ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 травня 2024 року
м. Київ
справа № 607/17727/22
провадження № 51-131км24
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого судді                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання                        ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника керівника спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 04 жовтня 2023  року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 62022140140000097, за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Галино-Лозуватка П`ятихатського району Дніпропетровської області, мешканця АДРЕСА_1 )
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року).
Зміст оскаржених судових рішень і обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій 
1. Тернопільський міськрайонний суд Тернопільської області вироком від 27 квітня 2023 року ОСОБА_8 засудив за частиною 5 статті 407 Кримінального кодексу України (далі - КК) (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року) з застосуванням статті 69 КК (у редакції Закону № 2198-ІХ від 14 квітня 2022 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
2. За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, будучи солдатом військової служби за контрактом, в умовах воєнного стану вчинив кримінальне правопорушення за таких обставин. 
04 серпня 2022 року о 08:30 засуджений, усупереч вимогам статей 9, 11, 12, 16, 49, 127, 128 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та статей 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, без поважних причин не з`явився вчасно на службу до військової частини НОМЕР_1 , розташованої у АДРЕСА_2 , де був відсутній до прибуття на місце служби 05 грудня 2022 року о 10:30.
3. Тернопільський апеляційний суд ухвалою від 04 жовтня 2023 року вирок Тернопільського міськрайонного суду від 27 квітня 2023 року змінив у частині призначення покарання: постановив вважати ОСОБА_8 засудженим за частиною 5 статті 407 КК (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року) з  застосуванням статті 69 КК (у редакції Закону № 2198-ІХ від 14 квітня 2022 року) до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки; на підставі статті 75 КК звільнив ОСОБА_8 від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки і поклав на засудженого обов`язки, передбачені пунктами 1 і 2 частини 1 статті 76 цього Кодексу.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
4. У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що призвело до м`якості призначеного покарання, ставить вимогу скасувати ухвалу апеляційного суду і  призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.
5. Свою вимогу прокурор обґрунтовує такими доводами:
5.1.               суд апеляційної інстанції неправильно застосував норми закону про кримінальну відповідальність, оскількина обґрунтування прийнятого рішення про застосування статей 69 і 75 КК послався на одні й ті самі обставини й дані про особу засудженого, не розмежувавши, які з них дають підстави для призначення покарання нижче мінімальної межі санкції частини 5 статті 407 КК (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року), а які - для звільнення від відбування заходу примусу з випробуванням;
5.2.               всупереч вимогам статей 370, 404 КПК апеляційний суд, дійшовши висновку про відсутність у ОСОБА_8 наміру ухилитися від військової служби і висловивши припущення щодо наявності у засудженого певного дозволу на залишення військової частини після закінчення лікування, об`єктивно не перевірив цього факту, поставив під сумнів установлені судом першої інстанції обставини, які учасниками процесу не оспорювалися, і не усунув цих сумнівів, обмежившись їх констатацією. Не дотримався суд апеляційної інстанції і вимог частини 3 статті 419 КПК щодо зазначення в ухвалі про зміну вироку положень закону, які порушив місцевий суд;
5.3.               дійшовши висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, апеляційний суд необґрунтовано врахував його твердження у судовому засіданні про бажання продовжувати військову службу і не з`ясував обставин, які б підтверджували дійсність відповідних намірів. Тоді як до військової служби ОСОБА_8 не повернувся і  25 жовтня 2023 року був звільнений із неї, що свідчить про умисне введення ним суду в оману з метою уникнення більш суворої відповідальності;
5.4.               під час дії у країні воєнного стану злочини, аналогічні вчиненому засудженим, негативно впливають на боєготовність підрозділів ЗСУ, що загрожує безпеці цивільного населення, територіальній цілісності і  суверенітету держави. За таких обставин звільнення винного від відбування покарання з випробуванням не сприятиме запобіганню вчиненню нових злочинів іншими особами, що в умовах збройної агресії російської федерації проти України є неприпустимим.
Позиції учасників судового провадження
6. У судовому засіданні:
-     прокурор підтримав касаційну скаргу з наведених у ній доводів, просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції;
-     захисник висловив заперечення на аргументи прокурора, навів доводи щодо законності й обґрунтованості ухвали апеляційного суду, просив залишити її без зміни, а касаційну скаргу - без задоволення. 
Мотиви суду
7. Відповідно до частини 2 статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
8. Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, за наведених у вироку обставин і правова кваліфікація дій засудженого за частиною 5 статті 407 КК (у редакції Закону № 194-VIII від 12 лютого 2015 року) у касаційній скарзі не оспорюються, а  тому суд касаційної інстанції у межах своїх процесуальних повноважень не перевіряє законність і обґрунтованість судових рішень у відповідній частині. 
9. Разом із тим, слушними є доводи прокурора щодо істотного порушення апеляційним судом вимог кримінального процесуального закону під час обґрунтування своїх висновків про звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі статті 75 КК.
10. Зокрема, судове рішення відповідно до статті 370 КПК повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви його ухвалення.
11. Згідно з пунктом 2 частини 1 статті 419 КПК, у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду повинні бути, серед іншого, зазначені встановлені судом першої інстанції обставини, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. 
12. Виходячи зі змісту наведених вище норм процесуального права мотивувальна частина відповідної ухвали має містити точний і ясний виклад обставин справи і висновків суду за результатами їх правової оцінки, сформульований у чітких категоричних судженнях у спосіб, що виключав би будь-які сумніви і протиріччя.
13.  Цих вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції не дотримався.
14. Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та  попередження нових злочинів.
Щодо посилання на одні й ті ж обставини та дані про особу засудженого на обґрунтування застосування статей 69 і 75 КК
15. Мотивуючи свої висновки щодо призначення ОСОБА_8 з застосуванням статті 69 КК заходу примусу, більш м`якого за видом, ніж передбачено санкцією частини 5 статті 407 КК, апеляційний суд урахував як обставини, що пом`якшують покарання й істотно знижують тяжкість вчиненого злочину, те, що засуджений є учасником бойових дій, за час проходження служби нагороджувався грамотами і відзнаками Президента України, не має негативних характеристик за місцем проживання, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, активно сприяв розкриттю кримінального правопорушення, а також відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
16. Аргументуючи звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання на підставі статті 75 КК, суд апеляційної інстанції послався в ухвалі на визнання засудженим вини, його молодий вік, притягнення до кримінальної відповідальності вперше, словесне висловлювання у судовому засіданні готовності надалі проходити військову службу і відсутність обставин, які б обтяжували покарання.
17. Разом із тим, суд не навів в ухвалі переконливих мотивів своїх висновків про те, що зазначені обставини і дані про особу засудженого свідчать про можливість його виправлення без відбування призначеного покарання, за видом і розміром значно нижчого мінімальної межі санкції частини 5 статті 407 КК. Окрім наведеного, на притягнення ОСОБА_8 до кримінальної відповідальності вперше і відсутність обставин, що обтяжують покарання, суд апеляційної інстанції послався в обґрунтування прийнятого рішення у частині застосування статті 69 КК. Відтак ці ж самі обставини не можуть повторно враховуватися ще і як підстави для звільнення особи від відбування заходу примусу на підставі статті 75 цього Кодексу.
Щодо припущень про наявність у засудженого певного дозволу на залишення військової частини
18 . Виходячи з положень ч. 1 ст. 75 КК обов`язковою умовою прийняття судом рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням є наявність обставин, які б переконливо свідчили про можливість його виправлення без відбування покарання. Такі обставини мають давати підстави для висновку, що передбачені статтею 76 цього Кодексу наглядові та соціально-виховні заходи будуть ефективними й достатніми для досягнення вищевказаної мети.
19. Мотивуючи свої висновки щодо застосування відносно ОСОБА_8 статті 75 КК, апеляційний суд на підставі аналізу викладених у вироку показань засудженого, свідків та письмових доказів дійшов висновку про відсутність у   ОСОБА_8 наміру ухилитися від військової служби. Зокрема, суд апеляційної інстанції взяв до уваги показання засудженого у судовому засіданні про те, що нез`явлення його вчасно на службу було зумовлене незадовільним станом здоров`я, про що він повідомляв командира. Акцентовано в ухвалі увагу і на тому, що попри виявлення відсутності ОСОБА_8 у військовій частині 04 серпня 2022 року, до 31 жовтня 2022 року командування частини не заявляло про це у правоохоронні органи і спочатку обмежилося службовим розслідуванням, за результатами якого причини нез`явлення солдата на службу залишилися нез`ясованими. Наведені обставини, як зазначив суд в ухвалі, не виключають можливої наявності у ОСОБА_8 «певного дозволу» на залишення військової частини після закінчення лікування. 
20.  Висловивши зазначене припущення, суд апеляційної інстанції не з`ясував, чи дійсно існував такий дозвіл, чи видавався він у належний правовий спосіб, і не сформулював власних висновків щодо юридичних наслідків наявності чи відсутності дозволу і відповідності його форми вимогам закону, зокрема впливу даних обставин на законність і обґрунтованість вироку. 
21. Разом із тим, суд першої інстанції визнав доведеним обвинувачення ОСОБА_8 у нез`явленні вчасно на службу без поважних причин, вчиненому в  умовах воєнного стану, і кваліфікував його дії за частиною 5 статті 407 КК. Апеляційний суд наведеними вище судженнями, викладеними в ухвалі, по суті поставив під сумнів відсутність у засудженого поважної причини неприбуття у  військову частину в установлений строк. Тоді як зазначена обставина є обов`язковим елементом об`єктивної сторони злочину, за який ОСОБА_8 засуджено, і її недоведеність поза розумним сумнівом відповідно до статті 17 КПК є безумовною підставою для ухвалення виправдувального вироку або закриття кримінального провадження апеляційним судом на підставі пункту 2 частини 1 статті 284, статті 417 цього Кодексу. Водночас суд апеляційної інстанції у частині визнання ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення і правової кваліфікації його дій залишив вирок без зміни, і в цій частині законність і обґрунтованість висновків суду першої інстанції учасниками процесу, у тому числі зі сторони захисту, в апеляційному порядку не оспорювалася.
22. Отже, суд апеляційної інстанції на обґрунтування прийнятого рішення про зміну вироку лише в частині виду призначеного покарання і порядку його відбування навів аргументи, які ставлять під сумнів винуватість ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині. Цим суд допустив у формулюванні своїх висновків суттєві протиріччя.
23. Наведені вище порушення кримінального процесуального закону в розумінні частини 1 статті 412 КПК є істотними і дають достатні підстави для скасування судового рішення. Тому інші доводи касаційної скарги колегія суддів не розглядає.
24. У порядку частини 2 статті 433 КПК Суд звертає увагу на те, що апеляційний суд не виправив помилку суду першої інстанції у частині посилання на застосування щодо ОСОБА_8 статті 69 КК у редакції Закону України № 2198-ІХ від 14 квітня 2022 року. Цим Законом зміни до статті 69 КК не вносилися. Дана помилка підлягає виправленню шляхом уточнення редакції відповідної статті, застосованої судом.
25. Із огляду на викладене оскаржувана ухвала не може вважатися законною й обґрунтованою і на підставі пункту  1 частини  1 статті 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді апеляційної інстанції. Під час нового розгляду суду необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі, належним чином перевірити доводи, наведені в апеляційній скарзі захисника, та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу заступника керівника спеціалізованої прокуратури у сфері оборони Західного регіону ОСОБА_7 задовольнити.
Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 04 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді апеляційної інстанції 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                                  ОСОБА_3