ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
15 травня 2024 року
м. Київ
справа № 442/733/22
провадження № 51 - 1075 км 23
Верховний Суд колегією суддів Третьої  судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                           ОСОБА_1 ,
суддів                                                                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю: 
секретаря судового засідання                          ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                ОСОБА_5 
захисника (відеоконференція)                          ОСОБА_6 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Львівського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021141110000941 за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Корець Рівненської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої, 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2022 року ОСОБА_7 засуджено за ст. 187 ч. 3 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна. 
На підставі положень ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки й на неї покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.
За вирокомОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона 10 грудня 2021 року о 18:00 год., маючи умисел на заволодіння чужим майном, під приводом зняття показників лічильника газу прийшла в господарство ОСОБА_8 , що за адресою АДРЕСА_3 , де з метою убезпечитись від ідентифікації своєї особи одягнула на обличчя захисну маску, представилася працівницею газової служби та назвалася іменем ОСОБА_9 , тим самим ввівши в оману власника домоволодіння ОСОБА_8 . 
Після цього ОСОБА_7 незаконно увійшла в приміщення житлового будинку, здійснила фотографування показників лічильника, який встановлений в кухонній кімнаті, та попросила ОСОБА_8 пригостити її чаєм, щоб тимчасово відволікти його увагу і вчинити розбійний напад.
Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_10 , усвідомлюючи суспільну небезпечність своїх злочинних дій, переслідуючи корисливий мотив, спрямований на відкрите заволодіння чужим майном, що поєднано із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу; скориставшись моментом, коли ОСОБА_11 повернувся до неї спиною, ставлячи на плиту черпак з водою, з підлоги в коридорі підняла дерев`яну колоду, взяла її обома руками та вчинила напад на ОСОБА_8 , завдавши нею один удар в потиличну ділянку його голови. 
Від цього удару потерпілий ледь втримався на ногах, розвернувся до ОСОБА_10 , схопив її за руки та став з нею боротися, однак не встояв на ногах і впав обличчям на підлогу. Тоді ОСОБА_10 цією ж колодою нанесла ОСОБА_8 ще декілька ударів по потиличній ділянці голови та шиї, тим самим заподіявши потерпілому тілесні ушкодження, які відносяться до категорії легких, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, й заволоділа грошовими коштами у сумі 100 200 гривень,  а також мобільним телефоном марки «Nomi» моделі «і244», вартістю 292 гривні, спричинивши потерпілому майнову шкоду на загальну суму 100 492 гривні.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року апеляційну скаргу прокурора у кримінальному проваджені, а саме прокурора Дрогобицької окружної прокуратури Львівської області ОСОБА_12 , було залишено без задоволення, а вирок Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області від 19 квітня 2022 року щодо ОСОБА_7 залишено без зміни.
Постановою Верховного Суду від 04 липня 2023 року ухвалу Львівського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 було скасовано у зв`язку із істотним  порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженої внаслідок м`якості та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Львівським апеляційним судом за апеляційною скаргою прокурора від 22 листопада  2023 року вирок місцевого суду щодо   ОСОБА_7 в частині призначеного покарання було скасовано. Новим вироком  ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України було призначено покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна. У решті вирок місцевого суду було залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник просить вирок апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд  в суді апеляційної інстанції.
Посилається на те, що судами першої та апеляційної інстанцій було істотно порушено право обвинуваченої ОСОБА_7 на захист, оскільки адвокат ОСОБА_13 , який вказаний у судових рішеннях як захисник обвинуваченої, не залучався судами для захисту обвинуваченої у передбаченому законом порядку; остання не укладала з ним договір про надання правової допомоги й судом належним чином це не роз`яснювалося. 
Про істотні порушення права обвинуваченої ОСОБА_7 на захист також свідчить та обставина, що у матеріалах справи взагалі відсутні документи, визначені у частині 1 статті 50 КПК України, які б підтверджували повноваження адвоката ОСОБА_13 на здійснення захисту ОСОБА_7 у судах першої та апеляційної інстанцій.
Крім цього, під час підготовчого судового засідання, яке відбулося 10 лютого 2022 року, ОСОБА_7 , яка обвинувачувалася у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк більше десяти років, не роз`яснювалося її право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно неї колегіально судом у складі трьох суддів, й розгляд справи судом першої інстанції, який був здійснений у спрощеному порядку, передбаченому частиною 3 статті 349 КПК України, був проведений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, на що безпідставно не звернув увагу суд апеляційної інстанції, ухваливши оскаржуваний вирок апеляційного суду.
Вважає, що наявна у матеріалах справи заява обвинуваченої ОСОБА_7 від 10 лютого 2022 року, в якій обвинувачена повідомила, що їй судом роз`яснено право на розгляд кримінального провадження стосовно неї судом колегіально у складі трьох суддів, не спростовує доводи касаційної скарги про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело до постановлення незаконних судових рішень у справі судами першої та апеляційної інстанцій,  оскільки в заяві ОСОБА_7 відсутній відтиск штампу вхідної кореспонденції суду, а тому невідомо, коли вона була подана до суду, й при цьому сама заява міститься в матеріалах провадження після ухвали Дрогобицького міськрайонного суду від 10 лютого 2022 року про призначення кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 до судового розгляду. 
Окрім того, в указаній заяві ОСОБА_7 не вказано, ким і коли їй роз`яснено її право на колегіальний розгляд справи, й остання на даний час заперечує роз`яснення їй такого права судом, зокрема під час підготовчого судового засідання, оскільки відповідно до вимог частини 4 статті 315 КПК України право на колегіальний розгляд справи у цьому випадку мало бути роз`яснено саме під час підготовчого судового засідання саме судом. 
Вказує про неповноту та упередженість судового розгляду кримінального провадження, оскільки прокурором було подано позов в інтересах КНП «Дрогобицька міська лікарня» про стягнення з ОСОБА_7 витрат на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_8 після встановленого судом порядку дослідження доказів.
Посилається на те, що підготовче судове засідання, яке відбулося в Дрогобицькому міськрайонному суді 07 лютого 2022 року, під час якого було ухвалено рішення про повернення обвинувального акта прокурору для усунення недоліків, було проведено з порушення норм КПК України, оскільки в засіданні були відсутні потерпілий, обвинувачена та її захисник, й при цьому обвинувачена ОСОБА_7 не була повідомлена про день та час проведення підготовчого засідання. До того ж копія ухвали про повернення обвинувального акта не була направлена ні потерпілому, ні обвинуваченій.
Стверджує, що під час проведеного 06 квітня 2022 року допиту обвинуваченої ОСОБА_7 остання не підтвердила повністю фактичні обставини справи, обсяг пред`явленого їй обвинувачення, а тому у суду були відсутні підстави здійснювати судовий розгляд у порядку, передбаченому ч. 3 статті 349 КПК України.
Вказує про розбіжності між проголошеною  резолютивною частиною та повним текстом резолютивної частини вироку апеляційного суду, оскільки не було проголошено ту частину, яка стосувалася питання, з якого часу потрібно рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 . 
Стверджує, що станом на день проголошення апеляційним судом 22 листопада 2023 року вступної та резолютивної частин оскаржуваного вироку в апеляційного суду був відсутній повний текст, який не вручався учасникам справи у той же день, що є істотним порушення вимог КПК України.
Зазначає, що при проголошенні апеляційним судом вступної та резолютивної частин вироку колегія суддів та всі учасники кримінального провадження в порушення вимог ч. 1 ст. 405, ч. 1 ст. 329 КПК України заслуховували вирок суду не стоячи.
Зазначає, що під час апеляційного розгляду обвинувачена ОСОБА_7 не надавала пояснення по суті апеляційної скарги прокурора, а відповідала на запитання суду, які переважно не торкалися суті апеляційної скарги і прямо не стосувалися обставин інкримінованого ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Також, незважаючи на те, що у апеляційній скарзі прокурор не оспорював фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_7 , однак просив ухвалити новий вирок шляхом погіршення становища обвинуваченої, на думку сторони захисту, апеляційний суд повинен був під час апеляційного розгляду забезпечити повний та неупереджений судовий розгляд, адже суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції, що покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів.
Захисник звертає увагу на те, що під час апеляційного розгляду брав участь адвокат ОСОБА_13 , однак документи, які підтверджують його повноваження на здійснення захисту обвинуваченої ОСОБА_7 , а саме свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, ордер або договір із захисником чи доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги, у матеріалах провадження відсутні.
На думку захисника, та обставина, що адвокат ОСОБА_13 був зазначений у вироку Дрогобицького міськрайонного суду як захисник обвинуваченої, не давала апеляційному суду підстав для допуску цього адвоката для захисту обвинуваченої ОСОБА_7 , оскільки під час апеляційного розгляду колегія судів із врахуванням положень статей 45, 46, 48 - 52 КПК України повинна була встановити, на якій підставі такий адвокат здійснює захист обвинуваченої під час апеляційного розгляду та допустити його як адвоката до захисту ОСОБА_14 під час апеляційного провадження лише за наявності документів, визначених статтею 50 КПК України.
Вказує, що апеляційний суд у порушення вимог статей 345, 405 КПК України не з`ясував, чи зрозумілі обвинуваченій її права, у тому числі право на захист шляхом вільного вибору захисника.
Під час нового апеляційного розгляду не було перевірено, чи було дотримано судом першої інстанції умови для застосування положень ст. 349 КПК України, чи було роз`яснено учасникам провадження наслідки розгляду справи у спрощеному порядку, адже у сторони захисту є сумніви щодо добровільності дій обвинуваченої ОСОБА_7 та усвідомлення нею обставин й умов застосування положень ч. 3               ст. 349 КПК України. 
Вказує, що суд першої інстанції ухвалив рішення про розгляд справи у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України без думки потерпілого ОСОБА_8 . 
Зазначає, що апеляційний суд при постановлені вироку не виконав вказівки Верховного Суду, які були зазначені в постанові від 04 липня 2023 року, щодо перевірки доведеності обсягу обвинувачення та правильності кваліфікації вчинених ОСОБА_7 дій під час нового апеляційного розгляду, та дійшов безпідставного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, й про те, що її вина підтверджується зібраними у справі та перевіреними належним чином в судовому засіданні доказами.
Зазначає, що апеляційний розгляд було проведено без участі потерпілого ОСОБА_8 . При цьому не було з`ясовано, чи був потерпілий належним чином повідомлений про день та час розгляду. 
Вважає, що апеляційним судом належним чином не були враховані всі обставини справи й дані про особу засудженої, які надавали достатні підстави для звільнення її відповідно до положень ст. 75 КК України від відбування покарання, а саме те, що  обвинувачена на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, виключно позитивно характеризується за місцем свого проживання, має на утриманні двох малолітніх дітей. Тому, на думку захисника, суд призначив            ОСОБА_7 надто суворе покарання.  
Захисник вважає, що апеляційний суд повинен був повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження судом першої інстанції, і наявні у справі докази, які були враховані Дрогобицьким міськрайонним судом при ухваленні вироку від 19 квітня 2022 року стосовно ОСОБА_7 при призначенні їй покарання із застосуванням положень статті 75 КК України навіть безвідносно  того, чи було заявлено клопотання учасниками справи про повторне дослідження доказів. 
Однак, ухваливши оскаржуваний вирок та погіршивши становище обвинуваченої без повторного дослідження доказів, поданих в суді першої інстанції, зокрема тих, які характеризують особу обвинуваченої та вказують на відшкодування потерпілому завданих збитків, апеляційний суд істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне і обґрунтоване рішення.
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав подану касаційну скаргу. 
Прокурор заперечувала проти задоволення касаційної скарги захисника. 
Інші учасники судового провадження були повідомлені про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про його відкладення не надходило.
Мотиви Суду
Відповідно до частини 1 статті 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, які не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Згідно з вимогам статті 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Доводи касаційної скарги захисника про те, що суд апеляційної інстанції, дійшов до безпідставного висновку про скасування вироку місцевого суду в частині застосування  положень ст. 75 КК України, й при цьому не виконав вказівки Верховного Суду, які були викладені в постанові 04.07.2023 щодо перевірки доведеності обсягу обвинувачення та правильності кваліфікації вчинених                    ОСОБА_7 дій під час нового апеляційного розгляду, є необґрунтованими.
Як убачається з постанови Верховного Суду від 04 липня 2023 року, ухвала Львівського апеляційного суду від 13 грудня 2022 року щодо ОСОБА_7 була скасована у зв`язку з істотними порушеннями вимог КПК України, оскільки суд апеляційної інстанції залишив поза увагою доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК України, їх ретельно не перевірив, мотивованої відповіді на них не дав, ухвалене рішення належним чином не мотивував. 
Окрім того, Верховний Суд у своєму рішенні вказував, що  призначене засудженій ОСОБА_7 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Крім цього у постанові касаційного суду було зазначено, що при новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України й ухвалити законне і обґрунтоване рішення, а, у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватою і засуджено, призначене їй покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Під час нового апеляційного розгляду апеляційний суд виконав вказівки Верховного Суду, перевірив доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для її звільнення від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, належним чином мотивувавши своє рішення. 
Як убачається із вироку апеляційного суду, такого висновку суд дійшов із урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до положень               ст. 12 КК України є особливо тяжким, й був вчинений з корисливим мотивом. Окрім того, врахувавши пом`якшуючі покарання обставин, а також ті, на які захисник посилається у касаційній сказі, апеляційний суд дійшов висновку, що вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину й застосував до обвинуваченої положення ст. 69 К України.  
При прослуховуванні технічного носія, на якому зафіксоване судове засідання в суді апеляційної інстанції від 22 листопада 2023 року, встановлено, що головуючим після оголошення складу колегії суддів апеляційного суду в учасників було з`ясовано питання щодо відводів; чи були отримані пам`ятки про права й обов`язки та чи зрозумілий їх зміст; щодо наявності клопотань до початку розгляду провадження. Також учасниками кримінального провадження були висловленні ставлення до поданої апеляційної скарги прокурора, були заслухані їх пояснення. Обвинувачена ОСОБА_7 також надавала пояснення головуючому, за яких обставин вона скоїла злочин. 
В цьому судовому засіданні був присутній захисник ОСОБА_13 , обвинувачена ОСОБА_7 та прокурор. Потерпілий ОСОБА_8 не був присутній у засіданні суду апеляційної інстанції, однак йому неодноразово направлялися повідомлення про день та час розгляду справи, й при цьому кореспонденція була повернута до апеляційного суду із зазначенням відмітки ДП «Укрпошта» про те, що ОСОБА_8 помер (а.п. 205). Тому доводи касаційної скарги про те, що апеляційний розгляд відбувся без потерпілого, що є істотним порушенням вимог КПК України, не вбачаються слушними. 
Не вбачаються обґрунтованими й доводи сторони захисту про те, що апеляційний суд допустив порушення вимог КПК України, оскільки здійснив апеляційний розгляд без повторного дослідження даних, які характеризують особу обвинуваченої.  
Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що апеляційний суд під час нового апеляційного суду не дослідив повторно характеризуючі дані ОСОБА_7 , однак апеляційний суд дійшов висновку про підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_7 визнано винуватою, а також  із урахуванням тих же характеризуючих даних; обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, дійшов висновку про неможливість застосування положень ст. 75 КК України, що відповідає змісту постанови Верховного Суду від 04 липня 2023 року.
Однак при цьому відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вирок, який ухвалюється іменем України, є найважливішим актом правосуддя у кримінальних провадженнях і до його ухвалення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо дотримуючись вимог статей 370, 371, 374 КПК України.
Згідно з вимогами ст. 371 КПК України вирок ухвалюється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд, і викладається письмово у паперовій та електронній формах. 
За приписами ч. 1 ст. 376 КПК України вирок проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Статтею 374 КПК України встановлено, що вирок суду складається зі вступної, мотивувальної та резолютивної частин. У резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, обов`язково зазначається, крім іншого, покарання, призначене обвинуваченому, й дані про початок строку відбування покарання.
Положеннями ч. 15 ст. 615 КПК України передбачено, що в умовах дії воєнного стану після складання та підписання повного тексту вироку суд має право обмежитися проголошенням його резолютивної частини.
Як убачається з технічного запису судового засідання суду апеляційної інстанції                  22 листопада 2023 року при проголошенні в порядку ч. 15 ст. 615 КПК України  резолютивної частини вироку суд не оголосив дані про те, з якого часу потрібно рахувати строк відбування покарання ОСОБА_7 . 
Однак при цьому в повному тексті вироку зазначив, що строк відбування покарання ОСОБА_7 потрібно рахувати з часу звернення вироку до виконання. 
Таким чином, проголошена після виходу з нарадчої кімнати резолютивна частина оскаржуваного вироку не відповідає за змістом резолютивній частині наявного у матеріалах провадження повного тексту оскаржуваного вироку апеляційного суду, що унеможливлює точне встановлення того, що було вирішено апеляційним судом за змістом резолютивної частини постановленого колегією суддів апеляційного суду вироку.  
Колегія суддів касаційного суду вбачає указане порушення вимог КПК України істотним, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Під час нового розгляду необхідно врахувати наведене, здійснити провадження з додержанням вимог КПК України, зокрема положень ст. ст.  371, 372, 376, 374 КПК України, й ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Тому, керуючись положеннями ст. ст. 374, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Львівського апеляційного суду від 22 листопада 2023 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,                                            є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                            ОСОБА_3