Кропивницький апеляційний суд 

№ провадження 33/4809/173/24 Головуючий у суді І-ї інстанції Голосеніна Т. В. 
Категорія - 173-2 Доповідач у суді ІІ-ї інстанції Драний В. В. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.04.2024 року. Суддя Кропивницького апеляційного суду Драний В.В., у режимі відеоконференції, за участю особи, яка притягається до кримінальної відповідальності ОСОБА_1 та адвоката Швеця С.В., який представляє його інтереси, адвоката Чередніченко Л.П., яка представляє інтереси потерпілої ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції у м. Кропивницькому Кіровоградської області, адміністративну справу за апеляційною скаргою адвоката Швеця С.В. в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2024 року.
Цією постановою  ОСОБА_1 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює водієм в ОКВП «Дніпро-Кіровоград», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -
визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та  накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 гривень 00 коп.
Стягнуто з  ОСОБА_1 , у дохід держави судовий збір у сумі 605 гривень 60 копійок.

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до постанови суду ОСОБА_1 визнаний винуватим у тому, що він 22.11.2023 близько 22 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив стосовно колишньої дружини ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного характеру, а саме ображав, переслідував, погрожував та висловлювався нецензурною лайкою в її бік, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Рішення суду мотивовано тим, що вина ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підтверджується матеріалами адміністративної справи, а саме: поясненнями потерпілої ОСОБА_2 , свідків ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , протоколом про адміністративне правопорушення серії ВАБ № 927163 від 23.11.2023, протоколом прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу подію від 23.11.2023, письмовими поясненнями потерпілої ОСОБА_2 та свідка ОСОБА_5 .
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду адвокат Швець С.В. в інтересах ОСОБА_1 , подав апеляційну скаргу у якій просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.02.2024.
Скасувати постанову Олександрійського міськрайонного суду від 22.02.2024, а провадження в адміністративній справі закрити у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення.
Обгрунтовує свої доводи тим що ОСОБА_1 рішенням Виконкому Олександрійської міської ради №254 від 09 червня 2022 року визначено участь, як батька у вихованні сина ОСОБА_6 правом визначення часу побачень та зміни днів за взаємною згодою батьків. 
Але колишня дружина систематично порушує вказане Рішення, вважає, що вона має право дозволяти чи не дозволяти спілкування сина з батьком, при цьому він змушений не домовлятися з нею, а просити дозволу на побачення, що є не припустимим, бо він як батько, має рівні права і обов`язки з матір`ю участі у вихованні сина.
Колишня дружина ігнорує його дзвінки та телефонні повідомлення, категорично відмовляється з ним спілкуватися. 
Ніякого насильства ОСОБА_1 не вчиняв. Вважає, що колишня дружина хоче позбавити його батьківських прав стосовно їх спільного сина, бо раніше йому про це повідомляла. Батько колишньої дружини погрожував та обмежував у спілкування з сином, бо вважав це не потрібно. ОСОБА_2 схильна говорити неправду. 
Зокрема, впродовж року вона декілька разів зверталася до правоохоронних органів та суду із заявами про вчинення ОСОБА_1 домашнього насильства та невиконання батьківських обов`язків. У цих справах ОСОБА_1 визнаний судом не винуватим, а провадження щораз закривалося за відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження адвокат мотивує тим, що оскаржувану постанову суду від 22.02.2024 він отримав 28.02.2024, апеляційну скаргу подав 08.03.2024, тобто в межах 10 днів після отримання постанови, тому вважає що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин.
Перевіривши доводи адвоката Швеця С.В., в частині поновлення строку на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, враховуючи, що постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22.02.2024, адвокат отримав 28.02.2024, апеляційну скаргу подав 08.03.2024, у межах 10 днів після отримання рішення суду першої інстанції, виходячи з принципу доступу до правосуддя, який закріплений у п. 1 ст. 6 Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, вважаю за необхідне поновити адвокату Швецю С.В. строк на апеляційне оскарження, як такий що пропущений з поважних причин.
Заслухавши ОСОБА_1 та адвоката Швеця С.В. в його інтересах, які підтримали апеляційну скаргу, адвоката Чередніченко Л.П., яка представляє інтереси потерпілої ОСОБА_2 , яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляційної скарги в межах апеляційних вимог, вважаю, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а провадження у справі закриттю, з таких підстав.
Відповідно до ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. ст. 245, 280 КУпАП провадження у справах про адміністративні правопорушення має забезпечувати повне, всебічне й об`єктивне з`ясування всіх обставин справи, що сприяє постановленню законного та обґрунтованого рішення, яке виключало б його двозначне тлумачення і сумніви щодо доведеності вини певної особи у вчиненні адміністративного правопорушення.
Статтею 251 КУпАП регламентовано, що доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Розглядаючи справу про адміністративне правопорушення, суд з урахуванням вимог ст.252 КУпАП оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Обов`язковою умовою притягнення особи до адміністративної відповідальності є наявність події і складу адміністративного правопорушення.
Статтею 9 КУпАП визначено, що адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно диспозиції ч. 1 ст. 173-2 КУпАП вчинення домашнього насильства, насильства за ознакою статі, тобто умисне вчинення будь-яких діянь (дій або бездіяльності) фізичного, психологічного чи економічного характеру (застосування насильства, що не спричинило тілесних ушкоджень, погрози, образи чи переслідування, позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна або коштів, на які потерпілий має передбачене законом право, тощо), внаслідок чого могла бути чи була завдана шкода фізичному або психічному здоров`ю потерпілого, а так само невиконання термінового заборонного припису особою, стосовно якої він винесений, або неповідомлення уповноваженим підрозділам органів Національної поліції України про місце свого тимчасового перебування в разі його винесення
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію домашньому насильству» домашнє насильство - діяння (дії або бездіяльність) фізичного, сексуального, психологічного або економічного насильства, що вчиняються в сім`ї чи в межах місця проживання або між родичами, або між колишнім чи теперішнім подружжям, або між іншими особами, які спільно проживають (проживали) однією сім`єю, але не перебувають (не перебували) у родинних відносинах чи у шлюбі між собою, незалежно від того, чи проживає (проживала) особа, яка вчинила домашнє насильство, у тому самому місці, що й постраждала особа, а також погрози вчинення таких діянь.
Пунктом 14 статті 1 вказаного Закону визначено, що психологічне насильство -це форма домашнього насильства, що включає словесні образи, погрози, у тому числі щодо третіх осіб, приниження, переслідування, залякування, інші діяння, спрямовані на обмеження волевиявлення особи, контроль у репродуктивній сфері, якщо такі дії або бездіяльність викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Економічне насильство - форма домашнього насильства, що включає умисне позбавлення житла, їжі, одягу, іншого майна, коштів чи документів або можливості користуватися ними, залишення без догляду чи піклування, перешкоджання в отриманні необхідних послуг з лікування чи реабілітації, заборону працювати, примушування до праці, заборону навчатися та інші правопорушення економічного характеру (п.4 ч.1 ст.1 вказаного Закону).
Окрім того, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони цього правопорушення є наявність наслідків у виді завдання чи можливості завдання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Для встановлення події правопорушення, зазначеного у ч. 1 ст. 173-2 КУпАП  необхідно з`ясувати чи дійсно особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, вчинила домашнє насильство.
Домашнє насильство, яке охоплюється диспозицією ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, має місце тоді, коли будь-які діяння фізичного, психологічного чи економічного характеру тягнуть за собою можливість настання чи настання шкоди фізичному або психічному здоров`ю потерпілого.
Таким чином, під домашнє насильство, зокрема психологічного характеру, яке утворює склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, підпадають лише такі діяння, якими цілеспрямовано та навмисно спричиняється емоційна невпевненість, страх або іншим чином завдається шкода психічному здоров`ю іншого члена сім`ї.
Отже, самі по собі, зокрема, нецензурні висловлювання та образи не формують собою домашнє насильство та утворюють склад адміністративного правопорушення у тому випадку, коли такі висловлювання спрямовані на обмеження волевиявлення особи, якщо такі дії викликали у постраждалої особи побоювання за свою безпеку чи безпеку третіх осіб, спричинили емоційну невпевненість, нездатність захистити себе або завдали шкоди психічному здоров`ю особи.
Як вбачається з протоколу про адміністративне правопорушення серія ВАБ № 927163 від 23.11.2023, ОСОБА_1 22.11.2023 близько 22 год. 00 хв. за адресою: АДРЕСА_2 , вчинив відносно колишньої дружини ОСОБА_2 домашнє насильство психологічного характеру, а саме ображав, переслідував, погрожував та висловлювався нецензурною лайкою в її бік, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 173-2 КУпАП (а.с.1).
На обґрунтування вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП матеріали справи містять: 
рапорт старшого інспектора-чергового Олександрійського РВП ГУНП в Кіровоградській області Лута О.О., згідно якого 23.11.2023 о 13:40 надійшло повідомлення зі служби 102 від ОСОБА_2 про те, що 22.11.2023 о 22:00 чоловік вчинив домашнє насильство, виганяв з дому, чоловік на даний час знаходиться на роботі у водоканалі. Отримано заяву та зареєстровано ЄО за № 22843 від 23.11.2023 як домашнє насильство. Наявність загроз невідомо (а.с.2);
протокол прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 23.11.2023, відповідно до якого ОСОБА_2 повідомила, що 22.11.2.23 близько 22:00 год у м. Олександрія по вул. Залізнична, колишній чоловік заявниці ОСОБА_1 , вчинив стосовно неї домашнє насильство психологічного характеру, а саме переслідував, ображав нецензурною лайкою, погрожував фізичною розправою (словесно) (а.с.3);
пояснення ОСОБА_2 згідно яких, вона проживає у АДРЕСА_3 , разом із донькою ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 та сином ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 
22.11.2023 коли виходила з помешкання батьків за адресою АДРЕСА_2 , її чекав колишній чоловік ОСОБА_1 та почав провокувати на конфлікт, вона відповіла, що не бажає з ним спілкуватися, після чого він почав її ображати, висловлюватися нецензурною лайкою та переслідував її (а.с.4);
поясненнями ОСОБА_9 , відповідно до яких 22.11.2023, донька ОСОБА_2 вийшла з його домоволодіння та зателефонувала, щоб він провів її додому, оскільки її колишній чоловік ОСОБА_1 почав її переслідувати. Коли він проводжав доньку їх переслідував колишній чоловік доньки ОСОБА_1 та ображав її, висловлювався нецензурною лайкою на її адресу. Його колишній зять на протязі тривалого часу вчиняв домашнє насильство щодо її доньки (а.с.5). 
Із матеріалів справи беззаперечно вбачається, що ОСОБА_1 розлучений з ОСОБА_2 , вони тривалий час на проживають однією сім`єю. 
Від шлюбу мають спільну дитину ОСОБА_10 . Конфлікти між колишнім подружжям виникають на грунті того, що ОСОБА_1 не дають можливості спілкуватися із сином, після розлучення.
Обставини домашнього насильства, описані у протоколі серія ВАБ № 927163 від 23.11.2023, не підтверджують наявність в діях  ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки у ньому не зазначено не лише про характер вчиненого психологічного насильства щодо ОСОБА_2 а й про завдання внаслідок цього шкоди її фізичному або психічному здоров`ю.
При цьому, нецензурна лайка в межах конфлікту, який стався між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , за відсутності доказів на підтвердження завдання шкоди психічному здоров`ю потерпілої не охоплюються складом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, оскільки завдання шкоди в даному випадку є обов`язковою ознакою об`єктивної сторони вказаного правопорушення.
Будь-яких інших доказів на підтвердження вчинення  ОСОБА_1 адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, за обставин викладених у протоколі, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять.
За таких обставин, оцінивши досліджені у судовому засіданні докази, вважаю, що суд першої інстанції не дотримався вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не встановив всі фактичні обставини справи та всі обов`язкові ознаки складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому дійшов помилкового висновку про винуватість  ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, яке йому інкримінується.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод регламентовано, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Згідно принципу презумпції невинуватості, що підлягає застосуванню у справах про адміністративні правопорушення, усі сумніви щодо події порушення та винності особи, що притягується до відповідальності, тлумачаться на її користь. Недоведені подія та вина особи мають бути прирівняні до доведеної невинуватості цієї особи.
Відповідно до  Рішення Конституційного Суду України від 22.12.2010 року №23-рп/2010, адміністративна відповідальність в Україні та процедура притягнення до неї ґрунтується на конституційних принципах і правовій презумпції, в тому числі, і закріпленої в статті 62 Конституції України презумпції невинуватості.
У своїх рішеннях «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18 січня 1978 року, та «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, Європейський суд з прав людини зазначає, що при оцінці доказів суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», така доведеність може випливати із співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків.
У справі «Малофєєва проти Росії» («Malofeyeva v. Russia», рішення від 30 травня 2013 року, заява № 36673/04) ЄСПЛ, серед іншого, зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу (оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом).
Враховуючи викладене, з точки зору достатності доказів, матеріали справи про адміністративне правопорушення не містять тієї сукупності доказів, яка б усунула обґрунтований сумнів щодо доведеності наявності в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП, а тому усі сумніви і припущення стосовно наявності в діях останнього складу адміністративного правопорушення повинні бути визнані на його користь.
При винесенні  оскаржуваної постанови, суддя місцевого суду оцінки та аналізу наявним у справі доказам не надав, та в порушення вимог ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП, не з`ясував усі обставини справи в їх сукупності, як наслідок, за відсутності в матеріалах справи належних доказів, дійшов помилкового висновку про наявність у діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Частиною 1 статті 7 КУпАП  регламентовано, що ніхто не може бути підданий заходу впливу у зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга адвоката Швеця С.В. в інтересах ОСОБА_1 підлягає задоволенню, постанова Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2024 року, щодо ОСОБА_1 підлягає скасуванню, а провадження у справі закриттю на підставі п. 1  ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.

Керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП, -
ПОСТАНОВИВ:
Поновити  адвокату Швецю С.В. строк на апеляційне оскарження постанови Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2024 року.
Апеляційну скаргу адвоката Швеця С.В. в інтересах ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 22 лютого 2024 року, щодо ОСОБА_1 – скасувати.
Провадження у справі закрити на підставі п. 1  ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 173-2 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно, є остаточно й оскарженню не підлягає. 

Суддя Кропивницького
апеляційного суду В.В. Драний