ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
10 червня 2024 року
м. Київ
справа № 527/1517/17
провадження № 51-3553 км 22
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 на вирок Полтавського апеляційного суду від 02 серпня 2023 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170140000411, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року  ОСОБА_7  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_7  рахувати з 24 лютого 2021 року.
Вирішено питання щодо цивільного позову, процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком суду, 04 червня 2017 року приблизно о 19:00 ОСОБА_7 відпочивав зі своїми знайомими на літньому майданчику біля продуктового магазину на АДРЕСА_2 , куди прийшов ОСОБА_8 , який почав словесно ображати ОСОБА_7 та присутніх працівників магазину. ОСОБА_7 зі знайомими відвів ОСОБА_8 від магазину і залишив біля дороги, а сам повернувся до магазину, де продовжив вживати алкогольні напої. Через деякий час працівники поліції виявили на проїжджій частині дороги, біля зазначеного магазину, ОСОБА_8 без свідомості та з різким запахом алкоголю. Коли медпрацівники, які прибули на місце за викликом працівників поліції, привели ОСОБА_8 до свідомості, він знову почав кричати й ображати оточуючих. У цей час ОСОБА_7 підійшов до ОСОБА_8 і на ґрунті раніше виниклих неприязних відносин умисно завдав йому одного удару ступнею лівої ноги в обличчя, заподіявши тяжкі тілесні ушкодження, від яких потерпілий 12 червня 2017 року помер у реанімаційному відділенні Глобинської ЦРЛ.               
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 05 жовтня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишив без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін.
Верховний Суд постановою від 02 лютого 2023 року за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_9 скасував ухвалу Полтавського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_7 і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Полтавський апеляційний суд вироком від 02 серпня 2023 року задовольнив апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 , скасував вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року в частині призначеного обвинуваченому покарання і постановив новий вирок, яким ОСОБА_7 призначив за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ (далі - Закон № 838-VIIІ) зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2021 року по 05 жовтня 2022 року та з 02 лютого по 02 серпня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановив обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_7  з 02 серпня 2023 року.
В іншій частині вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений і його захисник, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просять скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
На обґрунтування своїх вимог зазначають про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні заяв про відводи судді та продовжив слухати кримінальне провадження незаконним складом суду. Вказують, що обвинувачений та захисник  подали спільні заяви про відвід судді-доповідача, однак у матеріалах кримінального провадження відсутні ухвали Полтавського апеляційного суду про наслідки розгляду таких заяв саме від обвинуваченого ОСОБА_7 , а тому вважають, що вони не були розглянуті. Стверджують про порушення принципу гласності і відкритості кримінального провадження, оскільки після проголошення вступної та резолютивної частин ухвали про відмову в задоволенні заяви про відвід від 20 квітня 2023 року Полтавський апеляційний суд не роз`яснив прийнятого рішення та допустив бездіяльність під час вручення повного тексту рішення і його оприлюднення. Вказують на те, що порушено права сторони захисту на змагальність сторін через безпідставну відмову апеляційного суду в повторному дослідженні доказів. Також зазначають, що цей суд позбавив сторону захисту можливості подавати докази на спростування доводів обвинувачення про обставини, що підлягають доказуванню, та безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи. Посилаються на те, що внаслідок допущених істотних порушень кримінального процесуального закону не було перевірено версії сторони захисту про лікарську помилку, яка полягала в тому, що під час стаціонарного лікування потерпілому  ОСОБА_11 помилково діагностували гематому головного мозку зліва, яку за наслідками посмертної судово-медичної експертизи виявлено справа. Вважають, що дії ОСОБА_7 кваліфіковано неправильно. Вказують, що суд апеляційної інстанції, порушуючи ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував строку перебування ОСОБА_7 під вартою з 05 жовтня 2022 року по 02 лютого 2023 року ані до терміну попереднього ув`язнення, ані до строку відбування покарання.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 підтримала подану касаційну скаргу і просила її задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просив залишити її без задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового розгляду, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
При цьому за правилами ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, переглядаючи судові рішення, суд касаційної інстанції виходить з установлених судовими інстанціями фактичних обставин справи.
Насамперед суд касаційної інстанції зазначає, що сумніви сторони захисту щодо неупередженості суддів у розгляді цього кримінального провадження в суді апеляційної інстанції були предметом судової перевірки в порядку, визначеному ст. 81 КПК України. Натомість підстав для задоволення такого відводу встановлено не було, про що свідчать ухвали Полтавського апеляційного суду від 20 квітня і 24 травня 2023 року.
Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією з фундаментальних засад здійснення правосуддя.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.
З метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження наділені правом заявити судді відвід, який повинен бути вмотивованим (ст. 80 КПК України).
Перелік підстав, з яких може бути заявлено відвід судді, передбачений статтями 75, 76 КПК України. Однією з них є наявність сумніву в його неупередженості.
Такі обставини мають створювати сумніви в неупередженості судді, тоді як незгода сторони захисту з процесуальними рішеннями та діями суду не свідчить сама по собі про існування таких обставин. Необхідно зазначити, що, приймаючи відповідні процесуальні рішення, суд керувався нормами КПК та наводив мотиви їх прийняття.
Суду касаційної інстанції сторона захисту не надала доказів існування фактів, які б викликали обґрунтовані побоювання щодо упередженості суддів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 під час апеляційного розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . 
Доводи засудженого та захисника про те, що не було розглянуто заяви засудженого ОСОБА_7 про відвід суддів суду апеляційної інстанції, є безпідставними.
Матеріали кримінального провадження не містять заяв засудженого про відвід суддів апеляційного суду.
Разом з тим, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 подали спільні заяви про відвід суддів, які й були предметом розгляду колегії суддів апеляційного суду 20 квітня та 24 травня 2023 року. 
Із журналу судового засідання та технічного запису фіксування кримінального провадження вбачається, що під час розгляду заяв про відвід суддів головуючий суддя запитував у ОСОБА_7 думку стосовно вказаних заяв, і той відповів, що їх підтримує.
Отже, незазначення в ухвалах Полтавського апеляційного суду того, що заяви про відвід суддів були спільними від ОСОБА_7 і від його захисника, не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Твердження засудженого і захисника про те, що Полтавський апеляційний суд після проголошення вступної та резолютивної частин ухвали про відмову в задоволенні заяви про відвід судді від 20 квітня 2023 року не роз`яснив прийнятого рішення й допустив бездіяльність під час вручення повного тексту рішення та його оприлюднення, не є слушними.
Частиною 2 ст. 376 КПК України унормовано, що, якщо складання судового рішення у формі ухвали (постанови) вимагає значного часу, суд має право обмежитися складанням і оголошенням його резолютивної частини, яку підписують всі судді. Повний текст ухвали (постанови) повинен бути складений не пізніше п`яти діб з дня оголошення резолютивної частини і оголошений учасникам судового провадження. Про час оголошення повного тексту ухвали (постанови) має бути зазначено у раніше складеній її резолютивній частині.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 20 квітня 2023 року Полтавський апеляційний суд оголосив резолютивну частину ухвали про відмову в задоволенні заяви захисника про відвід судді ОСОБА_12 і зазначив про те, що повний текст цього судового рішення буде проголошено 25 квітня 2023 року о 16:00. На оголошення ж повного тексту названої вище ухвали ніхто з учасників, у тому числі захисник, не з`явився, що підтверджується довідкою, складеною секретарем судового засідання (т. 4, а.п. 72).
Під час апеляційного розгляду суд переконався, що повний текст ухвали було складено й завантажено в систему «Д-3» 24 квітня 2023 року, тобто він був своєчасно виготовлений станом на дату його проголошення, що підтверджується відповідною відміткою в названій системі, про що зазначено в ухвалі.
Крім того, матеріалами встановлено, що ухвала була підшита в справу, тому сторона захисту мала безперешкодну можливість ознайомитись з її змістом, якою скористалася.
Стосовно тверджень сторони захисту про неправильну кваліфікацію дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України через недоведеність того, що саме від завданого ним одного удару ступнею лівої ноги в обличчя ОСОБА_8 останній отримав тілесні ушкодження, що спричинили його смерть, колегія суддів зазначає про таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок місцевого суду, з яким погодився суд апеляційної інстанції, щодо доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, зроблено з додержанням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивного з`ясування усіх обставин, які підтверджено доказами, дослідженими та перевіреними під час судового розгляду й оціненими відповідно до ст. 94 КПК України.
Такими доказами, зокрема, є: показання ОСОБА_7 , який у суді першої інстанції повністю визнав свою винуватість, а під час апеляційного розгляду підтвердив, що завдав потерпілому ОСОБА_8 одного удару ногою в ділянку голови; показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , які підтвердили, що побиття ОСОБА_8 здійснював виключно ОСОБА_7 і до цього ОСОБА_8 інші особи тілесні ушкодження не завдавали; даними протоколів слідчих дій, висновками судово-медичних експертиз та іншими письмовими доказами, зміст яких детально відтворено у вироку.
Згідно з висновками судово-медичних експертиз від 11 липня 2017 року № 46 та від 11 вересня 2019 року № 105 тяжкі тілесні ушкодження ОСОБА_8 було заподіяно 04 червня 2017 року. Відповідно до обох висновків його смерть настала внаслідок черепно-мозкової травми із забоєм головного мозку, крововиливами в голову відповідно до комплексу макро- й мікроскопічних змін, тобто від тяжких тілесних ушкоджень. Ці висновки підтвердив допитаний у суді апеляційної інстанції експерт ОСОБА_24 , який при цьому зазначив, що виявлені в ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження не могли утворитися під час падіння, а є наслідком саме побиття.
Твердження сторони захисту про те, що апеляційний суд, погоджуючись із висновками місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, не перевірив версії сторони захисту про лікарську помилку, яка полягала в тому, що було неправильно встановлено локалізацію гематоми головного мозку в потерпілого, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Як правильно зазначив апеляційний суд, положеннями ч. 2  ст. 121 КК України передбачено відповідальність за умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого. А елементом об`єктивної сторони цього злочину є те, що тяжкі тілесні ушкодження і смерть потерпілого перебувають у причинному зв`язку із діянням та наслідками.
Суд апеляційної інстанції, надавши належну оцінку вищезгаданим доказам у сукупності та взаємозв`язку з іншими, у тому числі з показаннями засудженого, який не заперечував, що завдав ногою удару в ділянку голови потерпілого, дійшов висновку, що всі встановлені в ОСОБА_8 тяжкі тілесні ушкодження, які спричинили смерть, є виключно наслідком його побиття ОСОБА_7 , а тому відсутні будь-які сумніви в тому, що саме дії останнього призвели до смерті потерпілого. 
Отже, визнавши зазначені докази достовірними, допустимими, а в сукупності               - достатніми, місцевий суд, з чим погодився суд апеляційної інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України.
Суди навели переконливі доводи на обґрунтування такого висновку, і суд касаційної інстанції визнає його правильним. 
З приводу доводів засудженого та захисника про те, що було порушено право сторони захисту на змагальність сторін, оскільки апеляційний суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні доказів, у задоволенні клопотання про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи та позбавив сторону захисту можливості подавати докази на спростування доводів обвинувачення про обставини, що підлягають доказуванню, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції, на відміну від місцевого суду, переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.
Межі апеляційного перегляду - це визначений кримінальним процесуальним законом обсяг, у якому здійснюється перевірка судом апеляційної інстанції оскарженого судового рішення першої інстанції.
Підставою для перегляду судового рішення місцевого суду є апеляційна скарга, яка може бути подана в межах строків на апеляційне оскарження, зазначених у ст. 395 КПК України. У разі пропуску цього строку він може бути поновлений у встановленому законом порядку.
Отже, аналіз норм кримінального процесуального закону свідчить, що межі перегляду мають свої кількісні та якісні показники. Кількісний показник обумовлюється кількістю апеляційних скарг, поданих на судове рішення суду першої інстанції, а якісний показник пов`язаний із доводами, викладеними учасниками кримінального провадження, та їх вимогами до суду апеляційної інстанції, які мають узгоджуватися з положеннями ст. 407 КПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись з вироком місцевого суду в частині призначеного покарання, подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років. При цьому не оспорював фактичних обставин та кваліфікації дій ОСОБА_7 .
Сторона захисту апеляційну скаргу не подавала.
Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 05 жовтня 2022 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 - без змін.
До Верховного Суду вказані судові рішення оскаржили засуджений ОСОБА_7 , який просив застосувати до нього ч. 5 ст. 72 КК України, і прокурор, який вважав призначене ОСОБА_7 покарання м`яким. 
Висновки місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, обґрунтованості його засудження та кваліфікації дій за ч. 2 ст. 121 КК України в касаційному порядку не оспорювалися.
За змістом постанови Верховного Суду від 02 лютого 2023 року, скасовано ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Під час нового апеляційного розгляду, апеляційний суд дійшов правильного висновку про те, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК України, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень КПК України.
Сторона захисту не скористалася таким правом і не подала апеляційної скарги в частині обґрунтованості засудження ОСОБА_7 та кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України як заподіяння ОСОБА_8 умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть останнього. Тобто в апеляційного суду не було приводу перевіряти фактичні обставини кримінального провадження та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 , оскільки учасники кримінального провадження їх не оскаржували.
Тому апеляційний суд, розглянувши клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів і про призначення повторної комісійної судово-медичної експертизи, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Крім того, колегія суддів звертає увагу, що згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушеннями. 
Щодо доводів сторони захисту про те, що суд апеляційної інстанції, порушуючи ч. 5 ст. 72 КК України, не зарахував строку перебування ОСОБА_7 під вартою з 05 жовтня 2022 року по 02 лютого 2023 року ані до терміну попереднього ув`язнення, ані до строку відбування покарання, то колегія суддів зазначає про таке.
Згідно зі ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднім ув`язненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо  якого не набрав законної сили.
Відповідно до абз. 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ зарахування судом строку попереднього ув`язнення в разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
При цьому в розумінні ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ у строк попереднього ув`язнення включається строк: 
а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;
б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;
в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;
г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;
ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Таким чином, буквальний зміст абзацу 1 ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ указує на те, що вказана норма визначає правила зарахування у строк покарання строку саме попереднього ув`язнення, а не будь-якого періоду перебування особи в установах попереднього ув`язнення. 
При цьому вказівка в п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ на те, що у строк попереднього ув`язнення включається строк «перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження», стосується випадків, коли особа, яка відбуває покарання, до якого вона була засуджена в іншому кримінальному провадженні (іншій кримінальній справі), залишається в установі попереднього ув`язнення або тимчасово переводиться до неї з метою участі в слідчих діях або судовому розгляді нового кримінального провадження, що прирівнюється до попереднього ув`язнення в межах цього нового кримінального провадження до набрання вироком законної сили. 
При цьому положення п. «ґ» ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ не поширюються на час перебування особи в установі попереднього ув`язнення після набрання вироком законної сили, у тому числі у зв`язку з участю в касаційному розгляді відповідного кримінального провадження, у судових засіданнях щодо розгляду заяви про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами, щодо роз`яснення судового рішення чи виправлення в ньому описки, а також щодо вирішення інших питань, що виникають на стадії виконання вироку, адже після набрання вироком законної сили ув`язнення вже не є попереднім.
Протилежне тлумачення суперечило б самій суті поняття «попереднє ув`язнення».
Таким чином, відповідно до усталеної практики Верховного Суду (див. постанови від 05 квітня 2018 року у справі № 265/2339/14-к, від 03 грудня 2019 року у справі № 537/400/17, від 26 лютого 2020 року у справі № 497/349/16-к) у випадку скасування касаційним судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції щодо злочину, який вчинено до 20 червня 2017 року включно, період перебування особи в місцях позбавлення волі чи в установах попереднього ув`язнення (для участі в цьому кримінальному провадженні):
-           з дня набрання вироком суду першої чи апеляційної інстанції законної сили і до дня ухвалення відповідної постанови Верховним Судом вважається періодом відбування покарання на підставі вироку суду, що набрав законної сили, і не є попереднім ув`язненням, а тому положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ не підлягають застосуванню до цього періоду; 
-          з дня скасування Верховним Судом вироку суду першої інстанції та/або вироку чи ухвали суду апеляційної інстанції і до дня набрання вироком законної сили за результатами нового розгляду в суді першої та/або апеляційної інстанцій підлягає зарахуванню у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7  набрав законної сили 05 жовтня 2022 року, тобто з дня постановлення ухвали Полтавського апеляційного суду, яка надалі була скасована Верховним Судом постановою від 02 лютого 2023 року, після чого Полтавський апеляційний суд скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання і застосування положень ст. 72 КК України та постановив новий вирок 02 серпня 2023 року. 
Таким чином, суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про те, що ОСОБА_7 у період з 05 жовтня 2022 року по 02 лютого 2023 року був позбавлений свободи на підставі вироку, який набрав законної сили, що не є попереднім ув`язненням, і цей період не зараховується у термін попереднього ув`язнення відповідно до положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ. 
Апеляційний розгляд здійснено з дотриманням положень статей 404, 405 КПК України, ухвалений вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 420, 370 цього Кодексу.
Порушень норм процесуального та матеріального права, які би були безумовними підставами для скасування судового рішення, про що йдеться в касаційній скарзі засудженого та його захисника, у результаті перевірки кримінального провадження не встановлено.
Що стосується посилань сторони захисту на те, що ОСОБА_7 не було зараховано у строк відбування покарання період з 05 жовтня 2022 року по 02 лютого 2023 року, то колегія суддів зазначає про таке.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 02 серпня 2023 року Полтавський апеляційний суд скасував вирок Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року в частині призначеного обвинуваченому покарання і постановив новий вирок, яким ОСОБА_7 призначив за ч. 2 ст. 121 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Зарахував ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIIІ у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 24 лютого 2021 року по 05 жовтня 2022 року та з 02 лютого по 02 серпня 2023 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановив обчислювати строк відбування покарання ОСОБА_7  з 02 серпня 2023 року.
Проте, колегія суддів не погоджується з висновком апеляційного суду в частині обчислення ОСОБА_7 строку відбування покарання з 02 серпня 2023 року.
Так, вироком Глобинського районного суду Полтавської області від 24 лютого 2021 року ОСОБА_7  було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 цього Кодексу у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку відбування покарання ОСОБА_7  ухвалено рахувати з 24 лютого 2021 року. Обрано ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду.
Отже, оскільки ОСОБА_7 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою та взято його під варту 24 лютого 2021 року в залі суду, то строк відбування покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з 24 лютого 2021 року, у зв`язку з чим період з 05 жовтня 2022 року по 02 лютого 2023 року буде враховуватися ОСОБА_7 у строк відбування покарання.
За таких обставин касаційна скарга засудженого та його захисника підлягає задоволенню частково.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Полтавського апеляційного суду від 02 серпня 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити. 
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 24 лютого 2021 року.
У решті судове рішення залишити без зміни. 
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                         ОСОБА_3