції зроблено не було, судове провадження не зупинялося та розшук ОСОБА_6 не оголошувався. Постановлення ухвал про привід особи не є належним процесуальним засобом підтвердження ухилення особи від суду в розумінні ст. 49 КК.
Крім того, не можна залишити поза увагою той факт, що у період з 14 грудня 2018  року по 10 січня 2020 року ОСОБА_6 відбував покарання призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 25 квітня 2019 року та був звільнений з Державної установи «Бучанська виправна колонія» по відбуттю строку покарання, що підтверджується копією довідки про звільнення останнього.
У той же час, Суд уважає обґрунтованими доводи касаційної скарги прокурора про не роз`яснення апеляційним судом обвинуваченому положень ст. 285 КПК.
За приписами ст. 285 КПК особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про  кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи  обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку. 
Відповідно до правового висновку, викладеного в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 06 грудня 2021 року (справа  № 521/8873/18, провадження № 51-413кмо21), за змістом п. 1 ч. 2 ст. 284, ч. 3 ст.  285, частин 1, 4 ст. 286, ч. 3 ст. 288 КПК суди першої та апеляційної інстанцій мають обов`язок роз`яснити особі, яка притягається до кримінальної відповідальності, те, що на момент судового розгляду чи апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення цієї особи до кримінальної відповідальності, що є правовою підставою, передбаченою ст. 49 КК, для звільнення особи від кримінальної відповідальності в  порядку, передбаченому КПК,
і таке звільнення є підставою для закриття кримінального провадження за
п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК, а також право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Не роз`яснення судом першої чи апеляційної інстанцій усупереч ст. 285 КПК зазначених обставин є порушенням вимог кримінального процесуального закону, що обумовлює в наступному неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Апеляційний суд, задовольняючи апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_8 , скасував вирок місцевого суду та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_6 за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 190 КК, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 190 КК відповідно до приписів ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки та звільнив засудженого від покарання на підставі ч. 5 ст.  74 та ст.  49 КК у зв`язку з закінченням строків давності.
Як обґрунтовано зазначив прокурор та підтверджується аудіозаписом та журналом судового засідання, апеляційний суд не роз`яснив ОСОБА_6 того, що на момент апеляційного перегляду закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, що він має право буди звільненим від кримінальної відповідальності, право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого звільнення чи заперечення.
За висновком об`єднаної палати, особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у суді касаційної інстанції в порядку ст.  440  КПК за таких умов: до набрання вироком суду першої інстанції законної сили закінчилися строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення; ця особа не подавала до  апеляційного суду відповідного клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності й суд апеляційної інстанції не роз`яснив за приписами ст. 285 КПК особі наявність зазначених підстав для звільнення від кримінальної відповідальності та  не  з`ясував її думки щодо згоди чи незгоди з таким звільненням; така особа висловила згоду в касаційному суді на звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності. Отже, недотримання судом попередньої інстанції приписів ст. 285 КПК може бути усунене під час касаційного розгляду.
Суд касаційної інстанції, дотримуючись приписів ст. 285 КПК, роз`яснив засудженому підстави звільнення від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК, указав, що  таке звільнення є підставою до скасування обвинувального вироку та закриття кримінального провадження та залишення цивільних позовів без розгляду, що  засуджений має право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави та наслідки такого заперечення.
Засуджений подану прокурором касаційну скаргу просив залишити без задоволення, подану ним заяву про звільнення від відповідальності просив сприймати як таку, за якою йдеться про те, щоби залишити без зміни рішення апеляційного суду про застосування приписів статей 49, 74 КК. Пояснив, що не оспорює фактичних обставин, повністю визнавав і визнає свою винуватість, відбув покарання, щиро кається, має намір відшкодувати шкоду потерпілим, вважає рішення апеляційного суду обґрунтованим і правильним. 
З огляду на викладене вище та враховуючи думку засудженого, який не бажав застосування інших кримінально-правових наслідків ніж ті, які були застосовані апеляційним судом, колегія суддів суду касаційної інстанції доходить висновку, що касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Київського апеляційного суду від 09 лютого 2023 року щодо ОСОБА_6  - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                      ОСОБА_3