Номер провадження: 22-ц/813/4287/24 
Справа № 523/20357/23
Головуючий у першій інстанції Далеко К.О.
Доповідач Коновалова В. А.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
Іменем України
22.04.2024 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - Коновалової В.А.,
суддів: Карташова О.Ю., Назарової М.В.,
за участю секретаря судового засідання Булацевської Я.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Одеського апеляційного суду в порядку спрощеного позовного провадження справу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 , від імені якої діє представник ОСОБА_2 ,
на ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року,
за поданням головного державного виконавця Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Тріфонова О.Ю. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 , стягувач — ТОВ “ФК “Укрфінанс Груп”
в с т а н о в и в:
У листопаді 2023 року головний державний виконавець Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Тріфонов О.Ю. звернувся до суду з поданням про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника фізичної особи ОСОБА_3 , без вилучення паспортного документа, посилаючись на те, що на примусовому виконанні знаходиться виконавче провадження № 52375956 з примусового виконання виконавчого листа № 2-4714/09, виданого 02.03.2010 року про стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 солідарно на користь ВАТ «Райффайзен банк Аваль» боргу за договором кредиту в розмірі 956394,88 грн, судового збору 1700 грн та витрат на інформаційно-технічне забезпечення в розмірі 30 грн.
Виконавець зазначив, що в ході примусового виконання виконавчого провадження, з метою встановлення майна та коштів боржника, направлено запити до відповідних установ. Встановлено, що боржник не працює, на пенсійному обліку не перебуває, рухомого та нерухомого майна не має. Державний виконавець неодноразово виходив за адресою зазначеною у виконавчому документі, для вчинення виконавчих дій стосовно майна боржника, направляв вимоги щодо явки до виконавця, з`ясовував наявність на праві власності чоловіка боржника нерухомого майна, з метою визначення майна, яке належить подружжю на праві спільної сумісної власності, направляв вимоги про явку за адресою реєстрації чоловіка боржника, направляв вимогу про явку на адресу реєстрації місця проживання дитини боржника. На запит виконавця Державною прикордонною службою України повідомлено про те, що ОСОБА_4 неодноразово перетинала державний кордон України. 
Державний виконавець зазначає що рішення до теперішнього часу не виконано, боржник ухиляється від виконання його, не вживає заходів щодо виконання рішення за рахунок належного йому майна і доходів.
Державний виконавець Тріфонов О.Ю. просив суд тимчасово обмежити у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 до виконання зобов`язань за виконавчим листом № 2-4714/09, виданим 02.03.2010 року про стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 солідарно на користь ВАТ «Райффайзен банк Аваль» боргу за договором кредиту в розмірі 956394,88 грн, судового збору 1700 грн та витрат на інформаційно-технічне забезпечення в розмірі 30 грн.
Суворовський районний суду м. Одеси ухвалою від 22 грудня 2023 року подання головного державного виконавця Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Тріфонова О.Ю. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 задовольнив. Тимчасово обмежив у праві виїзду за межі України без вилучення паспорта громадянина Україна для виїзду за кордон боржника – ОСОБА_3 до виконання зобов`язань, покладних на неї виконавчим листом № 2-4714/09, виданим 02.03.2010 року про стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 солідарно на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» суми боргу за договором кредиту № 014/854/85/85631 в розмірі 956394,88 грн, судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення, а всього суми в розмірі 958124,88 грн.
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 , від імені якої діє представник ОСОБА_2 , просить скасувати ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року та постановити нове судове рішення яким у задоволенні подання державного виконавця про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України ОСОБА_3 до виконання зобов`язань за виконавчим листом відмовити, посилаючись на порушенням судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що доводи подання свідчать не про ухилення від виконання рішення суду, а про неможливість його виконання через скрутне матеріальне становище, відсутність доходу, рухомого та нерухомого майна. Щодо обставин перетину Державного кордону зазначає, що у зв`язку з збройною агресією вимушена була задля збереження життя та здоров`я виїжджати до Румунії. Зазначає, що в матеріалах справи відсутні докази цілеспрямованого ухилення від виконання рішення суду. Прийняття оскаржуваної ухвали позбавляє боржника можливості знаходитись на безпечній території заради збереження власного життя та здоров`я. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01.03.2024 року роз`яснювалося ТОВ «ФК Укрфінанс Груп» та державному виконавцю право подання до апеляційного суду відзиву на апеляційну скаргу у письмовій формі, проте відзивів на апеляційну скаргу не надійшло.
Суворовський відділ державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ТОВ “ФК “Укрфінанс Груп” копію ухвали про відкриття провадження та копію апеляційної скарги отримали в особистих кабінетах Електронного суду 03.03.2024 року та 08.02.2024 року відповідно, що підтверджується довідками.
Представник скаржника копію ухвали про відкриття провадження отримав в особистому кабінеті Електронного суду 03.03.2024 року, що підтверджується довідкою.
Боржник, представники Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції та ТОВ “ФК “Укрфінанс Груп” в судове засідання не з`явились про дату, час і місце розгляду справи повідомлені належним чином.
Суворовський відділ державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції, ТОВ “ФК “Укрфінанс Груп” про дату, час і місце розгляду справи, призначеної на 22.04.2024 року повідомлені належним чином, судову повістку-повідомлення отримали 09.04.2024 року в особистих кабінетах Електронного суду, що підтверджується довідками.
ОСОБА_3 повідомлена у відповідності до п. 3 ч. 8 ст. 128 ЦПК України.
Представник скаржника у судовому засіданні апеляційну скаргу підтримав та просив задовольнити.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасника процесу, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність й обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду вважає за необхідне зазначити наступне.
Постановляючи ухвалу про задоволення подання державного виконавця, суд першої інстанції виходив з того, що боржник ОСОБА_3 ухиляється від виконання зобов`язань. З 2020 року ОСОБА_3 неодноразово виїжджала за межі України. Суд першої інстанції врахував, що сума боргу за виконавчим провадженням є значною, виконавче провадження відкрите у 2016 року, протягом семи років боржник не зробила жодних дій направлених на виконання зобов`язань, та сплату суми боргу.
Проаналізувавши встановлені судом першої інстанції обставини у справі колегія суддів вважає, за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до частини 3 статті 3ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних та нас вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно зі статтею 2 Протоколу № 4 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який гарантує деякі права і свободи, не передбачені в Конвенції та у Першому протоколі до неї, кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власну. На здійснення цих прав не встановлюються жодні обмежень, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для охорони здоров`я або моралі чи з метою захисту прав і свобод інших осіб.
У справі «Хлюстов проти Росії» («Khlyustov v. Russia» від 11.07.2013) ЄСПЛ визнав порушення ст.2 Протоколу № 4 до Конвенції через те, що рішення про заборону виїзду за кордон було застосовано «автоматично», тобто лише у зв`язку з тим, що боржник добровільно не сплатив заборгованість, та без належного обґрунтування з урахуванням індивідуальної ситуації заявника.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в`їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України, порядок вирішення спорів у цій сфері регулюється Законом України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України».
Положеннями пункту 5 частини першої статті 6 цього Закону (в редакції на час звернення із поданням), встановлено, що право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли: він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Відповідно до ч. 5 статті 26 «Про виконавче провадження» (в редакції на час відкриття виконавчого провадження), виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27цього Закону
Статтею 28 Закону України «Про виконавче провадження», (в редакції на час відкриття виконавчого провадження) передбачено, що копії постанов виконавця та інші документи виконавчого провадження (далі - документи виконавчого провадження) доводяться виконавцем до відома сторін та інших учасників виконавчого провадження, надсилаються адресатам простим поштовим відправленням або доставляються кур`єром, крім постанов про відкриття виконавчого провадження, про повернення виконавчого документа стягувачу, повідомлення стягувачу про повернення виконавчого документа без прийняття до виконання, постанов, передбачених пунктами 1-4частини дев`ятої статті 71 цього Закону, які надсилаються рекомендованим поштовим відправленням. Боржник вважається повідомленим про початок примусового виконання рішень, якщо йому надіслано постанову про відкриття виконавчого провадження за адресою, зазначеною у виконавчому документі.
Документи виконавчого провадження надсилаються стягувачу та боржнику за їхніми адресами, зазначеними у виконавчому документі. У разі зміни стороною місця проживання чи перебування або місцезнаходження документи виконавчого провадження надсилаються за адресою, зазначеною у відповідній заяві сторони виконавчого провадження.
Документи виконавчого провадження доводяться до відома або надсилаються адресатам не пізніше наступного робочого дня з дня їх винесення.
Відповідно до п. 19 ч. 3 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець під час здійснення виконавчого провадження має право у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, звертатися до суду за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи чи керівника боржника - юридичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні (ч. 3 ст. 441 ЦПК України).
Відповідно до частини 1 статті 441 ЦПК України тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом.
Відповідно до ч. 4 ст. 441 ЦПК України ухвала про тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути постановлена судом за місцем виконання відповідного рішення за поданням державного або приватного виконавця. Суд негайно розглядає таке подання без повідомлення сторін та інших заінтересованих осіб за участю державного (приватного) виконавця.
Із системного аналізу зазначених норм права вбачається, що задоволення подання можливе лише за умови доведення факту ухилення боржника від виконання зобов`язання. Тобто, предметом доказування є саме факт (факти) умисних винних дій, спрямованих на ухилення боржника від виконання зобов`язань, за умови об`єктивної спроможності божника виконувати зобов`язання, відсутності перешкод для цього.
Отже, на момент звернення до суду з поданням, факт ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, повинен вже відбутися і бути об`єктивно наявним та підтверджуватися матеріалами виконавчого провадження.
Згідно постанови про відкриття виконавчого провадження від 27.09.2016 року на примусовому виконанні у Суворовському відділі державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції перебуває виконавче провадження № 52375956, відкрите на підставі виконавчого листа № 2-4714/09, виданого 02.03.2010 року Суворовським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 солідарно на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» суми боргу за договором кредиту № 014/854/85/85631 в розмірі 956394,88 грн, судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення, а всього суми в розмірі 958124,88 грн.
13.12.2017 року державним виконавцем винесено постанову про арешт майна боржника, відповідно до якої накладено арешт на все майно ОСОБА_4 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів 962349,03 грн.
Згідно листа повідомлення ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» № 114-10-0-00/1363 від 1703.2014 року згідно договору іпотеки в якості забезпечення виконання зобов`язання по кредитному договору № 014/0010/74/57666 від 22.06.2006 року передане нерухоме майно: квартира АДРЕСА_1 , іпотекодавець ОСОБА_1 . 
З актів державного виконавця від 20.06.2018 року та 09.10.2023 року державного виконавця вбачається, що виходом за адресою боржника ОСОБА_3 , зазначеною у виконавчому листі боржника, майна на яке можливо звернути стягнення виявити не вдалось.
Державним виконавцем неодноразово надсилалися боржнику вимоги про явку до державного виконавця та виконання зобов`язань за виконавчим листом: від 01.11.2022 року; 25.08.2023 року; від 11.10.2023 року.
01.11.2022 року державним виконавцем винесено постанову про стягнення виконавчого збору та постанову про накладення арешту на майно ОСОБА_3 у межах суми звернення стягнення з урахуванням основної винагороди приватного виконавця, витрат виконавчого провадження, штрафів 962349,03 грн.
Суворовський районний суду м. Одеси ухвалою від 24.05.2021 року заяву ТОВ “ФК “Укрфінанс Груп” задовольнив, замінив стягувача ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» у виконавчому провадження з примусового виконання виконавчого листа Суворовського районного суду м. Одеси від 29.10.2009 року по справі № 2-4714/2009 про стягнення з ОСОБА_3 та ОСОБА_6 солідарно на користь ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» в особі Одеської обласної дирекції ВАТ «Райффайзен Банк Аваль» суми боргу за договором кредиту № 014/854/85/85631 в розмірі 956394,88 грн, судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення, а всього суми в розмірі 958124,88 грн.
На запит державного виконавця Державною прикордонною службою України повідомлено, що ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в період з 01.01.2020 року по 25.08.2023 року перетинала державний кордон України, а саме: 13.02.2020 - виїзд за межі України; 18.02.2020 - в`їзд до України; 16.03.2022 - виїзд за межі України; 03.06.2022 - в`їзд до України.
При цьому, задовольняючи подання державного виконавця суд першої інстанції не врахував, що законом передбачено юридичні санкції у вигляді тимчасового обмеження у праві виїзду боржника не за наявність факту невиконання зобов`язань, а за ухилення від їх виконання.
Ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, слід розуміти як будь-які навмисні, свідомі діяння (дії або бездіяльність) боржника, спрямовані на невиконання відповідного обов`язку у виконавчому провадженні, коли виконати цей обов`язок у нього є всі реальні можливості (наприклад, наявність майна, грошових коштів тощо), і цьому не заважають будь-які незалежні від нього об`єктивні обставини.
При цьому, тимчасове обмеження боржника в праві виїзду за межі України є винятковим заходом обмеження особистої свободи фізичної особи, який застосовується лише за наявності достатніх підстав вважати, що така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї, має намір вибути за межі України з метою невиконання цього рішення.
Колегія суддів зазначає, що саме на момент звернення до суду з подання факт ухилення боржника від виконання зобов`язань повинен вже відбутись і бути об`єктивно наявним та доведеним, що має вбачатись з матеріалів виконавчого провадження. Однак, враховуючи докази долучені приватним виконавцем до подання та встановлені судом обставини апеляційний суд вважає, що з останніх не вбачається факту ухилення ОСОБА_1 від виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси по справі № 2-4714/2009.
Апеляційний суд враховує, що з 24 лютого 2022 року Указом Президента України № 64/2022 на території України введено воєнний стан.
Посилання в поданні виконавця та в оскаржуваній постанові на перетин державного кордону, як на доказ ухилення від виконання рішення суду, апеляційний суд вважає необґрунтованим. Так, з відповіді Головного центру обробки спеціальної інформації Державної прикордонної служби від 01.09.2023 року вбачається, що до введення на території України воєнного стану факт перетину ОСОБА_1 кордону України з огляду на невелику тривалість поїздки не можна вважати ухиленням від виконання рішення Суворовського районного суду м. Одеси по справі № 2-4714/2009 від 29.10.2009 року. 
Перетин боржником державного кордону України у період загальномаштабного вторгнення також на думку колегії апеляційного суду не можна розцінити як свідоме ухилення від обов`язку виконання судового рішення.
Ухилення боржника від виконання зобов`язань покладених рішення суду є оціночним поняттям. Невиконання може бути зумовлене об`єктивними причинами, наприклад, внаслідок відсутності майна, роботи, незадовільного фінансового стану, тривалого відрядження, важкої хвороби тощо. Однак воно може мати й принципово інше походження, суб`єктивне, коли боржник свідомо ухиляється від виконання - має змогу виконати зобов`язання у повному обсязі або частково, але не робить цього без поважних причин.
Критерій достатності вжитих боржником з метою належного виконання зобов`язання заходів визначається судом.
Обґрунтування необхідності у тимчасовому обмеженні права на виїзд за межі України з метою забезпечення повного та своєчасного виконання зобов`язань посиланням на перетин кордону, зокрема у період збройної агресії, та наявність непогашеної заборгованості на думку колегії суддів недостатньо для застосування такого крайнього заходу впливу на боржника, як обмеження у праві виїзду за межі України.
Враховуючи викладене, оскільки приватним виконавцем на момент звернення до суду з поданням, не надано доказів на підтвердження факту свідомого ухилення боржника ОСОБА_1 від виконання зобов`язання за рішенням суду, тому наявні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування ухвали Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року.
Суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення (п. 2 ч. 1 ст. 374ЦПК України).
Згідно п. 4 ч. 1ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд вважає, що ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року слід скасувати, як таку, що постановлена з порушенням вимог ЦПК України, та постановити нове судове рішення про відмову у задоволенні подання головного державного виконавця Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Тріфонова О.Ю. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 .
Керуючись ст. 367, п. 2 ч. 1 ст. 374, 376, ст. 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 , від імені якої діє представник  ОСОБА_2 , задовольнити.
Ухвалу Суворовського районного суду м. Одеси від 22 грудня 2023 року скасувати та ухвалити нове судове рішення.
У задоволенні поданням головного державного виконавця Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одеса Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції Тріфонова О.Ю. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_3 , відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту постанови.
Повний текст постанови виготовлено 29 квітня 2024 року. 
Головуючий                                                                                 В.А. Коновалова
Судді                                                                                         О.Ю. Карташов

М.В. Назарова