ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 644/1546/23
провадження № 51-7168км23
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу представника потерпілого АТ «Укртелеком» ОСОБА_6 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 травня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року, та касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року ухвалені стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ), раніше судимого, останній раз за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 травня 2020 року за частиною 2 статті 185 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 185, частиною 3 статті 15, частиною 4 статті 185 КК.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини  
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 травня 2023 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 185 та частиною 3 статті 15, частиною 4 статті 185 КК, та призначено йому покарання:
- за частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за частиною 3 статті 15, частиною 4 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Відповідно до положень статті 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
У задоволенні цивільного позову АТ «Укртелеком» про стягнення з ОСОБА_7 на користь АТ «Укртелеком» в особі Харківської філії АТ «Укртелеком» у відшкодування заподіяних кримінальними правопорушеннями реальних збитків - 46634,5 грн і втраченої вигоди - 2724,64 грн - відмовлено.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку 04 листопада 2022 року о 23 год 37 хв ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих спонукань, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що двері підвалу були відчинені, таємно проник до підвального приміщення за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою кухонного ножа зрізав кабель електрозв`язку ТПП 30x2x0,5, загальною довжиною 54,6 метра вартістю 4821,45 грн, і кабель електрозв`язку ТПП 50x2x0,4 довжиною 13 метрів вартістю1164,53 грн, що належали AT «Укртелеком».
Однак, ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними вчинити для доведення кримінального правопорушення до кінця, оскільки почув, що до підвалу будинку зайшли співробітники поліції, внаслідок чого з місця вчинення кримінального правопорушення втік, залишивши зрізані кабелі електрозв`язку на місці вчинення кримінального правопорушення.
Крім того, 18 грудня 2022 року приблизно об 08 год 20 хв ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих спонукань, повторно, з метою незаконного збагачення за рахунок інших осіб, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи в умовах воєнного стану, скориставшись тим, що двері підвалу були відкриті, таємно проник до підвального приміщення будинку АДРЕСА_3 , де за допомогою заздалегідь заготовленого кухонного ножа зрізав різного розміру кабелі електрозв`язку на загальну вартість 5251,98 грн, що належали АТ «Укртелеком».
Після цього ОСОБА_7 , виконавши усі дії, які вважав необхідними для доведення кримінального правопорушення до кінця, намагався покинути місце його вчинення зі зрізаними кабелями електрозв`язку, але не зміг закінчити вчинення кримінального правопорушення з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий жителем будинку.
УхвалоюХарківського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 травня 2023 року залишено без змін.
Вимоги, викладені у касаційних скаргах, і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзіпредставник потерпілого АТ «Укртелеком» ОСОБА_6 просить скасувати вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 травня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. При цьому посилається на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. 
Зокрема, представник потерпілого у касаційній скарзі зазначає про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким. 
Вважає безпідставним неврахування судом при призначенні покарання обтяжуючої покарання обставини - рецидив кримінальних правопорушень та необґрунтоване визнання пом`якшуючою покарання обставину - щире каяття, оскільки ОСОБА_7 не визнав цивільний позов потерпілої сторони.
Крім того, вважає безпідставною відмову у задоволенні цивільного позову з підстав того, що заявлені вимоги виходять за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року та призначити повий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), а саме, не містить вичерпної відповіді на вимоги апеляційної скарги представника потерпілої сторони стосовно м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання та необґрунтованості відмови у задоволенні цивільного позову.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні просив задовольнити касаційні скаргу прокурора та скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав, зазначених у ній. Касаційну скаргу представника потерпілого просив задовільнити частково.
Інших учасників було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з'явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило. 
 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.
Згідно зі статтею 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до приписів статті 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. 
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 185 та частиною 3 статті 15, частиною 4 статті 185 КК, і кваліфікація його дій у касаційних скаргах ані прокурором, ані представником потерпілого не оспорюються.
Натомість, і прокурор і представник потерпілого вважають, що призначене ОСОБА_7 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Також у касаційних скаргах ставиться питання щодо вмотивованості рішення суду апеляційної інстанції стосовно доводів апеляційної скарги про невідповідність призначеного покарання.  
Згідно зі статтею 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Так, відповідно до статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. При цьому покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами та не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації таке покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Тобто, призначаючи покарання у кримінальному провадженні, залежно від конкретних обставин справи, особи засудженого, дій, за які його засуджено, наслідків протиправної діяльності суд вправі призначити такий вид та розмір покарання, який у конкретному випадку буде необхідним, достатнім, справедливим, слугуватиме виправленню засудженої особи та відповідатиме кінцевій меті покарання в цілому.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , місцевий суд, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчинених ним кримінальних правопорушень, конкретні обставини їх вчинення та відомості про особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий, не працює, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання. Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд вважав його щире каяття у вчиненні кримінального правопорушення. Обставин, які обтяжують покарання, не встановлено.
Крім того, місцевий суд вважав, що для його виправлення, а також з метою запобігання можливості вчинення ним нових кримінальних правопорушень, ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі.
Санкція частини 4 статті 185 КК передбачає призначення покарання у виді позбавленням волі на строк від 5 до 8 років, а тому колегія суддів не погоджується з доводами касаційних скарг про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через м`якість. Адже за вироком суду першої інстанції, залишеного без змін ухвалою суду апеляційної інстанції, ОСОБА_7 призначено покарання за частиною 2 статті 15, частиною 4 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років; за частиною 3 статті 15, частиною 4 статті 185 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років. Та відповідно до положень статті 70 КК остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.
Верховний Суд погоджується з призначеним ОСОБА_7 покаранням та не убачає підстав вважати його явно несправедливим. Покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення й попередження вчинення нових злочинів, справедливим і таким, що не суперечить статті 65 КК.
Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи представника потерпілого щодо безпідставного, на його думку, не врахування судами при призначені покарання рецидиву злочинів як підставу, яка його обтяжує.
Так, відповідно до статті 34 КК рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. 
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, передбачені у розділі VII Загальної частини КК повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень є окремими формами множинності кримінальних правопорушень, кожна з яких має специфічний кримінально-правовий зміст. Водночас цей зміст визначений у КК таким чином, що деякі із цих форм не виключають одна одну. Тому вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень може за відповідних умов утворювати сукупність і повторність або повторність і рецидив.
Якщо рецидив кримінальних правопорушень утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака кримінального правопорушення, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини 4 статті 67 КК як повторність, так і рецидив кримінальних правопорушень суди не можуть ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, яка його обтяжує.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 має непогашену судимість за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 08 травня 2020 року, яким він визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 185 КК.
Відповідно до Примітки 1 до статті 185 КК у статтях 185, 186та 189-191 повторним визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-яке із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262цього Кодексу. 
Згідно з вироком дії ОСОБА_7 як за епізодом 04 листопада 2022 року, так і за епізодом 18 грудня 2022 року кваліфіковані судом як крадіжки, вчиненні повторно, поєднані з проникненням у приміщення та вчиненні в умовах воєнного стану, а отже, законні підстави для врахування рецидиву кримінальних правопорушень як обставини, яка обтяжує покарання, відсутні.  
Разом з тим, доводи касаційних скарг про невмотивованість залишення цивільного позову без задоволення колегія суддів уважає слушними, виходячи з такого.
Статтями 127, 128 КПК передбачено право особи на відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення, шляхом її стягнення за судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до частини 5 статті 128 КПК цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв'язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з пунктом 3 частини 1 статті 91 КПК вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. 
У пункті 7 частини 1 статті 368 КПК зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Як передбачено у частині 1 статті 1166 Цивільного кодексу України (далі - ЦК), шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Водночас, відповідно до частини 2 статті 22 ЦК, до складу реальних збитків як одного з елементів майнової шкоди входять втрати, яких особа зазнала у зв'язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які вона зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права.
При цьому, згідно зі статтею 1192 ЦК, з урахуванням обставин справи суд за вибором потерпілого може зобов`язати особу, яка завдала шкоди майну, відшкодувати її в натурі (передати річ того ж роду і такої ж якості, полагодити пошкоджену річ тощо) або відшкодувати завдані збитки у повному обсязі. Розмір збитків, що підлягають відшкодуванню потерпілому, визначається відповідно до реальної вартості втраченого майна на момент розгляду справи або виконання робіт, необхідних для відновлення пошкодженої речі.
Відмовляючи у задоволенні цивільного позову, суд першої інстанції у вироку зазначив, що ОСОБА_7 вчинив два замахи на таємне викрадення майна АТ  «Укртелеком», але жодним майном цивільного позивача так, щоб мати можливість звернути його на свою чи третіх осіб користь або розпорядитися в інший спосіб, не заволодів. Майно, на яке було спрямовано протиправне посягання, вилучено під час досудового розслідування та підлягає поверненню АТ «Укртелеком». 
Крім того, суд у своєму рішенні зазначив, що заявлені цивільним позивачем вимоги про стягнення вартості ремонтних робіт та втраченої позивачем вигоди виходять за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду та зазначає, що судом залишено поза увагою положення статей 127, 128 КПК, статті 22 ЦК, за змістом яких сума відшкодування за цивільним позовом у кримінальному провадженні не обов'язково має збігатися з розміром завданої злочином шкоди, вказаним в обвинуваченні, яке суд визнав доведеним. Заподіяна кримінальним правопорушенням шкода як обставина, що впливає на його кваліфікацію та вирішення інших питань, пов'язаних із притягненням особи до кримінальної відповідальності, та відшкодування збитків як спосіб захисту порушеного цивільного права і компенсаційний механізм мають неоднакову юридичну природу, відрізняються за критеріями визначення і правовими наслідками.
Зокрема, розмір відшкодування збитків є предметом позовних вимог у межах заявленого цивільного позову, доводиться цивільним позивачем (потерпілим) самостійно за правилами цивільного судочинства з дотриманням приписів частини 5 статті 128 КПК і не охоплюється межами обвинувачення, яке висувається прокурором в обвинувальному акті або постанові про зміну обвинувачення в суді і обов`язок доказування якого покладається на державного обвинувача.
Така позиція узгоджується з практикою Верховного Суду (постанова Верховного Суду від 12 грудня 2019 року у справі № 486/1423/17 (провадження 51-4264км19).
Додані до позовної заяви «Довідка про сукупну вартість ремонтних робіт» і дві «Довідки щодо упущеної вигоди через тимчасове припинення надання послуг» суд першої інстанції не прийняв в якості належних та допустимих доказів розміру заподіяної кримінальним правопорушенням шкоди, оскільки не мають обов`язкових реквізитів фінансових документів, підписів уповноважених на їх складання посадових осіб та відбитків печатки.
Разом з тим, поза увагою суддів залишився той факт, що вказані документи були додані до цивільного позову, підписаного електронним підписом уповноваженою особою через систему Електронний Суд і сторона захисту в умовах змагального процесу не ставила під сумнів достовірність розрахунків, наведених у них, так само як і не заявляла клопотань про проведення експертиз задля спростування правильності таких розрахунків.
Апеляційний суд, розглядаючи доводи апеляційної скарги представника потерпілого безпідставно, на думку колегії суддів, погодився з висновками місцевого суду і всупереч вимогам статей 370, 419 КПК не здійснив їх належної перевірки та не надав вичерпних, переконливих відповідей. 
Вказані порушення є істотними, а тому судові рішення щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову не можуть вважатися законними й обґрунтованими і на підставі пункту 1 частини 1 статті 438 КПК України підлягають скасуванню з призначенням у цій частині нового розгляду у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги представника потерпілого АТ «Укртелеком» ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 01 травня 2023 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 04 вересня 2023 року стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову скасувати і призначити новий розгляд у судів першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
С у д д і:
 
ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3