ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 320/846/22                                                                    Суддя (судді) першої інстанції: Щавінський В.Р.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  23 квітня 2024 року                                                                                            м. Київ
          Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:
головуючого судді                                                  Безименної Н.В.
суддів                                                                      Бєлової Л.В. та Кучми А.Ю.
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Департаменту з питань державно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) на рішення Київського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 р. у справі за адміністративним позовом Департаменту з питань державно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) до ОСОБА_1  про зобов`язання вчинити певні дії,
В С Т А Н О В И Л А:
Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - позивач, Департамент) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 (далі - відповідач), в якому просить суд припинити право на виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1 » від 06.07.2021 №КВ 051210701384.
Рішенням Київського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року в задоволенні позову відмовлено повністю.
Приймаючи зазначене рішення, суд виходив з того, що позивачем порушено процедуру проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об`єкті будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1», таким чином позивач безпідставно звернувся до суду з даним адміністративним позов, оскільки, фактично перевірка ним проведена не була, що, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб`єкта містобудування заходів реагування.
Також, суд першої інстанції вказав, що у випадку проведення зазначеної перевірки її результати мають бути зафіксовані у відповідному акті, який є джерелом доказів установлених порушень.
При цьому, обов`язку контролюючого органу щодо складання акта за результатами проведеної перевірки кореспондує право суб`єкта містобудівної діяльності отримати копію такого акта, ознайомлюватись з ним, подати свої заперечення, зауваження або пояснення щодо його змісту та/або висновків.
Водночас, недотримання контролюючим органом означеної процедури нівелює наслідки перевірки та, відповідно, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб`єкта містобудування заходів реагування.
Не погоджуючись з таким рішенням суду, Позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити постанову про задоволення позову повністю.
При цьому, Апелянт зазначає, що під час виїзду на об`єкт Відповідач був відсутній, у зв`язку з чим перевірка не була проведена, а Відповідачу надіслано листа щодо необхідності прибуття до Департаменту та подання документів для проведення відповідної перевірки, але Відповідач та/або його уповноважена особа не прибули та документів не надали.
З цих та інших підстав Апелянт вважає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору в цілому.
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, юридичної оцінки обставин справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду - без змін з наступних підстав.
Як установлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, Департамент зареєстрував замовникові будівництва ОСОБА_1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) та об`єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1 » від 06.07.2021 № КВ 051210701384.
Наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.09.2021 №1065 зобов`язано Управління контролю за будівництвом Департаменту Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснити проведення позапланової перевірки ОСОБА_1 ; товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Актив», особи відповідальної за проведення авторського нагляду ОСОБА_2 , особи відповідальної за проведення технічного нагляду ОСОБА_3 на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об`єкті будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1 ».
На підставі вищевказаного наказу Департаментом видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.09.2021, згідно якого головний інспектор інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом ОСОБА_4 направляється для здійснення позапланової перевірки на обєкті «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1 ». Строк дії направлення з 22.09.2021 до 05.10.2021.
Судом першої інстанції встановлено, що Замовником будівництва ОСОБА_1 , у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 06.07.2021 № КВ 051210701384 наведені наступні дані, зокрема:
- проектна документація розроблена ТОВ «Рітейл-Актив», під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_2 (серія та номер кваліфікаційного сертифіката АА №0063513) та затверджена листом замовника, ОСОБА_1 , від 25.06.2021;
- загальна площа об`єкта відповідно до проектної документації - 67,21 кв. м; характеристика житлових будинків (за наявності): загальна площа нежитлових приміщень об`єкта будівництва - 68,3 кв. м;
- містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються згідно п. 25 Переліку об`єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.11.2017 №289 (реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, розміщення в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення);
- земельна ділянка не використовується відповідно до ч. 4 ст. 34 Закону (Реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв`язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою).
Посадовою особою Департаменту в рамках проведення перевірки здійснено виїзд на вказаний вище об`єкт будівництва.
Під час виїзду на місце замовник будівництва та/або уповноважені особи відповідача були відсутні, у зв`язку з чим Департамент направив простою поштовою кореспонденцією лист від 22.09.2021 №073-8333 на адресу замовника будівництва, ОСОБА_1 щодо прибуття до Департаменту та надання документів необхідних для проведення перевірки.
Однак на призначену дату, ОСОБА_1 та/або уповноважені особи останнього до Департаменту не з`явились, документів необхідних для проведення перевірки не надали.
Крім того, посадовою особою Департаменту під час виїзду на місце, проведено фотофіксацію об`єкта будівництва, якою підтверджуються, зокрема факт виїзду посадової особи Департаменту на об`єкт будівництва з метою проведення перевірки. Також, Департамент в рамках розпочатої перевірки сформував інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно. Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна від 28.09.2021 номер інформаційної довідки 277008177, приміщення № 2, загальною площею - 68,3 кв. м на АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу. квартири, серія та номер: 210, виданий 28.01.2021, видавник: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сташкова А.Г.; технічний паспорт, серія та номер: б/н, виданий 07.04.2021 ФОП ОСОБА_5 .
Також у Державному реєстрі міститься інформація, зокрема, щодо листа Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.03.2021 № 2439/0/06/27-21.
У зв`язку з цим, Департамент листом від 30.09.2021 №073-8599, звернувся до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо надання копії листа від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21 (том.1 а.с.32-36).
Департамент містобудування та архітектури листом від 05.10.2021 №055-23781, надав копію листа від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21, в якому зазначено, що надає дозвіл на переведення житлового приміщення (квартири, житлового будинку) у нежитлове без визначення його функціонального призначення (використання) за адресою; АДРЕСА_2 , за умови виконання наступних пунктів:
- при зміні функціонального призначення об`єкта нерухомого майна отримати вихідні дані для проектування, у разі реконструкції або реставрації;
- розробити, погодити та затвердити в установленому порядку проектно-кошторисну документацію;
- забезпечити дотримання вимог законодавства щодо порядку виконання будівельних робіт;
- забезпечити прийняття об`єкта будівництва в експлуатацію;
роботи виконати відповідно до Правил благоустрою міста Києва. затверджених рішенням Київської міської ради вія 25.12.2008 №1051/1051.
Департамент містобудування та архітектури листом від 05.10.2021 №055-23781, також повідомив, що містобудівні умови та обмеження для проектування об`єкта будівництва, за адресою: АДРЕСА_2 , не надавались.
Разом з тим, у Реєстрі будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, невід`ємною архівною складовою частиною якого є єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, також відсутня інформація щодо видачі/реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єкта, зокрема, щодо реконструкції квартири в нежитлове приміщення АДРЕСА_3 , загальною площею - 68.3 кв. м.
Позивач вважаючи, що замовником будівництва ОСОБА_1 наведені недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (CCI) від 06.07.2021 № КВ 051210701384 на об`єкт «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1 » в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та затвердженої проектної документації, чим порушено вимоги абз. 3 ст. 23 Закону України «Про архітектурну діяльність» та абз. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», звернувся до суду з даним позовом про припинення права на виконання таких будівельних робіт.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, колегія суддів зазначає таке.
Спірні правовідносини врегульовані Конституцією України, Законами України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 № 3038-VI (далі - Закон № 3038-VI), «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 № 687-XIV (далі - Закон №687-XIV), Положенням про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженим розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 № 978 (далі - Положення № 978), Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 553 від 23.05.2011 у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Порядок № 553), Порядку виконання підготовчих і будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 № 466 (далі - Порядок № 466), Порядком розроблення проектної документації на будівництво об`єктів, затвердженим наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 16.05.2011 № 45 (далі - Порядок № 45).
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог ст. 1 Закону № 687-XIV архітектурна діяльність визначається як діяльність по створенню об`єктів архітектури, яка включає творчий процес пошуку архітектурного рішення та його втілення, координацію дій учасників розроблення всіх складових частин проектів з планування, забудови і благоустрою територій, будівництва (нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту) будівель і споруд, здійснення архітектурно-будівельного контролю і авторського нагляду за їх будівництвом, а також здійснення науково-дослідної та викладацької роботи у цій сфері.
Згідно зі ст. 7 Закону № 687-XIV проект об`єкта архітектури розробляється під керівництвом або з обов`язковою участю головного архітектора проекту та/або головного інженера проекту, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
У частині шостій статті 31 Закону № 3038-VI та частині третій статті 7 Закону № 687-XIV визначено, що проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами. Забороняється вимагати від замовників рішення архітектурно-містобудівної ради для подальшого розгляду і погодження проектної документації.
У п. 18 Порядку № 45 встановлено, що проектна документація на будівництво об`єктів не потребує погодження державними органами, органами місцевого самоврядування, їх посадовими особами, юридичними особами, утвореними такими органами.
Відповідно до вимог пп. 3.2 п. 3 Державних будівельних норм України «Склад та зміст проектної документації на будівництво» ДБН А.2.2-3:2014 поняття «реконструкція» визначено складовою поняття «будівництво», а пп.3.21 цього пункту встановлено, що «реконструкція - це перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкта будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, внаслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко-економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкта в цілому або його частин (за умови їх автономності)».
Відповідно до частини першої статті 34 Закону № 3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1). 
Згідно з частиною другою статті 34 Закону № 3038-VI зазначені у частині першій цієї статті документи, що надають право на виконання будівельних робіт, є чинними до завершення будівництва. 
Частиною четвертою статті 34 Закону № 3038-VI визначено, що реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об`єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою. Влаштування засобів безперешкодного доступу осіб з інвалідністю та інших маломобільних груп населення до будинків, будівель, споруд будь-якого призначення, їх комплексів та частин, об`єктів інженерно-транспортної інфраструктури може здійснюватися без документів, що дають право на виконання будівельних робіт, та за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою, з дотриманням вимог законодавства, будівельних норм та правил.
Згідно з частиною першою статті 36 Закону № 3038-VI право на виконання підготовчих робіт і будівельних робіт на об`єктах, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), надається замовнику та генеральному підряднику чи підряднику після подання повідомлення про початок виконання будівельних робіт. 
Відповідно до частини другої статті 36 Закону № 3038-VI отримання замовником інших документів дозвільного характеру для виконання будівельних робіт, крім направлення повідомлення про початок виконання будівельних робіт до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до частини першої цієї статті, не вимагається.
Порядком № 466 у відповідній редакції у додатках № 21 (бланк повідомлення про початок виконання будівельних робіт) та № 3 (бланк декларації про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1) установлено вимоги до повідомлення про початок виконання таких робіт та до декларації про готовність до експлуатації об`єкта з незначними наслідками (СС1), згідно з якими передбачено зазначення площі об`єкта, відповідно до проєктної документації.
Згідно з частиною першою статті 39 Закону № 3038-VI прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, що належать до I - III категорій складності, здійснюється шляхом реєстрації органом державного архітектурно-будівельного контролю на безоплатній основі поданої замовником декларації про готовність об`єкта до експлуатації.
Датою прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об`єкта є дата реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації (частина п`ята статті 39 Закону № 3038-VI).
Відповідно до частини дев`ятої статті 39 Закону № 3038-VI зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат є підставою, зокрема, для оформлення права власності на нього.
Згідно з п. 1 Положення № 978 Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва (далі - Департамент) є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді. Департамент, у межах, делегованих Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі Держархбудінспекція).
Департамент у своїй діяльності керується Конституцією та законами України, указами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, наказами Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України та Держархбудінспекції, рішеннями Київської міської ради, розпорядженнями Київського міського голови та виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), а також цим Положенням (п. 2 Положення № 978).
Статтею 41 Закону № 3038-VI регламентовано, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності". Державний архітектурно-будівельний контроль замовників будівництва, які є фізичними особами, здійснюється відповідно до Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" з урахуванням особливостей правового статусу таких осіб. Порядок здійснення архітектурно-будівельного контролю визначається Кабінетом Міністрів України.
Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю.
Аналогічні приписи закріплені у п.п. 5, 7 Порядку № 553.
Згідно з п. 7 Порядку № 553 під час проведення позапланової перевірки посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язана пред`явити службове посвідчення та надати копію направлення для проведення позапланової перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів, а у разі потреби може бути одноразово продовжений за письмовим рішенням керівника відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю чи його заступника не більше ніж на два робочих дні.
Відповідно до пункту 9 Порядку № 553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва.
Згідно з пунктом 12 Порядку № 553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов`язані: у повному обсязі, об`єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб`єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб`єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
Пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства;      перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно-будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов`язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб`єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до пунктів 16 та 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
Отже, законодавством регламентовано чітку процедуру проведення органами архітектурно-будівельного контролю перевірок у сфері містобудівної діяльності та підстави для вжиття заходів реагування шляхом звернення до суду з відповідним позовом у разі виявлення недостовірних даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт чи в зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.
Неухильне виконання вказаної процедури контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельного контролю та забезпечення непорушності прав суб`єктів, інтересів яких стосуються результати її проведення.
Разом з тим, у випадку проведення зазначеної перевірки її результати мають бути зафіксовані у відповідному акті, який є джерелом доказів установлених порушень.
При цьому, обов`язку контролюючого органу щодо складання акта за результатами проведеної перевірки кореспондує право суб`єкта містобудівної діяльності отримати копію такого акта, ознайомлюватись з ним, подати свої заперечення, зауваження або пояснення щодо його змісту та/або висновків.
Водночас, недотримання контролюючим органом означеної процедури нівелює наслідки перевірки та, відповідно, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб`єкта містобудування заходів реагування.
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 826/2076/15 та від 26.02.2020 у справі № 826/7847/17.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів звертає увагу на те, що Позивачем акт про недопуск посадових осіб до перевірки не складався і в жодний інший спосіб, прямо передбачений законодавством, результати такої перевірки не фіксувалися та не документувалися. 
Отже, Відповідач не отримував та не міг отримати копію акта перевірки, проведеної Позивачем, та як наслідок, був позбавлений можливості реалізувати надані йому права на ознайомлення з актом перевірки, подання своїх заперечень, зауважень або пояснень щодо його змісту та/або висновків.
Наведені обставини свідчать про допущення Позивачем грубих процедурних порушень при проведенні перевірки спірного об`єкта будівництва та порушення принципу належного урядування, що виключає можливість застосування до Відповідача будь-яких заходів реагування за результатами її проведення.
Також, колегія суддів, зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази направлення відповідачу Наказу про проведення позапланової перевірки або Направлення для проведення позапланового заходу, що свідчить про необізнаність відповідача про таку перевірку та як наслідок відсутність суб`єктів містобудування або їх представників на об`єкті перевірки.
Колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги про те, що під час виїзду на об`єкт Відповідач був відсутній, у зв`язку з чим перевірка не була проведена, а Відповідачу надіслано листа щодо необхідності прибуття до Департаменту та подання документів для проведення відповідної перевірки, проте, доказів направлення такого повідомлення також позивачем не надано та як наслідок Відповідач та/або його уповноважена особа не прибули та документів не надали.
При цьому, колегія суддів зазначає, що принцип «належного урядування», як правило, не повинен перешкоджати державним органам виправляти випадкові помилки, навіть ті, причиною яких є їхня власна недбалість (рішення у справі «Москаль проти Польщі» (Moskal v. Poland), пункт 73). Будь-яка інша позиція була б рівнозначною, inter alia, санкціонуванню неналежного розподілу обмежених державних ресурсів, що саме по собі суперечило б загальним інтересам (див. там само). 
З іншого боку, потреба виправити минулу «помилку» не повинна непропорційним чином втручатися в нове право, набуте особою, яка покладалася на легітимність добросовісних дій державного органу (рішення у справі «Пінкова та Пінк проти Чеської Республіки» (Pincova and Pine v. the Czech Republic), заява № 36548/97, пункт 58). Іншими словами, державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість отримувати вигоду від своїх протиправних дій або уникати виконання своїх обов`язків (див. зазначене вище рішення у справі «Лелас проти Хорватії» (Lelas v. Croatia), пункт 74).
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Отже, судом встановлено, що позивачем порушено процедуру проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об`єкті будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення АДРЕСА_1», таким чином позивач безпідставно звернувся до суду з даним адміністративним позов, оскільки, фактично перевірка ним проведена не була, що, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб`єкта містобудування заходів реагування.
Щодо відповідності чи невідповідності вимогам чинного законодавства України проекту реконструкції нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих приміщення АДРЕСА_1, суд зазначає таке.
Оскільки, судом встановлено, що позивачем не було проведено належної позапланової перевірки дотримання відповідачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об`єкті будівництва, тому суд не може, в межах даної справи оцінювати чи дійсно відповідачем були порушенні такі вимоги законодавства на вказаному вище об`єкті будівництва.
Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб`єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Згідно з п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов`язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами.
Відтак, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб`єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб`єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.
Лише позивач наділений виключними повноваженнями щодо встановлення факту відповідності чи невідповідності вимогам чинного законодавства України проекту реконструкції нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих приміщення АДРЕСА_1, за умови проведення належної перевірки, відповідно до вимог містобудівного законодавства, вказаного об`єкту будівництва.
Крім того, апеляційний суд відзначає, що підставою для скасування реєстрації декларації про готовність об`єкта до експлуатації в порядку ст. 39-1 Закону № 3038-VI, на яку посилається Апелянт, є подання замовником недостовірних даних, які є підставою вважати об`єкт самочинним будівництвом.
При цьому, недостовірні дані мають відповідати одній із таких умов, які дають підстави вважити об`єкт самочинним будівництвом: об`єкт збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети; об`єкт збудований або будується без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи; об`єкт збудований або будується без належно затвердженого проєкту або будівельного паспорта. Наявність інших недостовірних даних, які не свідчать про самочинне будівництво, не є підставою для скасування реєстрації декларації.
Тож, з огляду на вищевикладене, Апелянтом не доведено наявності означених правових підстав за ст. 39-1 Закону № 3038-VI.
Аналогічний правовий підхід застосовано Верховним Судом у постанові від 11.11.2020 у справі № 640/10134/19.
Аналізуючи всі доводи, судова колегія також враховує висновки ЄСПЛ, викладені в рішенні по справі «Ґарсія Руіз проти Іспанії» (Garcia Ruiz v. Spain), заява № 30544/96, п. 26, ECHR 1999-1, в якому Суд зазначив, що хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, це не може розумітись як вимога детально відповідати на кожний довід.
Згідно зі ст. 6 КАС України та ст. 17 Закон України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Враховуючи вищевикладене, проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції повно встановлено обставини справи та ухвалено судове рішення з дотриманням норм матеріального і процесуального права.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції- без змін.
Керуючись ст. ст. 242-244, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325 КАС України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу Департаменту з питань державно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (КМДА) - залишити без задоволення, а рішення Київського окружного адміністративного суду від 07 листопада 2022 року - без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення і не може бути оскаржена.
          Текст постанови виготовлено   23   квітня  2024 року.

Суддя-доповідач                                                                                   Н.В.Безименна

Судді                                                                                                    Л.В.Бєлова

                                                                                                    А.Ю.Кучма