ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 квітня 2024 року
м. Київ
 
справа № 415/5370/17 
провадження № 51-5745км23
 
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                              ОСОБА_1 ,
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,                
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 42017131240000060, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки сел. Підлісне Попаснянського району Луганської області, яка зареєстрована та мешкає в АДРЕСА_1 ,  
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 Кримінального кодексу України (далі - КК України). 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лисичанського міського суду Луганської області від 08 жовтня 2021 року ОСОБА_7  визнано невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України, та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) у зв`язку з тим, що не доведено, що в її діянні є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат, речових доказів. 
Відповідно до обвинувального акта, досудовим розслідуванням встановлено, що  відповідно до наказу від 29 липня 2010 року № 205-к  ОСОБА_7 працювала на посаді головного спеціаліста з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Лисичанського міського центру зайнятості, розташованого на вул. В. Сосюри, 273 у м. Лисичанську Луганської області .
ОСОБА_7 згідно з посадовою інструкцією провідного фахівця з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Лисичанського міського центру зайнятості, з якою ознайомилася під розпис 02 березня 2015 року, у своїй роботі  зобов`язана:
проводити профконсультаційні семінари з безробітними з різноманітної тематики (п. 2.1);
проводити заняття відповідно до програми роботи семінару з використанням інтерактивних форм проведення занять, наочності технічних засобів, пошуку роботи засобами Інтернет (п. 2.3);
визначати мотивацію до профнавчання, працевлаштування (п. 2.9);
проводити профдіагностичну консультацію з метою визначення профспрямованості, профвідбору, (у тому числі, на замовлення роботодавців) та рівня навченості безробітного (п. 2.10);
формувати звіти за результатами профорієнтаційної роботи та самозайнятості (п. 2.18);
складати звіти щодо проведення профдіагностичних консультацій, моніторинг щодо ефективності надання безробітним одноразової виплати допомоги по безробіттю для організації підприємницької діяльності (п.2.19);.
провідний фахівець з питань зайнятості несе персональну відповідальність щодо обґрунтованості прийнятих рішень стосовно клієнтів служби зайнятості, послідовність і вчасність надання їм послуг, коректність ведення баз даних на паперових та електронних носіях, їх відповідність між собою (п. 4.2).
Так, у липні 2017 року, більш точну дату в ході досудового розслідування не встановлено, до ОСОБА_7 звернувся ОСОБА_8 , який перебував на обліку по безробіттю в Лисичанському міському центрі зайнятості, з питань проведення професійної консультації щодо влаштування на профнавчання в Луганський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості.
ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні Лисичанського міського центру зайнятості, діючи умисно, з корисливих мотивів, використовуючи становище, яке вона займала в установі, з метою отримання неправомірної вигоди висловила ОСОБА_8 пропозицію про передачу їй грошових коштів у сумі 1500 грн за дії, пов`язані з допомогою при проведенні профдіагностичної консультації з метою визначення профспрямованості й можливості влаштування на профнавчання в Луганський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості. ОСОБА_8 , бажаючи влаштуватися на профнавчання, прийняв пропозицію ОСОБА_7 
21 липня 2017 року близько 14:30 ОСОБА_7 , діючи за попередньою домовленістю, перебуваючи в приміщенні службового кабінету № 6 Лисичанського міського центру зайнятості, одержала від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 1500 грн, завіривши останнього, що допоможе влаштуватися на профнавчання в Луганський центр професійно-технічної освіти державної служби зайнятості за спеціальністю електрогазозварювальника.
Цього ж дня з 15:47 до 16:30 у ході огляду місця події в службовому кабінеті ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 1500 грн, які вона отримала як неправомірну вигоду від ОСОБА_8 .
Дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч. 3 ст. 354 КК України як одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій із використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах третьої особи.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2023 року апеляційну скаргу прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_9 , з доповненнями до неї, поданими заступником керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_10 , залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо  ОСОБА_7 - залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Стверджує, що апеляційний суд у порушення вимог ст. 419 КПК України належним чином не перевірив доводи прокурора, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив в ухвалі конкретних підстав, через які визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, обмежившись тільки формальними вказівками про правильність висновків суду першої інстанції та перерахуванням доказів, на які у своєму вироку посилався суд першої інстанції. З посиланням на рішення Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) прокурор не погоджується з висновками судів, що у діях правоохоронних органів є провокація злочину, та стверджує наступне. Апеляційний суд зробив помилковий висновок про те, що ОСОБА_7 не виконала обов`язків, встановлених ст. 24 Закону України «Про запобігання корупції», у зв`язку із коротким проміжком часу між отриманням грошових коштів від ОСОБА_8 та виявленням їх працівниками поліції, оскільки із показань свідка ОСОБА_11 (заступника директора Лисичанського міського центру зайнятості), наданих у судовому засіданні місцевому суду та викладених в ухвалі апеляційного суду вбачається, що… коли повернулась ОСОБА_7 . «після розгляду інформації, ОСОБА_11 почала роздавати окремі завдання. Через деякий час до кабінету зайшли якісь люди, які сказали сидіти в кабінеті». Отже у ОСОБА_7 було достатньо часу для повідомлення про отримання нею неправомірної вигоди, тому відсутня провокація інкримінованого їй злочину з боку правоохоронних органів, а докази, отримані стороною обвинувачення за заявою ОСОБА_8 , є допустимими.
Прокурор не погоджується із визнанням судом недопустимими доказами доказів, отриманих на місці події, - огляду місця події та освідування ОСОБА_7 , оскільки слідчі дії у приміщенні Лисичанського міського центру зайнятості не відбувалися з проникненням у її житло чи інше володіння, тобто не мали характеру втручання у її приватне життя за критерієм «розумного очікування конфіденційності», проведені відповідно до вимог КПК України, у присутності двох понятих, із застосуванням відеозапису, за їх наслідками ніяких зауважень не надходило, а тому вони не потребували звернення до слідчого судді для отримання на це дозволу. 
Не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що протокол про результати контролю за вчиненням злочину складено за відсутності ОСОБА_7 , стосовно якої він здійснювався, є грубим порушенням її права на захист.
Зазначає, що апеляційний суд при повторному дослідженні посадової інструкції ОСОБА_7 дійшов неправильного висновку, що вона не є суб`єктом вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення, адже посадова інструкція безпосередньо наділяла її повноваженнями, які могли бути використані нею для вирішення питання влаштування ОСОБА_8 на профнавчання, отже, суди неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність.
На думку прокурора, оскільки суди неправильно визнали ОСОБА_7 невинуватою,  питання щодо стягнення процесуальних витрат у сумі 1979,20 грн за проведення експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв (віднесено на рахунок держави), що істотно порушило вимоги статей 124, 128 KПК України, вирішили неправильно.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора.
Захисник ОСОБА_12 у листі, надісланому на адресу Верховного Суду, просив розглянути касаційну скаргу без участі сторони захисту та повідомив, що заперечує стосовно задоволення касаційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі й поданих у судовому засіданні.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Приймаючи рішення про залишення вироку місцевого суду щодо  ОСОБА_7 без змін, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону. 
Як видно з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації своїх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Суд дав належну оцінку доказам, які надали сторони кримінального провадження. У судовому засіданні були допитані обвинувачена ОСОБА_7 , свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_8 , досліджені письмові докази (протокол прийняття заяви про вчинення злочину від ОСОБА_8 від 07 липня 2017 року; заява ОСОБА_8 про вимагання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 ; протокол огляду, помітки та вручення грошових коштів від 21 липня 2017 року; постанова прокурора від 21 липня 2017 року про проведення освідування підозрюваної ОСОБА_7 ; протокол огляду місця події з додатком DVD-диском від 21 липня 2017 року; копія справи безробітного на ім`я ОСОБА_8 ; наказ від 29 липня 2010 року № 205-к про призначення ОСОБА_7 на посаду головного спеціаліста з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Лисичанського МЦЗ; посадова інструкція головного спеціаліста з питань зайнятості відділу активної підтримки безробітних Лисичанського МЦЗ ОСОБА_7 ; висновок експертизи спеціальних, хімічних речовин від 02 серпня 2017 року; постанова від 21 серпня 2017 року про визнання змивів з рук речовими доказами та квитанція про направлення до камери зберігання речових доказів; постанова про визнання вилучених коштів у сумі 1500 грн речовими доказами та квитанція про прийняття їх банківською установою; постанова від 12 липня 2017 року про проведення контролю за вчиненням злочину; клопотання про дозвіл на проведення НСРД аудіо-, відеоконтролю особи; доручення на проведення НСРД; ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД; протоколи про результати проведення НСРД, інші докази).
Ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення, суд навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них та їх сукупності у взаємозв`язку. 
При цьому суд установив, що надані прокурором докази, а також показання свідків у судовому засіданні ні кожен окремо, ні у своїй сукупності не доводять того, що ОСОБА_7 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 354 КК України, - одержання працівником установи, який не є службовою особою, неправомірної вигоди за вчинення будь-яких дій з використанням становища, яке займає працівник в установі, в інтересах третьої особи.
Апеляційний суд визнав безпідставним довід прокурора про те, що суд помилково визнав недопустимими доказами результати контролю за вчиненням злочину від 22 липня 2017 року.
Згідно ч. 1 ст. 271 КПК України контроль за вчиненням злочину може здійснюватися за наявності достатніх підстав вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин. 
Відповідно до матеріалів справи, кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 було внесено до ЄРДР за підозрою у злочині, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України. Однак, 21 липня 2017 року слідчий, впевнившись, що в обставинах цієї справи відсутній  обов`язковий елемент злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, ухвалив постанову, якою змінив кваліфікацію на ч. 4 ст. 354 КК України.
Відповідно до статті 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 354 КК України, є нетяжким злочином, і, таким чином, контроль за вчиненням цього злочину та інші НСРД, перелічені у ч. 2 ст. 246 КПК України, не можуть проводитися.
Всупереч цим положенням процесуального закону, сторона обвинувачення 22 липня 2017 року провела контроль за вчиненням злочину в ситуації, коли закон забороняє проведення такої дії.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про недопустимість результатів контролю за вчиненням злочину від 22 липня 2017 року.
У зв`язку з тим, що контроль за вчиненням злочину було проведено в порушення процесуального закону, колегія суддів не вважає за необхідне розглядати окремо питання допустимості відомостей, отриманих при огляді в службовому кабінеті ОСОБА_7 , оскільки він проводився з метою зафіксувати результати незаконної НСРД. 
Також колегія суддів не погоджується з доводом прокурора про те, що суди дійшли помилкового висновку про наявність у діях правоохоронних органів провокації злочину. 
Навіть якщо залишити осторонь незаконність проведення НСРД у цьому провадженні, відповідно до ч. 3 ст. 271 КПКУкраїни під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У своїх правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2018 року.
Як установив суд першої інстанції, ОСОБА_8 , котрий звернувся із заявою про вимагання ОСОБА_7 від нього неправомірної вигоди, за відсутності заяви про конфіденційне співробітництво працював під контролем правоохоронних органів.
Крім того, як зазначив місцевий суд, на останню зустріч 21 липня 2017 року ОСОБА_8 прийшов без попереднього запису, за власною ініціативою, не оформивши належним чином медичної довідки, а після події інкримінованого обвинуваченій кримінального правопорушення не здійснював навчання в Лисичанському центрі зайнятості, куди так наполегливо прагнув, що свідчить про провокативність його дій з огляду на відсутність у нього реального наміру пройти навчання з отриманням відповідного диплома електрогазозварювальника та відповідно відсутність необхідності звертатися за допомогою саме до обвинуваченої.
Про наявність провокації в діях ОСОБА_8 свідчить також та обставина, що він звернувся за влаштуванням до Лисичанського центру зайнятості до особи, яка очевидно не мала відповідних повноважень, при цьому був ініціатором  влаштування на навчання і сам висловив намір вивчитися на електрогазозварювальника.
Отже, суди дійшли аргументованих висновків про існування у кримінальному провадженні провокації злочину й такі висновки цілком узгоджуються з усталеною практикою ЄСПЛ і Верховного Суду із цього питання. Колегія суддів Верховного Суду 
 
погоджується з такими висновками судів та зазначає, що в кримінальному провадженні докази є недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК України, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
На думку колегії суддів, місцевий суд у вироку правильно зазначив, що стороною обвинувачення не була підтверджена належними та допустимими доказами наявність в діянні обвинуваченої складу інкримінованого їй кримінального правопорушення. Суд згідно зі ст. 94 КПК України повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, і дійшов правильного висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з недоведеністю прокурором, що в її діянні є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 354 КК України.
При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України ретельно перевірив доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора Лисичанської окружної прокуратури Луганської області ОСОБА_9 та доповненнях до неї, поданих заступником керівника Луганської обласної прокуратури ОСОБА_10 , і дав на них мотивовані відповіді. Зазначив, на яких підставах апеляційну скаргу прокурора визнав необґрунтованою. 
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, у результаті перевірки кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Оскільки Верховний Суд не вбачає підстав для скасування судового рішення стосовно ОСОБА_7 , то довід прокурора щодо неправильного вирішення питання процесуальних витрат не розглядає.
Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
 
ухвалив:
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 03 липня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, - без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення,  є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                    ОСОБА_3