ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 33/803/1101/24 Справа № 186/121/24 	  	Суддя у 1-й інстанції - Демиденко С. М. Суддя у 2-й інстанції - Рябчун О. В.	

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

06 травня 2024 року                                                                 м. Дніпро

Суддя судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду Рябчун О.В., розглянувши у м.Дніпро в присутності особи, яка притягується до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 та його захисника Хозяїнова Володимира Валерійовича,

апеляційну скаргу ОСОБА_1 , подану на постанову Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року, якою

ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Першотравенська, Дніпропетровської області, громадянки України, проживаючого за адресою:  АДРЕСА_1 ,який раніше до адміністративної відповідальності не притягувався, 

визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі - КУпАП),

встановила:

Постановою Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року ОСОБА_1  визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП та на нього накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу на користь держави в розмірі 1000 (однієї тисячі) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 17000 (сімнадцять тисяч) гривень 00 копійок, з конфіскацією продукції.
Конфісковано продукцію, одержану внаслідок вчинення даного адміністративного правопорушення, яку вилучено згідно протоколу від 20 січня 2024 року та яка згідно квитанції №45 зберігається у ВП №3 Синельниківського РУП ГУНП в Дніпропетровській області.
Стягнуто з  ОСОБА_1  на користь держави судовий збір в сумі 605 (шістсот п`ять) гривень 60 копійок.
Відповідно до змісту постанови 20 січня 2024 року о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_1 здійснював продаж рідин для заправки електронних сигарет без ліцензії та займався господарською діяльністю не маючи ліцензії на окремі види товару, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.

Назазначену постанову суду ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу із проханням про скасування постанови Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року, закриття провадження по справі на підставі п.1 ч.1. ст.247 КУпАП за відсутністю події і складу адміністративного правопорушення та повернути ОСОБА_1 продукцію, яка була вилучена відповідно до протоколу огляду від 20 січня 2024 року.
Доводи поданої апеляційної скарги мотивує тим, що протокол про адміністративне правопорушення не містить відомостей про місце його складання. Незважаючи на даний факт, суд першої інстанції вдався до самостійного визначення місця вчинення адміністративного правопорушення. Також зміст протоколу про адміністративне правопорушення свідчить про те, що працівниками поліції взагалі не визначено суті адміністративного правопорушення – не вказано ані норму закону, згідно якого ним визначено конкретне правопорушення, як і не вказано про те, на підставі якого законодавчого акту працівниками поліції визначений виявлений товар, як рідина для електронних сигарет. 
Матеріали справи також не містять даних на підтвердження систематичного здійснення ОСОБА_1 , як фізичною особою, господарської діяльності з роздрібного продажу рідин для електронних сигарет.
Також апелянт звертає увагу, що суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП є посадова особа суб`єкта господарювання, який здійснює господарську діяльність без відповідного дозволу (ліцензії). Однак, ані поліцейськими, ані судом такої особи не встановлено, а фізична особа ОСОБА_1 не є суб`єктом адміністративного правопорушення у даній справі.
Також ОСОБА_1 наголошує на тому, що працівниками поліції не роз`яснювались йому права та обов`язки, передбачені ст.268 КУпАП.
Вищенаведене, на переконання апелянта, свідчить про невідповідність протоколу про адміністративне правопорушення вимогам ст.256 КУпАП.
Апелянт, крім того, звертає увагу, що товари суміш «Лакі» - 18 штук, набір «Філіп», «Траблмейкер», «Твістед» - 8 штук, наповнювачі електронних пристроїв для паління – 84 штуки не є рідинами, які використовуються в електронних сигаретах. Суд першої інстанції не досліджував найменування вилучених речовин, а також їх склад. Крім того, вищевказані товари є окремими товарами, з використання яких взагалі неможливо отримати пар. Жоден із цих окремо взятих товарів е є рідкою сумішшю хімічних речовин, які містять або не містять нікотин, що використовується для створення пари в електронних сигаретах.
Окремо ОСОБА_1 звертає увагу, що судом першої інстанції не досліджувалося питання наявності права власності у ОСОБА_1 .. Так, у ОСОБА_1 відсутнє право власності на товар, вилучений відповідно до протоколу огляду товару від 20 січня 2024 року. 

Перевіривши витребувані із Першотравенського міського суду Дніпропетровської області матеріали провадження про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 за ч.1 ст.164 КУпАП, вислухавши самого ОСОБА_1 та його захисника на підтримку поданих в апеляційній скарзі доводів у повному обсязі, проаналізувавши зміст судової постанови та співставивши викладені у ній обставини із наявними у матеріалах доказами, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до вимог ст.ст. 245, 251, 252, 280 КУпАП суд зобов`язаний повно, всебічно та об`єктивно з`ясувати всі обставини справи, встановити чи було вчинене адміністративне правопорушення та чи винна особа у його вчиненні, дослідити наявні у справі докази, дати їм належну правову оцінку і в залежності від встановленого прийняти мотивоване законне рішення.
Апеляційним переглядом встановлено, що в порушення зазначених вимог закону судом першої інстанції належним чином не були з`ясовані обставини щодо вчинення ОСОБА_1  інкримінованого йому адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, оскільки викладені в постанові висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та вимогам КУпАП.
Згідно диспозиції ч.1 ст.164 КУпАП відповідальність настає за провадження господарської діяльності без державної реєстрації як суб`єкта господарювання або без подання повідомлення про початок здійснення господарської діяльності, якщо обов`язковість подання такого повідомлення передбачена законом, або без отримання ліцензії на провадження виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до закону, або у період зупинення дії ліцензії, у разі якщо законодавством не передбачені умови провадження ліцензійної діяльності у період зупинення дії ліцензії, або без одержання документа дозвільного характеру, якщо його одержання передбачене законом (крім випадків застосування принципу мовчазної згоди).
Об`єктом правопорушення є суспільні відносини, що регулюються у сфері господарської діяльності.
Об`єктивна сторона цього правопорушення полягає у здійсненні господарської діяльності, що містить ознаки підприємницької, без державної реєстрації як суб`єкта підприємницької діяльності, або здійснення без ліцензії видів господарської діяльності що підлягають ліцензуванню відповідно до закону.
В свою чергу, згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 3 ГК України під господарською діяльністю розуміється діяльність суб`єктів господарювання у сфері суспільного виробництва, спрямована на виготовлення та реалізацію продукції, виконання робіт чи надання послуг вартісного характеру, що мають цінову визначеність. Господарська діяльність, що здійснюється для досягнення економічних і соціальних результатів та з метою одержання прибутку, є підприємництвом, а суб`єкти підприємництва підприємцями.
Згідно ст. 42 ГК України, підприємництво - це самостійна, ініціативна, систематична, на власний ризик господарська діяльність, що здійснюється суб`єктами господарювання (підприємцями) з метою досягнення економічних і соціальних результатів та одержання прибутку.
Господарською діяльністю відповідно до п. 1. 32 ст. 1 Закону України «Про оподаткування прибутку підприємств» є будь-яка діяльність особи, спрямована на отримання доходу в грошовій, матеріальній або нематеріальній формах, у разі, коли безпосередня участь такої особи в організації такої діяльності є регулярною, постійною та суттєвою.
Згідно ч.ч. 1, 2 ст. 55 ГК України суб`єктами господарювання визнаються учасники господарських відносин, які здійснюють господарську діяльність, реалізуючи господарську компетенцію (сукупність господарських прав та обов`язків), мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов`язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.
Суб`єктами господарювання є громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які здійснюють господарську діяльність та зареєстровані відповідно до закону як підприємці.
Згідно ст. 15 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» від 19 грудня 1995 № 481/95-ВР імпорт, експорт і оптова торгівля алкогольними напоями та тютюновими виробами можуть здійснюватися суб`єктами господарювання всіх форм власності за наявності ліцензій.
З положень ст. 17 зазначеного закону слідує, що за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами, рідинами, що використовуються в електронних сигаретах, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Як слідує з постанови суд першої інстанції, визнаючи ОСОБА_1  винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, послався як на докази його винуватості на протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №599022 від 20 січня 2024 року;письмові пояснення ОСОБА_1 від 20 січня 2024 та протокол огляду від 20 січня 2024 року.
Так, згідно протоколу про адміністративне правопорушення серії ВАВ №599022 від 20 січня 2024 року ОСОБА_1 20 січня 2024 року о 10 годині 00 хвилин ОСОБА_1 здійснював продаж рідин для заправки електронних сигарет без ліцензії та займався господарською діяльністю не маючи ліцензії на окремі види товару, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч.1 ст.164 КУпАП.
Разом з тим, вказаний протокол не містить відомостей про те, кому ОСОБА_1 здійснював продаж рідин для заправки електронних сигарет, протягом якого часу він здійснював відповідну діяльність (у даному випадку це має бути проміжок часу, а не конкретна дата й час, оскільки господарська діяльність обов`язковою має тривалий, а не одноразовий характер), всі встановлені окремі факти такої діяльності, які в своїй сукупності підтверджують самостійний, ініціативний і систематичний характер діяльності, яку здійснює особа, адже ці ознаки є обов`язковими для висновку про здійснення господарської діяльності.
Також, працівниками поліції не вказано місця вчинення адміністративного правопорушення.
При цьому, для притягнення особи до відповідальності за ч. 1 ст. 164 КУпАП слід обов`язково встановити, чи здійснювалась ним господарська діяльність, яка підлягає ліцензуванню. Також в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження факту того, що дії ОСОБА_1 щодо продажу рідин для заправки електронних сигарет без ліцензії мають систематичний характер.
Разом з цим, оскільки ч.1 ст. 164 КУпАП, є бланкетною нормою та має відсилочний характер на Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів, що використовуються в електронних сигаретах та пального» від 19 грудня 1995 року, тому в протоколі необхідно було зазначити, яку норму вказаного Закону було порушено, чого працівниками поліції не зроблено. У зв`язку з чим, протокол про адміністративне правопорушення не можна вважати належним доказом відповідно до вимог ст. 251 КУпАП, оскільки він не відповідає вимогам ст. 256 КУпАП.
Крім того, до матеріалів справи не було долучено доказів того, що ОСОБА_1 є зареєстрованим як суб`єкт господарювання, який самостійно здійснює господарську діяльність, зареєстрований відповідно до закону як підприємець, тобто відомостей які б свідчили, що ОСОБА_1 є суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП, що виключає в його діях наявність складу інкримінованого адміністративного правопорушення.
Із ухваленого судом першої інстанції рішення вбачається, що суд, розглядаючи справу, вийшов за межі протоколу про адміністративне правопорушення та встановив обставини, які ОСОБА_1 не ставилися в провину протоколом, встановивши місце вчинення адміністративного правопорушення, тому постанову суду також не можна вважати законною.
Виходячи із викладеного апеляційний суд вважає, що підстав для оцінки діяльності  ОСОБА_1  як систематичної, з метою одержання прибутку, тобто, господарської в розумінні ст.ст. 3,42 ГК України немає, оскільки належних та допустимих доказів цих обставин суду не надано.
Відповідно до рішень Європейського суду з прав людини («Малофеєв проти Росії» та «Карелін проти Росії») у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу. У такому випадку справа про адміністративне правопорушення має бути закрита у зв`язку з відсутністю складу правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що в матеріалах справи відсутні належні, допустимі та достатні докази, які свідчать про те, що ОСОБА_1 здійснював господарську діяльність та вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не забезпечив справедливий розгляд справи, формально поставився до перевірки відомостей, що містяться у протоколі про адміністративне правопорушення, та прийшов до хибного висновку про доведеність винуватості  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення.
Таким чином, сукупність вказаних обставин свідчить про обґрунтованість доводів апеляційної скарги щодо відсутності події і складу правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП, так як обставини, викладені в протоколі про адміністративне правопорушення, не відповідають фактичним обставинам справи, тому на підставі наявних матеріалів справи апеляційний суд позбавлений можливості дійти безсумнівного висновку щодо винуватості особи, щодо якої складено протокол, що виключає адміністративну відповідальність ОСОБА_1 за вказаною правовою кваліфікацією, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Враховуючи викладене, апеляційний суд приходить до висновку, що викладені в постанові висновки не відповідають фактичним обставинам справи, а тому постанова Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП.
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 283 КУпАП постанова по справі повинна містити вирішення питання про вилучені речі і документи, а також вказівку про порядок і строк її оскарження.
Згідно до ст. 304 КУпАП питання, пов`язані з виконанням постанови про накладення адміністративного стягнення, вирішуються органом (посадовою особою), який виніс постанову.
Приймаючи до уваги, що суд апеляційної інстанції прийшов до висновку про закриття провадження щодо ОСОБА_1 на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, вилучене на підставі протоколу огляду від 20 січня 2024 рокупредмети торгівлі підлягають поверненню ОСОБА_1 .
Керуючись ст. 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 27 березня 2024 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП – скасувати, а провадження у справі закрити на підставі п.1 ч.1 ст.247 КУпАП за відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
Вилучені згідно протоколу огляду від 20 січня 2024 року предмети торгівлі повернути ОСОБА_1 .
Постанова апеляційного суду є остаточною та такою, що касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя Дніпровського 
апеляційного суду:                  О.В. Рябчун