ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
28 березня 2024 року
м. Київ
справа № 522/22645/20
провадження № 51-6334 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                                                      ОСОБА_1 ,
суддів                                                                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                                                   ОСОБА_4 ,
прокурора                                                                                       ОСОБА_5 ,
засудженого (в режимі відеоконференції)                              ОСОБА_6 ,
розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12019160500001403 від 22 березня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Ульянівки Миколаївського району Одеської області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України,
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_7 на вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його перебування під вартою 22 березня 2019 року та з 12 грудня 2020 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
За обставин, викладених у вироку ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125 КК України (умисне легке тілесне ушкодження) та ч. 1 ст. 152 КК України (вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним і оральним проникненням в тіло іншої особи з використанням геніталій, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування).
Так, 21 березня 2019 року приблизно о 24:00 в ході спілкування з потерпілою ОСОБА_8 у обвинуваченого ОСОБА_6 виник намір, направлений на задоволення статевої пристрасті шляхом вчинення дій сексуального характеру з ОСОБА_8 , пов`язаних із вагінальним та оральним проникненням в її тіло з використанням геніталій. Діючи з вказаною метою ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, запропонував потерпілій вступити з ним в статеві зносини з використанням геніталій. Однак остання відмовила ОСОБА_6 у категоричній формі та вчинила фізичний супротив його діям, коли він намагався її роздягнути, відштовхуючи його руками від себе та апелюючи наявністю між ними родинних зв`язків.
Однак стан алкогольного сп`яніння не дав можливості ОСОБА_6 належним чином контролювати свої дії, у зв`язку з чим він вирішив задовільними свій статевий потяг на вчинення дій сексуального характеру з ОСОБА_8 , незважаючи на відсутність добровільної згоди останньої, шляхом застосуванням фізичного насильства з метою подолання її опору.
Діючи з вказаною метою, ОСОБА_6 навмисно наніс ОСОБА_8 декілька ударів кулаком по обличчю, а також погрожуючи застосуванням в подальшому більш болісним фізичним насильством у разі відмови потерпілої від вчинення з ним статевих зносин. Подавивши таким чином супротив та волю до нього потерпілої, ОСОБА_6 зняв частину одягу з останньої та вагінально проник в тіло ОСОБА_8 своїми геніталіями без її добровільної згоди, розпочавши статевий акт з нею. 
Продовжуючи свої протиправні дії, направлені на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_6 , погрожуючи подальшим застосування фізичного насильства у разі супротиву, примусив ОСОБА_8 проти її волі до вчинення з ним дій сексуального характеру, а саме орально проник в тіло ОСОБА_8 своїми геніталіями без її добровільної згоди.
В результаті примусу до вчинення зазначених дій сексуального характеру ОСОБА_6 , долаючи опір потерпілої, внаслідок навмисного нанесення їй ударів кулаками по голові та руках спричинив їй легкі тілесні ушкодження.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подали
У своїй касаційній скарзі прокурор ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції змінити та на підставі статей 49, 74 КК України звільнити ОСОБА_6 від призначеного йому покарання за ч. 1 ст. 125 КК України у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а також виключити із вказаних рішень посилання на призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.
На обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що: 
- 21 березня 2019 року ОСОБА_6 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 125 КК України;
- відповідно до положень, передбачених ст. 12, п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від призначеного покарання, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло 2 роки;
- у період з 13 травня 2019 року по 12 грудня 2020 року обвинувачений переховувався від органів досудового розслідування, що з огляду на положення ч. 3 ст. 49 КК України свідчить про зупинення перебігу строків давності;
- ухвалу суду апеляційної інстанції було постановлено 01 серпня 2023 року.
З огляду на вказане, прокурор зауважує, що станом на день розгляду судом апеляційної інстанції кримінального провадження (01 серпня 2023 року), з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального проступку за ч. 1 ст. 125 КК України (21 березня 2019 року), з урахуванням положень ч. 3 ст. 49 КК України, минуло понад 2 роки, тобто строк давності притягнення обвинуваченого до відповідальності за зазначене кримінальне правопорушення закінчився, на що суд апеляційної інстанції не звернув уваги, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Таким чином, прокурор вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала суду апеляційної інстанції в частині засудження ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України не можуть вважатися законними і обґрунтованими.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала подану касаційну скаргу та просила її задовольнити.
Засуджений ОСОБА_6 не заперечував щодо задоволення касаційної скарги прокурора.
Потерпіла ОСОБА_8 , будучи належним чином повідомленою про дату та час судового розгляду, до суду касаційної інстанції, не з`явилась. При цьому у телефонному режимі повідомила, що просить здійснювати касаційний розгляд за її відсутності, а також зазначила, що вона заперечує щодо звільнення засудженого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, а також заперечує щодо звільнення засудженого від призначеного покарання за ч. 1 ст. 125 КК України на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. При вирішенні питання про наявність зазначених у пунктах 1, 2 ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412, 413 КПК України.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України).
Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Статтею ст. 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
У своїй касаційній скарзі прокурор стверджує, що суд апеляційної інстанції не звернув уваги на те, що станом на момент постановлення ухвали суду апеляційної інстанції від 01 серпня 2023 року, з дня вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України, а саме з 21 березня 2019 року, минуло понад 2 роки, тобто закінчилися строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для зміни такого рішення та звільнення засудженого від призначеного покарання на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України. 
Перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи касаційної скарги прокурора, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Положеннями ч. 5 ст. 74 КК України встановлено, що особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.
З огляду на зміст положень ст. 12 КК України кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України, класифікується як кримінальний проступок, за який передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк до двохсот годин, або виправних робіт на строк до одного року.
Відповідно до вироку, ОСОБА_6 було визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 125, ч. 1 ст. 152 КК України. При цьому зі змісту вказаного судового рішення вбачається, що зазначені кримінальні правопорушення, ОСОБА_6 вчинив 21 березня 2019 року.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції - без змін.
Таким чином, з дня вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень до дня набрання вироком законної сили минуло понад 4 роки.
У своїй касаційній скарзі, прокурор зазначає, що в рамках даного кримінального провадження було зупинення перебігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки ОСОБА_6 з 13 травня 2019 року по 12 грудня 2020 року переховувався від органів досудового розслідування.
Зі змісту наявної в матеріалах справи ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 17 грудня 2020 року вбачається, що предметом розгляду суду першої інстанції,                         з-поміж іншого, було клопотання прокурора про обрання обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою, з підстав наявності ризику, що останній, перебуваючи на волі буде переховуватися від слідства та суду. 
На обґрунтування свого клопотання прокурор вказував, що після повідомлення ОСОБА_6 про підозру та обрання йому запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту 23 березня 2019 року, обвинувачений порушив покладені на нього судом процесуальні обов`язки та переховувався від органів досудового розслідування з 13 травня 2019 року по 12 грудня 2020 року, поки його місцеперебування не було встановлено працівниками поліції.
Суд, з`ясувавши позицію учасників судового провадження, зокрема, і обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував щодо задоволення клопотання прокурора та пояснював, що не з`являвся до органів поліції, оскільки боявся, що його буде взято під варту, дійшов висновку, що клопотання прокурора про обрання обвинуваченому ОСОБА_6 запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає задоволенню. При цьому, мотивуючи своє рішення, суд зазначив, що застосування до обвинуваченого більш м`якого запобіжного заходу є неможливим, так як останній, після обрання йому запобіжного заходу у виді цілодобового домашнього арешту, за місцем проживання не перебував та переховувався від органів досудового розслідування, що свідчить про наявність ризику уникнення притягнення до кримінальної відповідальності. 
Таким чином, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що в рамках даного кримінального провадження були підстави для зупинення перебігу строку давності притягнення особи до кримінальної відповідальності, оскільки, з огляду на вищенаведене рішення суду першої інстанції, ОСОБА_6 з 13 травня 2019 року по 12 грудня 2020 року переховувався від органів досудового розслідування.
Відповідно до ч. 2 ст. 49 КК України перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання, а з часу вчинення кримінального проступку - п`ять років. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення кримінального правопорушення минуло п`ятнадцять років.
Разом з тим, згідно правового висновку, викладеного у постанові Великої Палати верховного суду від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20 (провадження                       № 13-26кс22), у разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого частиною першою ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.
За таких обставин колегія суддів зауважує, що в даному випадку диференційований строк, передбачений п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (2 роки) має бути продовженим на термін з 13 травня 2019 року по 12 грудня 2020 року, під час якого відповідно до ухвали місцевого суду від 17 грудня 2020 року ОСОБА_6 переховувався від органів досудового розслідування.
Крім того, Верховний Суд також вважає за необхідне зазначити наступне.
Також, зі змісту вступної частини вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_6 було повідомлено про підозру за ч. 3 ст. 152, ч. 2 ст. 186 КК України в іншому кримінальному провадженні № 12019150180000196 від 02 травня 2019 року.
Згідно з ч. 3 ст. 49 КК України перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років.
Таким чином, у даному кримінальному провадженні також наявне і переривання перебігу строків давності притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, оскільки останнім, до закінчення передбаченого п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України строку, було вчинено нові кримінальні правопорушення.
За правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеною в постанові від 02 лютого 2023 року у справі № 735/1121/20, вчинення особою в межах передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України строку нового злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк і понад 2 роки, не нівелює диференційованого строку давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин. У цьому разі термін, передбачений ч. 1 ст. 49 КК України, переривається і починає відраховуватися з моменту вчинення нового злочину. Тобто диференційований строк не замінюється на загальний, більш обтяжливий для особи, а лише відтерміновується його початок. У разі ухилення від досудового розслідування або суду особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності або покарання за давністю після спливу диференційованого строку, передбаченого ч. 1 ст. 49 КК України, подовженого на період ухилення.
Ураховуючи вищенаведене рішення Суду, а також згідно з положеннями, передбаченими частинами 2, 3 ст. 49 КК України, колегія суддів вважає, що диференційований дворічний строк на притягнення засудженого ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, з огляду на його зупинення та переривання, необхідно рахувати саме з 12 грудня 2020 року, тобто з дати, коли останнього було затримано працівниками поліції, оскільки новий злочин було вчинено в період його переховування від органу досудового розслідування.
Разом з тим рішення суду апеляційної інстанції стосовно ОСОБА_6 у цьому кримінальному провадженні було ухвалено 01 серпня 2023 року, отже на час набрання вироком законної сили з 12 грудня 2020 року минуло понад 2 роки, тобто строк давності закінчився, про що прокурор, в цілому, обґрунтовано зазначив у своїй касаційній скарзі.
Відповідно до ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.
Положеннями ч. 2 ст. 285 КПК України визначено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої передбачена можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення.
Частиною 3 ст. 285 КПК України встановлено, що підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачене звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться в повному обсязі в загальному порядку.
Однак суд апеляційної інстанції не виконав вимоги вищевказаних норм КПК України, що в свою чергу призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки вказане перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення (ч. 1 ст. 412 КПК України). 
При цьому судом апеляційної інстанції не було застосовано до обвинуваченого ОСОБА_6 положення п. 1 ч. 1 ст. 49 КК України (звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності) або ж положення п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України (звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності), що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню.
У судовому засіданні суду касаційної інстанції засудженому ОСОБА_6 , з огляду на положення ч. 3 ст. 285 КПК України, було роз`яснено підстави звільнення його від кримінальної відповідальності, а також право заперечувати щодо закриття кримінального провадження з цієї підстави. При цьому засуджений просив звільнити його саме від призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України покарання у зв`язку із закінченням строків давності, тобто фактично просив застосувати до нього положення п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України.
Таким чином, з огляду на компетенцію суду касаційної інстанції, передбачену положеннями п. 4 ч. 1 ст. 436 КПК України щодо можливості зміни судових рішень судів попередніх інстанцій, висловлене ОСОБА_6 у судовому засіданні заперечення щодо звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, а також з огляду на допущені судом апеляційної інстанції порушення, суд касаційної інстанції у даному конкретному кримінальному провадженні має процесуальну можливість ухвалити остаточне рішення.
Разом з тим колегія суддів зауважує, що позиція потерпілої ОСОБА_8 , яка в телефонному режимі заперечувала щодо звільнення засудженого ОСОБА_6 від призначеного за ч. 1 ст. 125 КК України покарання на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України, в даному випадку хоча і є важливою, однак, з огляду на зміст положень ст. 49, 74 КК України, статей 284, 285, 440 КПК України, не є визначальною, оскільки звільнення особи від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження на підставі п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України, за наявності згоди такої особи, а у разі відмови особи, то звільнення її від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, є обов`язком суду.
За таких обставин касаційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції, відповідно до пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України - змінити та звільнити ОСОБА_6 від покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 125 КК України на підставі п. 1 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.
При цьому з огляду на зазначене, відсутні підстави для подальшого застосування положень ч. 1 ст. 70 КК України.
Керуючись статтями 370, 412, 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора  ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Приморського районного суду м. Одеси від 14 лютого 2023 року та ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 серпня 2023 року в частині призначення покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 125 КК України змінити.
На підставі пункту 1 частини 1 статті 49 КК України, частини 5 статті 74 КК України у зв`язку із закінченням строків давності звільнити ОСОБА_6 від покарання, призначеного вироком суду першої інстанції та ухвалою суду апеляційної інстанції за ч. 1 ст. 125 КК України.
Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду посилання на призначення покарання засудженому на підставі частини 1 статті 70 КК України за сукупністю злочинів.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за частиною 1 статті 152 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В іншій частині судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                     ОСОБА_3