ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.06.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/6386/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді: Верхогляд Т.А.(доповідача),
суддів: Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
секретар судового засідання Зелецький Р.Р.
представники сторін не з`явились в судове засідання
розглянувши апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2024 року (повне рішення складено 23.02.2024 року, суддя Манько Г.В.) у справі №904/6386/23 
за позовом Публічного акціонерного товариства "УКРНАФТА", м.Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ", м.Дніпро 
про стягнення 381 696,00 грн,-
за зустрічним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ", м.Дніпро 
до Публічного акціонерного товариства "УКРНАФТА", м.Київ
про стягнення 1 296 579,78 грн,-

                                                            ВСТАНОВИВ:

          Публічне акціонерне товариство "УКРНАФТА"  звернулося до господарського суду Дніпропетровської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" про стягнення 381 696,00 грн.
          Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору купівлі-продажу від 30.11.2021 року №09/03/2029-МТР в частині поставки товару у визначений договором строк. У зв`язку з порушення відповідачем строків поставки товару більше ніж на 30 календарних днів, позивачем нараховано та заявлено до стягнення штрафні санкції.
          Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ", в свою чергу, звернулось до господарського суду з зустрічним позовом, в якому просило стягнути з Публічного акціонерного товариства "УКРНАФТА" заборгованість у розмірі 1   296   579,78 грн., що складається з основного боргу у розмірі 1   133   160,00 грн, 3% річних у сумі 44   146,67 грн та інфляційних втрат в розмірі 119   273,11 грн.
Зустрічні позовні вимоги обгрунтовані посиланням на невиконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором купівлі-продажу від 30.11.2021 року №09/03/2029-МТР в частині оплати переданого йому товару. У зв`язку з простроченням відповідачем за зустрічним позовом виконання грошового зобов`язання,  позивачем за зустрічним позовом нараховані та заявлені до стягнення річні та інфляційні втрати.
          Рішенням господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2024 року у даній справі первісний позов задоволено частково. Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" на користь Публічного акціонерного товариства "УКРНАФТА"  штраф 319 074 грн, судовий збір 4781 грн. 11 коп. В решті первісного позову відмовлено. В задоволенні зустрічного позову відмовлено.
          Рішення місцевого господарського суду мотивовано посиланням на те, що:
- товар на суму 2   087   400 грн поставлений відповідачем за первісним позовом з порушенням строку, встановленого договором, що є підставою для стягнення з нього на користь позивача за первісним позовом  штрафу у розмірі 7% відповідно до п.6.9 договору;
- товар на суму 1   729   560,00 грн не був поставлений відповідачем, що є підставою для стягнення з відповідача на користь позивача штрафу у розмірі 10% відповідно до п.6.9 договору;
- у спосіб, визначений  п.12.2 договору, умови договору  щодо порядку оплати та обсягу поставки не змінювались; запропонована зустрічним позивачем додаткова угода не була погоджена та підписана первісним позивачем;
- вимоги позивача за зустрічним позовом задоволенню не підлягають, оскільки за умовами п.2 додатку № 1 до договору оплата 75% вартості товару здійснюється після поставки всього товару на загальну суму 3 816 960 грн.  
          Не погодившись із вказаним рішенням, Товариство з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить рішення господарського суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити ПАТ "УКРНАФТА"  у задоволенні первісних позовних вимог та задовольнити у повному обсязі зустрічні позовні вимоги.
          В обґрунтування доводів апеляційної скарги скаржник посилається на наступні обставини:
- поставка товару на адресу ПАТ "УКРНАФТА"  відбулася з простроченням встановленого строку за відсутності вини ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ", а саме - внаслідок неправомірних дій третіх осіб – продавця шин LONGREAT (Китай), який порушив договірні строки з відвантаження товару, та перевізника – ТОВ "ЛАМАН ШИПІНГ", а також через форс-мажорні обставини, пов`язані з неможливістю у період з 24.02.2022 року  по 17.06.2022 року розмитнити товар, ввезений з території Російської Федерації;
- суд першої інстанції не надав відповідної правової оцінки доводам ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ"  стосовно того, що між сторонами було погоджено додаткову угоду №2, якою зменшено кількість товару, який підлягає поставці;
- неотримання ПАТ "УКРНАФТА" підписаної додаткової угоди №2  після того, як саме з його боку поступила пропозиція про укладення цієї угоди, свідчить про недобросовісну поведінку позивача за первісним позовом;
- суд першої інстанції не врахував, що ПАТ "УКРНАФТА" визнало незастосування штрафних санкцій за договором та визнало укладеною додаткову угоду №2;
- під час отримання товару по видатковій накладній №150, ПАТ "УКРНАФТА"  не відмовилось від прийняття неповної кількості товару та підписало в момент поставки видаткову накладну без будь-яких зауважень, протягом значного часу не висувало жодних претензій щодо поставки товару;
- листами від 31.01.2022 року, 31.03.2022 року, 28.04.2022 року, 16.05.2022 року ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ"  повідомило ПАТ "УКРНАФТА"  про поставку шин у кількості 70 штук після отримання товару від перевізника та неможливість поставки шин у кількості 58 штук, а також запропонувало поставити інші шини;
- ПАТ "УКРНАФТА"  не надало відповідь на пропозицію щодо заміни решти шин;
- враховуючи відсутність у договорі встановленого строку оплати отриманого товару у разі розрахунку за товар не у порядку передоплати, беручи до уваги положення цивільного законодавства щодо оплати товару після прийняття товару, суд безпідставно відмовив ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ"  у стягненні оплати за фактично поставлений товар, не врахувавши того, що ПАТ "УКРНАФТА"  не виконано свого обов`язку щодо оплати отриманого товару;
- ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ"  направляло ПАТ "УКРНАФТА"   вимогу про оплату №23091 від 23.09.2023 року. Вказана вимога не була надана суду першої інстанції, оскільки ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ" вважало, що додаткова угода №2 сторонами визнається підписаною.
          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить рішення господарського суду залишити без змін, а апеляційну скаргу залишити без задоволення. 
          В обґрунтування своєї правової позиції позивач зазначає наступні обставини:
- ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ" в порушення умов договору частину товару поставлено з порушенням строків, а частину товару взагалі не поставлено;
- у зв`язку з порушенням строків поставки товару більше ніж на 30 днів, на підставі п.6.9 договору, позивачем за первісним позовом нараховано відповідачу за первісним позовом штраф у розмірі 381   696,00 грн;
- неналежне виконання зобов`язань контрагентами відповідача не може вважатись поважними причинами чи обставинами непереборної сили у правовідносинах між позивачем та відповідачем у даній справі, не може бути підставою для звільнення від відповідальності за порушення його умов;
- граничним строком поставки товару було 02.02.2022 року, проте договір про транспортно-експедиторське обслуговування №010222-ТЕО між ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ"  та ТОВ "ЛАМАН ШИПІНГ" було укладено лише 01.02.2022 року, тобто фактично за 1 день до закінчення граничного строку на поставку товару;
- граничний строк поставки товару сплив більше ніж за 20 днів до запровадження воєнного стану на території України;
- щодо посилання відповідача на постанову Кабінету Міністрів України №426 від 09.04.2022 року "Про застосування заборони ввезення товарів з Російської Федерації", як на підставу неможливості здійснити розмитнення товару, то вона набрала чинності 11.04.2022 року, тобто, більше ніж через два місяці після спливу граничного строку поставки товару;
- ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ" у строк, передбачений п.7.2 договору, не повідомляло ПАТ "УКРНАФТА" про настання форс-мажорних обставин за договором;
- оскільки між позивачем та відповідачем укладено договір у письмовій формі шляхом проставлення фізичних підписів уповноважених представників сторін, тому у відповідності до ст.654 Цивільного кодексу України та п.12.2 договору будь-які зміни чи доповнення до нього є дійсними, якщо вони складені у письмовій формі українською мовою та належним чином підписані сторонами. Натомість, додаткова угода до договору не підписана сторонами, тому ця угода не укладена;
- умовами договору не передбачено можливість внесення до нього змін шляхом обміну листами. Отже твердження апелянта про те, що шляхом обміну листами сторони погодили зменшення обсягу та вартості товару, не відповідає дійсності;
- жодних змін до п.6.9 договору сторони не вносили, а тому не відповідає дійсності твердження скаржника про те, що сторони ніби-то погодили звільнення постачальника від штрафних санкцій;
- апелянт не наводить жодних причин неможливості подання до суду першої інстанції доказів, які він долучив до апеляційної скарги.  
          Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 13.03.2024 року для розгляду апеляційної скарги визначена колегія суддів у складі: головуючого судді Верхогляд Т.А., суддів Паруснікова Ю.Б., Іванова О.Г.
          Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 04.04.2024 року відкрито апеляційне провадження    за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2024 року; розгляд справи призначено у судовому засіданні на 05.06.2024 року на 15:20 год.
          05.06.2024 року  сторони наданим їм процесуальним правом не скористалися та не забезпечили в судове засідання явку повноважних представників.
          05.06.2024 року комісією Центрального апеляційного господарського суду складено Акт "Щодо відсутності можливості проведення судового засідання в режимі відеоконференції", з якого вбачається, що  судове засідання в режимі відеоконференції, при розгляді апеляційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" на рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2024 року у даній справі не відбулось через те, що представники сторін не з`явились в судове засідання в місті Дніпро, а представники сторін, котрі подавали клопотання про розгляд апеляційної скарги в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів EasyCon, на момент початку розгляду скарги були відсутні в системі EasyCon. 
За приписами ч.5 ст.197 Господарського процесуального кодексу України ризики технічної неможливості участі у відеоконференції поза межами приміщення суду, переривання зв`язку тощо несе учасник справи, який подав відповідну заяву.
За змістом ч. 1 ст. 202 Господарського процесуального кодексу України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, крім випадків, визначених цією статтею.
Враховуючи, що апеляційним судом не визнавалася явка учасників справи в судове засідання обов`язковою, а неявка інших учасників справи не перешкоджає апеляційному перегляду справи, колегія суддів вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу по суті за відсутністю їх представників.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи,  судова колегія дійшла до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги виходячи з наступного.
          З матеріалів справи вбачається, що 30.11.2021 року між Товариством з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ"  (продавець) та  Публічним акціонерним товариством "УКРНАФТА" (покупець) укладено договір купівлі-продажу №09/03/2029-МТР від 30.11.2021 року, відповідно до п.1.1 якого у порядку та на умовах, визначених цим договором, продавець зобов`язується передати продукцію (далі - товар) у власність покупця, а покупець прийняти товар та сплатити за нього відповідну грошову суму.
Асортимент, кількість, якість, вартість та інші характеристики товару визначені в додатках до цього договору, які є невід`ємною частиною цього договору (п. 1.2 договору).
Відповідно до п.3.1 договору ціна товару встановлюється в національній валюті та вказується у відповідних додатках до цього договору. Загальна вартість товару за цим договором складається із сукупної вартості товару згідно з додатками (п. 3.1 договору).
Оплата вартості товару здійснюється на умовах, визначених додатками, після отримання покупцем примірника, належним чином підписаного сторонами оригіналу договору (п. 3.2 договору).
Усі суми, що підлягають сплаті за цим договором, сплачуються в безготівковій формі на рахунки, що зазначені у цьому договорі (п. 3.3 договору)
Продавець зобов`язується передати покупцю товар у строк та на умовах, визначених цим договором та відповідними додатками до цього договору (п. 5.1 договору).
Товар приймається по кількості, якості, комплектності, цілісності тари/упаковки, відповідності маркування та згідно зі специфікацією, що міститься у відповідному додатку до цього договору (п. 5.2 договору).
Датою постачання товару вважається дата передачі його покупцю у місці призначення без зауважень по кількості, комплектності та якості, якщо інше не встановлено додатками до договору та/або додатковими угодами. Факт передачі товару підтверджується підписаною сторонами без зауважень видатковою накладною та/або відповідним актом приймання-передачі товару. Право власності на товар переходить від продавця до покупця з дати підписання покупцем без зауважень видаткової накладної та/або акту приймання-передачі товару (п. 5.3 договору).
Згідно з п.5.12 договору у випадку виявлення при прийнятті товару його недостачі або надлишку, в акті приймання по кількості та якості товару вказується фактична кількість отриманого товару з зазначенням розміру  недостачі  або надлишку. У  разі відсутності представника  продавця при прийманні товару, щодо якого виявлено недостачу або   надлишок, приймання такого товару призупиняється, після чого протягом 24 годин покупець письмово повідомляє продавця про виявлені факти. Продавець не пізніше 3 (трьох) робочих днів має повідомити про згоду з фактично виявленою кількістю товару або направити свого представника для участі в прийманні товару та складанні двостороннього акту приймання-передачі по кількості та якості товару. Постачання частини товару, щодо якого виявлено недостачу, має бути здійснене протягом 15 (п`ятнадцяти) робочих днів (якщо інше не узгоджено додатково). Надлишок товару має бути вивезений продавцем з місця його знаходження за власний рахунок протягом 10 (десяти) робочих днів.
Пунктом 5.13 договору визначено, що у випадку виявлення невідповідності, недоліків, відхилень у комплектності, якості, асортименті, упаковці, маркуванні товару, вказаним у цьому договорі та/або у додатках до цього договору, покупець вправі відмовитися від прийняття товару, щодо якого виявлено невідповідність і вимагати від продавця усунення виявлених недоліків. У такому разі покупець або вантажоотримувач протягом 24 годин після виявлення такої невідповідності письмово повідомляє продавця або про виявлені недоліки. Продавець не пізніше 3 (трьох) робочих днів має повідомити про згоду з виявленими недоліками товару та вказати строк їх усунення, який не може перевищувати 15 (п`ятнадцяти) робочих днів (якщо інше не узгоджено додатково) або направити свого представника для участі в прийманні товару та складанні двостороннього акту приймання - передачі по кількості та якості товару, де фіксують виявлені недоліки та/або дефекти поставленого товару, а також строк їх усунення, який не може перевищувати 15 (п`ятнадцяти) робочих днів (якщо інше не узгоджено додатково) з моменту підписання сторонами акту приймання-передачі по кількості та якості товару, та порядок усунення таких недоліків та/або дефектів, якщо інше не передбачено додатками до договору та/або додатковими угодами. Усі витрати по усуненню недоліків та/або дефектів, у тому числі витрати на вивезення дефектного товару з місця його знаходження та на доставку аналогічного товару належної якості до того ж або іншого визначеного покупцем місця, несе продавець. Товар, від приймання якого відмовився покупець, має бути вивезений продавцем з місця його знаходження його протягом 10 робочих днів.
Сторони домовилися, що цей договір набуває чинності з дати його підписання сторонами і діє протягом 1 року, але у будь-якому разі – до повного виконання взаємних зобов`язань сторонами (п.11.1 договору).
Ніякі зміни, доповнення до цього договору або будь-які угоди, пов`язані з цим договором, не будуть дійсними до тих пір, доки вони не будуть складені в письмовій формі українською мовою та належним чином підписані сторонами (п. 12.2 договору).
Сторони домовились, що позовна давність за цим договором стосовно оплати, кількості та якості товару, стягнення неустойки встановлюється тривалістю в три роки (п.12.8 договору).
На виконання п.п. 3.1, 3.2  договору сторонами укладено додаток № 1 до договору, що є його невід`ємною частиною.   
За умовам  додатку №1  загальна вартість товару 3816960 грн; умови оплати: 25% передплата, решта по факту поставки всього товару; термін поставки: протягом 50 календарних днів з моменту передплати. 
Відповідно до платіжної інструкції №18585-П21 від 14.12.2021 року Публічним акціонерним товариством "УКРНАФТА" перераховано  Товариству з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ"  954 240 грн. з призначенням платежу: аванс 25% за шини 1300х530, зг. Дог. №09/03/2029-МТР від 30.11.2021р.
Згідно видаткової накладної №150 від 12.08.2022  року Товариством з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ"  поставлено Публічному акціонерному товариству "УКРНАФТА" товар на суму 2 087 400 грн з ПДВ.
У зв`язку із порушення відповідачем за первісним позовом строків поставки товару більше ніж на 30 календарних днів, позивачем за первісним позовом нараховано та заявлено до стягнення штрафні санкції, що і стало підставою для звернення до суду із даним позовом.
Відповідач за первісним позовом, у свою чергу, посилаючись на невиконання ПАТ "УКРНАФТА" умов договору щодо своєчасної оплати за поставлений товар, звернувся до суду із зустрічним позовом про стягнення заборгованості, 3% річних та інфляційних втрат.
Відповідно до   ст.6 Цивільного кодексу України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності і та справедливості (ст.627 Цивільного кодексу України).
За змістом   ст.173 Господарського кодексу України   господарським визнається зобов`язання, що виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку (ч.1   ст.509 Цивільного кодексу України).
Господарське зобов`язання виникає, зокрема із господарського договору (ст.174 Господарського кодексу України).
Відповідно до ч.1   ст.626   Цивільного кодексу України   договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Правовідносини, які виникли між сторонами, за своєю правовою природою є договором поставки.
Частиною 1   статті 265 Господарського кодексу України   передбачено, що за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно зі   ст.712 Цивільного кодексу України   за договором поставки продавець (постачальник), який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях, не пов`язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов`язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. До договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Статтею 655 Цивільного кодексу України   встановлено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Відповідно до ч.1   ст.662 Цивільного кодексу України   продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 664 Цивільного кодексу   України   визначено, що обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент: вручення товару покупцеві, якщо договором встановлений обов`язок продавця доставити товар; надання товару в розпорядження покупця, якщо товар має бути переданий покупцеві за місцезнаходженням товару. Договором купівлі-продажу може бути встановлений інший момент виконання продавцем обов`язку передати товар. Товар вважається наданим у розпорядження покупця, якщо у строк, встановлений договором, він готовий до передання покупцеві у належному місці і покупець поінформований про це. Готовий до передання товар повинен бути відповідним чином ідентифікований для цілей цього договору, зокрема шляхом маркування. Якщо з договору купівлі-продажу не випливає обов`язок продавця доставити товар або передати товар у його місцезнаходженні, обов`язок продавця передати товар покупцеві вважається виконаним у момент здачі товару перевізникові або організації зв`язку для доставки покупцеві.
За приписами   ст.663 Цивільного кодексу України   продавець зобов`язаний передати товар покупцеві у строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо зміст договору не дає змоги визначити цей строк, - відповідно до положень   статті 530 цього Кодексу.
Частиною 1   статті 530 Цивільного кодексу України   передбачено, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Враховуючи погоджений сторонами строк поставки товару - протягом 50 календарних днів з моменту передплати; здійснення позивачем передоплати у розмірі 25% (954   240,00 грн – 30.11.2021 року), колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що кінцевим строком поставки товару є 02.02.2022 року.
В порушення умов договору відповідач за первісним позовом здійснив поставку товару на загальну суму 2 087 400,00 грн лише 01.08.2022 року, тобто, з порушення встановленого договором строку
За приписами   ст.525 Цивільного кодексу України   одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом.
Відповідно до   ст.526 Цивільного кодексу України, яка кореспондується з ч.1   ст.193 Господарського кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином (ст.599 Цивільного кодексу України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (ст.629 Цивільного кодексу України).
Згідно зі   ст.610 Цивільного кодексу України   виконання зобов`язання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання), є порушенням зобов`язання.
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом (ч.1   ст.612 Цивільного кодексу України).
У разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема: сплата неустойки (п.3 ч.1   ст.611 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч.2 ст.193, ч.1 ст.216 Господарського кодексу України   порушення зобов`язання є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених цим кодексом, іншими законами або договором; учасники господарських правовідносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Згідно зі   ст.230 Господарського кодексу України   штрафними санкціями у цьому Кодексі визнаються господарські санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Статтею 549 Цивільного кодексу України   встановлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Формами неустойки є штраф і пеня. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Частина 4   статті 231 Господарського кодексу України   встановлює, що у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Згідно з ч. 6   ст.231 Господарського кодексу України   штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Відповідно до п.6.9 договору за порушення строку постачання товару, його приналежностей та/або документів, у тому числі викликане виявленням нестачі товару або постачанням товару, який не відповідає якості та комплектності, що обумовило необхідність заміни або додаткового постачання товару у порядку, визначеному п. 5.12, п. 5.13 договору, продавець сплачує покупцю штраф у розмірі 7%, а в разі прострочення термінів поставки на 30 і більше календарних днів у розмірі 10% від вартості товару непоставленого вчасно.
Приймаючи до уваги встановлений судом факт поставки товару не у повному обсязі, лише на суму 2 087  400,00 грн, місцевий господарський суд правомірно зазначив про наявність підстав для покладення на відповідача господарської відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 7% відповідно до умов п. 6.9 договору.
Крім того, встановивши факт непоставки товару на суму 172956,00 грн, господарський суд аргументовано зазначив про наявність підстав для покладення на відповідача господарської відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 10% відповідно до умов п. 6.9 договору.
З урахуванням наведеного, місцевий господарський суд дійшов вірного висновку про наявність підстав для часткового задоволення позовних вимог Публічного акціонерного товариства "УКРНАФТА" та стягнення з ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ"   на користь первісного позивача штрафу у загальному розмірі 319   074,00 грн.
Щодо зустрічних позовних вимог колегія суддів вважає необхідним зазначити наступне:
Частиною 1 ст.692 Цивільного кодексу України передбачено, що покупець зобов`язаний оплатити товар після його прийняття або прийняття товаророзпорядчих документів на нього, якщо договором або актами цивільного законодавства не встановлений інший строк оплати товару.
Якщо договором встановлений обов`язок покупця частково або повністю оплатити товар до його передання продавцем (попередня оплата), покупець повинен здійснити оплату в строк, встановлений договором купівлі-продажу, а якщо такий строк не встановлений договором, - у строк, визначений відповідно до   статті 530   цього Кодексу (ч.1 ст.693 Цивільного кодексу України).
Згідно договору сторони погодили умови оплати: 25% передоплати, решта по факту поставки всього товару протягом 30 календарних днів.
Статтею 627 Цивільного кодексу України   передбачено, що сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього   Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Колегія суддів зауважує, що сторони при укладенні спірного   договору були вільні   у виборі контрагентів та визначенні умов договору, на свій розсуд приймали даний правочин на певних встановлених умовах, узгодили ці умови, уклавши такий договір, а також додаток №1, який є його невід`ємною частиною.
Таким чином, при укладанні договору та додатку №1 до нього, відповідач за зустрічним позовом взяв на себе зобов`язання оплатити поставлений товар протягом 30 календарних днів з моменту поставки всього товару, передбаченого таким додатком. 
При цьому, умовами договору сторони визначили перелік товару, що мав бути поставлений на користь відповідача за зустрічним позовом, а також загальну вартість товару - 3   816   960,00 грн.
Матеріали справи не містять, а позивачем за зустрічним позовом не надано належних та допустимих доказів на підтвердження факту здійснення останнім поставки всього товару, що був передбачений додатком №1 до договору. Разом з цим, встановлені у справі обставини свідчать про те, що поставка товару відбулась виключно на суму 2 087 400,00 грн; непоставлений товар на суму 1   729   560,00 грн. Факт недопоставлення товару на суму 1   729   560,00 грн відповідачем не заперечується.
 Враховуючи викладене, приймаючи до уваги умови додатку №1 до договору, які пов`язують настання строку остаточної оплати саме з моментом його повної поставки, колегія суддів вважає, що зустрічні позовні вимоги у даній справі заявлені передчасно. 
Статтею 15 Цивільного кодексу України      передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Частиною 2      статті 4 Господарського процесуального кодексу України      передбачено, що юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
З огляду на те, що на момент звернення позивача за зустрічним позовом до суду строк виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язання з оплати поставленого товару не настав, а відтак, порушеного права позивача за зустрічним позовом на момент подання заяви не існувало, суд першої інстанції дійшов правомірного висновку про відмову у задоволенні зустрічних позовних вимог.
Колегія суддів відхиляє посилання скаржника на те, що поставка товару на адресу ПАТ "УКРНАФТА"  відбулася з простроченням встановленого строку за відсутності вини ТОВ "АВ ТРЕЙДІНГ", а саме - внаслідок неправомірних дій третіх осіб – продавця шин LONGREAT (Китай), який порушив договірні строки з відвантаження товару, та перевізника – ТОВ "ЛАМАН ШИПІНГ",
     Так,   статтею 218 Господарського кодексу України   передбачено, що підставою господарсько-правової відповідальності учасника господарських відносин є вчинене ним правопорушення у сфері господарювання.
Учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність, якщо не доведе, що належне виконання зобов`язання виявилося неможливим внаслідок дії непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотних обставин за даних умов здійснення господарської діяльності. Не вважаються такими обставинами, зокрема, порушення зобов`язань контрагентами правопорушника, відсутність на ринку потрібних для виконання зобов`язання товарів, відсутність у боржника необхідних коштів.
За приписами   ст.617 Цивільного кодексу України   особа, яка порушила зобов`язання, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання, якщо вона доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили. Не вважається випадком, зокрема, недодержання своїх обов`язків контрагентом боржника, відсутність на ринку товарів, потрібних для виконання зобов`язання, відсутність у боржника необхідних коштів.
Згідно зі ст.42 Господарського кодексу України підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Отже, недодержання своїх зобов`язань контрагентами скаржника є комерційним ризиком відповідача за первісним позовом та не звільняє останнього від відповідальності за порушення зобов`язання за спірним договором.
Щодо посилання скаржника на наявність форс-мажорних обставин, які пов`язані з неможливістю у період з 24.02.2022 року по 17.06.2022 року розмитнити товар, ввезений з території Російської Федерації у зв`язку з введення воєнного стану, суд апеляційної інстанції враховує наступне.
Пунктом 7.1 договору визначено, що сторона, яка порушила зобов`язання за цим договором, звільняється від відповідальності за порушення зобов`язання за цим договором, якщо це порушення сталося внаслідок обставин форс-мажору (непереборної сили). Обставинами форс-мажору (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, перелік яких наведений у ч.2 ст.14 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні", що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами цього договору. Звільнення від відповідальності за цим положенням застосовується з моменту, коли непереборна сила стала причиною порушення зобов`язання та до моменту, коли непереборна сила припинила перешкоджати виконанню обов`язку.
Сторона, виконанню зобов`язань за цим договором якої перешкоджають обставини форс-мажору, повинна не пізніше 7 (семи) календарних днів повідомити іншу сторону про початок та припинення дії таких обставин на виконання обов`язків за цим договором (п.7.2 договору).
Сторона, яка посилається на обставини форс-мажору, повинна довести наявність таких обставин. Належним доказом наявності таких обставин і їх тривалості є документи, видані Торгово-промисловою палатою України (регіональною палатою), іншими відповідними органами чи організаціями в Україні, уповноваженими посвідчувати відповідні факти (п.7.3 договору).
Відповідно до п.7.4 договору якщо форс-мажорні обставини тривають більше 1 (одного) місяця, будь-яка із сторін має право відмовитися від подальшого виконання цього договору (відповідного додатку) за умови попереднього письмового повідомлення іншої сторони не пізніше ніж за 10 (десять) днів до дати припинення договору (скасування додатку). У такому випадку сторони повинні здійснити відповідний взаєморозрахунок згідно з умовами цього договору за фактично переданий товару
Відповідно до ч.2   ст.14-1 Закону України "Про торгово-промислові палати в Україні"   форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили) є надзвичайні та невідворотні обставини, що об`єктивно унеможливлюють виконання зобов`язань, передбачених умовами договору (контракту, угоди тощо), обов`язків згідно із законодавчими та іншими нормативними актами, а саме: загроза війни, збройний конфлікт або серйозна погроза такого конфлікту, включаючи але не обмежуючись ворожими атаками, блокадами, військовим ембарго, дії іноземного ворога, загальна військова мобілізація, військові дії, оголошена та неоголошена війна, дії суспільного ворога, збурення, акти тероризму, диверсії, піратства, безлади, вторгнення, блокада, революція, заколот, повстання, масові заворушення, введення комендантської години, карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України, експропріація, примусове вилучення, захоплення підприємств, реквізиція, громадська демонстрація, блокада, страйк, аварія, протиправні дії третіх осіб, пожежа, вибух, тривалі перерви в роботі транспорту, регламентовані умовами відповідних рішень та актами державних органів влади, закриття морських проток, ембарго, заборона (обмеження) експорту/імпорту тощо, а також викликані винятковими погодними умовами і стихійним лихом, а саме: епідемія, сильний шторм, циклон, ураган, торнадо, буревій, повінь, нагромадження снігу, ожеледь, град, заморозки, замерзання моря, проток, портів, перевалів, землетрус, блискавка, пожежа, посуха, просідання і зсув ґрунту, інші стихійні лиха тощо.
Колегія суддів зауважує, що форс-мажорні обставини не мають преюдиційного характеру і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для конкретного випадку. Виходячи з ознак форс-мажорних обставин, необхідно також довести їх надзвичайність та невідворотність (схожий правовий висновок викладено в постановах Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 року у справі №917/1053/18, від 30.11.2021 року у справі №913/785/17, від 25.01.2022 року в справі №904/3886/21, від 30.05.2022 року у справі №922/2475/21, від 31.08.2022 року у справі №910/15264/21).
У постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 16.07.2019 року у справі № 917/1053/18 зазначено, що лише посилання сторони у справі на наявність обставин непереборної сили та надання підтверджуючих доказів не може вважатися безумовним доведенням відповідних обставин, яке не потребує оцінки суду. Саме суд повинен на підставі наявних у матеріалах доказів встановити, чи дійсно такі обставини, на які посилається сторона,   є надзвичайними і невідворотними,   що об`єктивно унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку.
Між обставинами непереборної сили та неможливістю належного виконання зобов`язання має бути причинно-наслідковий зв`язок. Тобто неможливість виконання зобов`язання має бути викликана саме обставиною непереборної сили, а не обставинами, ризик настання яких несе учасник правовідносин унеможливили належне виконання стороною свого обов`язку (постанова Верховного Суду від 31.08.2022 року у справі №910/15264/21).
Посилання на наявність обставин форс-мажору використовується стороною, яка позбавлена можливості виконувати договірні зобов`язання належним чином, для того, щоб уникнути застосування до неї негативних наслідків такого невиконання. Інша ж сторона договору може доводити лише невиконання/неналежне договору контрагентом, а не наявність у нього форс-мажорних обставин (як обставин, які звільняють сторону від відповідальності за невиконання). Доведення наявності непереборної сили покладається на особу, яка порушила зобов`язання. Саме вона має подавати відповідні докази в разі виникнення спору (постанови Верховного Суду від 15.06.2018 року у справі №915/531/17, від 26.05.2020 року у справі №918/289/19, від 17.12.2020 року у справі №913/785/17, від 30.11.2021 року у справі №913/785/17 та від 07.06.2023 року у справі №906/540/22).
Указом Президента України №64/2022 від 24.02.2022 року   "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим   Законом України №2102-IX від 24.02.2022  року "Про затвердження Указу Президента України   "Про введення воєнного стану в Україні", в Україні введено воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
На даний час строк дії режиму воєнного стану в Україні продовжений.
Водночас, як вже зазначалося, кінцевим строком поставки товару сторони є 02.02.2022 року. Тобто, зазначений строк сплив до запровадження воєнного стану на території України, а тому посилання скаржника на введення воєнного стану, як на обставину неможливості виконання ним зобов`язання перед позивачем, безпідставні та необґрунтовані. 
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що відповідачем не надано належних та допустимих, у розумінні ст.ст.76,77 Господарського процесуального кодексу України, доказів існування форс-мажорних обставин у взаємовідносинах із позивачем по договору купівлі-продажу від 30.11.2021 року №09/03/2029-МТР, а також не надано доказів в обґрунтування причинно-наслідкових зв`язків між введенням 24.02.2022 року в Україні воєнного стану та неможливістю належного виконання відповідачем своїх зобов`язань за спірним договором.
Щодо доводів скаржника щодо погодження між сторонами додаткової угоди №2, якою зменшено кількість товару, який підлягає поставці, апеляційний господарський суд враховує наступне.
Статтею 188 Господарського кодексу України передбачено, що зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. Сторона договору, яка вважає за необхідне змінити або розірвати договір, повинна надіслати пропозиції про це другій стороні за договором. Сторона договору, яка одержала пропозицію про зміну чи розірвання договору, у двадцятиденний строк після одержання пропозиції повідомляє другу сторону про результати її розгляду. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду. Якщо судовим рішенням договір змінено або розірвано, договір вважається зміненим або розірваним з дня набрання чинності даним рішенням, якщо іншого строку набрання чинності не встановлено за рішенням суду.
Статтею 651 Цивільного кодексу України   встановлено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. У разі односторонньої відмови від договору у повному обсязі або частково, якщо право на таку відмову встановлено договором або законом, договір є відповідно розірваним або зміненим.
Як зазначено вище, відповідно до п.12.2 договору ніякі зміни, доповнення до цього договору або будь-які угоди, пов`язані з цим договором, не будуть дійсними до тих пір, доки вони не будуть складені в письмовій формі українською мовою та належним чином підписані сторонами.
Усі зміни та доповнення до цього договору, виконані відповідно до умов, визначених у договорі, складають його невід`ємні частини (п.12.3 договору). 
Отже, умовами договору сторони чітко визначили, що будь-які зміни вносяться до нього сторонами у письмовій формі.
Водночас, як вбачається із матеріалів справи, жодні додаткові угоди щодо внесення змін до договору, зокрема, щодо кількості товару, який поставляється, сторонами не укладались. Іншого апелянтом не доведено.
Таким чином, за відсутності внесених до договору змін щодо кількості товару, який поставляється, відповідач за умовами договору зобов`язаний був здійснити поставку товару у кількості, що визначена в додатку №1 до договору.
Колегія суддів не приймає до розгляду надані скаржником до апеляційної скарги додаткові докази, зокрема вимогу про оплату №23091 від 23.09.2023 року та докази направлення цієї вимоги, оскільки в порушення приписів ч.3 ст.269 Господарського процесуального кодексу України скаржником не надано доказів неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Інші доводи апеляційної скарги законних та обґрунтованих висновків суду першої інстанції не спростовують та з урахуванням всіх обставин даної справи, встановлених судом, не впливають на правильність вирішення спору по суті.
          Враховуючи наведені положення законодавства та встановлені фактичні обставини, зважаючи на межі перегляду справи судом апеляційної інстанції, передбачені ст.269 Господарського процесуального кодексу України, апеляційний господарський суд вважає, що підстави для зміни чи скасування рішення  господарського суду відсутні, тому у задоволенні апеляційної скарги слід відмовити.
          Відповідно до ст.129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на скаржника.
          Керуючись ст.ст. 269, 275, 276, 281-283 Господарського процесуального кодексу України суд, -
                                                  ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "АВ ТРЕЙДІНГ" залишити без задоволення.
          Рішення господарського суду Дніпропетровської області від 20.02.2024 року у справі №904/6386/23 залишити без змін.
 Судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на скаржника.
          Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складання повного судового рішення.

          Постанова складена у повному обсязі 17.06.2024 року.

          Головуючий суддя:                                                                   Т.А.Верхогляд

          Суддя:                                                                                  Ю.Б.Парусніков

          Суддя:                                                                                 О.Г.Іванов