П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

25 червня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 522/4656/24	

 	Головуючий в 1 інстанції: Бондар В.Я.                   Дата і місце ухвалення: 14.05.2024р., м. Одеса                                               	
      Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
      
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області на рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 травня 2024 року по справі за позовом громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове видворення з України, -

В С Т А Н О В И Л А :

В березні 2024 року громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м.Одеси з адміністративним позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення №6 від 18.03.2024р. про примусове видворення з України.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що він є громадянином РФ, однак з 1992 року з дружиною та донькою, які є громадянами України, проживає на території України. До моменту останнього в`їзду на територію України 06.12.2021р. позивач працював моряком, періодично заїжджаючи на територію України. Порушення терміну перебування ОСОБА_3 на території України зумовлено тим, що в нього закінчився строк дії закордонного паспорта громадянина РФ, однак, у зв`язку із початком повномасштабного вторгнення РФ на територію України та розірванням всіх дипломатичних стосунків між державами, він не мав можливості виготовити новий паспорт на території України. Позивач стверджував, що він зареєструвався у консульському відділі Посольства РФ в Республіці Молдова на прийом з питання оформлення закордонного паспорту на 22.03.2024р. Раніше він не міг звернутися з даним питанням та виїхати з території України, оскільки його дружина ОСОБА_4 та її мати тривалий час хворіли, а тому позивач не міг залишити свою сім`ю в складних життєвих обставинах. Прийняттю рішення про примусове видворення з України передує прийняття органом ДМС рішення про примусове повернення іноземця, яке відносно Гайового Ярослава ГУ ДМС в Одеській області не приймалося. До того ж, ОСОБА_5 не підпадає під перелік вичерпних підстав для примусового видворення, визначених пунктом 7 Розділу ІІ Інструкції про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, затвердженої спільним наказом Міністерства внутрішніх справ України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Служби безпеки України від 23.04.2012р. №353/271/150.
Рішенням Приморського районного суду м.Одеси від 14 травня 2024 року позов задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №6 від 18 березня 2024 року про примусове видворення з України громадянина Росії ОСОБА_1 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Не погоджуючись з вказаним рішенням, Головне управління ДМС в Одеській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не повне з`ясування судом обставин справи та не правильне застосування норм матеріального права, просить скасувати рішення від 14.05.2024р. з ухваленням по справі нового судового рішення – про відмову в задоволенні позову ОСОБА_7 .
В своїй скарзі апелянт зазначає, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на території України станом на 18.03.2024р. знаходиться незаконно, постійного зареєстрованого місця проживання та законного джерела існування не має. Паспортний документ громадянина РФ для виїзду за кордон у позивача наявний, однак строк його дії сплив 07.03.2023р. А відтак, на підставі ч.8 ст.26 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», примусове повернення до ОСОБА_7  не застосовувалося. 
Апелянт просить суд апеляційної інстанції врахувати, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , не має жодної з обставин, на підставі яких, відповідно до ст.31 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», він не може бути примусово видворений за межі території України. Головне управління ДМС в Одеській області стверджує, що після закінчення терміну перебування іноземця в Україні послідовним є прийняття рішення про його примусове видворення з України. 
ОСОБА_2 подав письмовий відзив на апеляційну скаргу, в якому просить скаргу Головного управління ДМС в Одеській області залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Позивач зазначає, що ним надано суду докази в підтвердження вчинення дій, спрямованих на виїзд з території України у строк до 22.03.2024р., що свідчить про його реальне бажання та намір самостійно виїхати з території України. Стверджує, що він був обізнаний про  порушення ним законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства (перевищення встановленого строку перебування в Україні та проживання без документів на право проживання в Україні), тому він самостійно, за власним бажанням, разом із своєю дружиною з`явився 18.03.2024р. до Головного управління ДМС в Одеській області щодо вирішення відповідного питання та сплати штрафу з тим, аби у нього не виникло перешкод у перетинанні кордону України в напрямку Республіки Молдова. Твердження апелянта про виявлення 18.03.2024р. ОСОБА_7 та запрошення його до підрозділу ДМС для з`ясування законності перебування в Україні не відповідають дійсності. 
Справу було призначено апеляційним судом до розгляду у відкритому судовому засіданні, заслухано представника позивача та представника відповідача, та відповідно до ухвали від 18.06.2024 року, продовжено розгляд справи в порядку письмового провадження.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, представника позивача та представника відповідача, перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , є уродженцем с.Гостролуги Баришівського району Київської області.
Як стверджує позивач, при розпаді ОСОБА_8 він отримав паспорт громадянина Російської Федерації, оскільки є моряком і на той час йому там було запропоновано роботу.
11.04.1992р. позивач уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_4 , а ІНФОРМАЦІЯ_2 у них народилась донька ОСОБА_9 .
З 1992 року позивач з дружиною та донькою проживали у м. Луганськ, а після 2014 року переїхали проживати до м. Херсон, а згодом - до м. Одеси. У м. Одесі вони проживали в квартирі доньки за адресою: АДРЕСА_1 . 
06.12.2019р. ОСОБА_7 документований на території України карткою платників податків.
07.03.2013р. позивач документований паспортом громадянина Російської Федерації для виїзду закордон зі строком дії до 07.03.2023р.
Сторонами у справі не заперечується, що громадянин Російської Федерації ОСОБА_7 прибув на територію України 06.12.2021р. легально через пункт пропуску «Бориспіль», на підставі паспорта громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон № НОМЕР_1 терміном дії з 07.03.2013р. до 07.03.2023р. З вказаного часу з території України позивач не виїжджав. 
Як стверджує Головне управління ДМС в Одеській області, під час проведення оперативно-профілактичних заходів з виявлення нелегальних мігрантів працівниками ГУ ДМС в Одеській області 18.03.2024р. виявлено особу, який назвався громадянином Російської Федерації ОСОБА_10 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та запрошено останнього за адресою: АДРЕСА_2 .
В результаті проведеної перевірки щодо законності його перебування на території України встановлено, що ОСОБА_7 порушив законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства - перевищив встановлений строк перебування в Україні більш як на 30 днів, а так само проживав на території України без документів на право проживання (перебування) в Україні. Під час виявлення паспортний документ громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон у відповідача наявний, строк дії якого сплив 07.03.2023р.
Разом з тим, позивач стверджує, що він самостійно з`явився до ГУ ДМС в Одеській області з метою сплати штрафу за порушення положень міграційного законодавства та надав співробітникам позивача діючий паспорт громадянина Російської Федерації та паспорт громадянина Російської Федерації для виїзду за кордон, термін дії якого закінчився 07.03.2023р.
18.03.2024р. за порушення правил перебування іноземців в Україні, а саме: ухилення від виїзду з України після закінчення відповідного терміну перебування, відповідальність за яке передбачено ч.2 ст.203 КУпАП, стосовно громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення ПР МОД №010953 та постановою про накладення адміністративного стягнення від 18.03.2024р. ПН МОД №011053 його притягнуто до адміністративної відповідальності у вигляді штрафу в розмірі 3 400,00 грн.
18.03.2024р. ГУ ДМС в Одеській області складено протокол №МОД 000248 про адміністративне затримання громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Того ж дня ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про поміщення позивача в пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
18.03.2024р. ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення №6 про примусове видворення з України громадянина Російської Федерації ОСОБА_1 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , на підставі ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства».
У вказаному рішенні зазначено, що на даний час термін перебування громадян держав з безвізовим порядком в`їзду на території України визначений пунктом 1 наказу МВС України від 20.07.2015р. №884, яким передбачено, що громадяни держав з безвізовим порядком в`їзду можуть тимчасово перебувати на території України не більше ніж 90 днів протягом 180 днів, якщо інший строк не визначено міжнародними договорами України. За обліками ГУ ДМС в Одеській області громадянин РФ ОСОБА_7 не значиться, посвідками на тимчасове проживання в Україні, паспортом громадянина України не документувався. 
18.03.2024 року ГУ ДМС в Одеській області прийнято рішення про заборону в`їзду в Україну громадянину Російської Федерації ОСОБА_11 ( ОСОБА_6 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , строком на 5 років.
ГУ ДМС України в Одеській області листом від 18.03.2024р. звернулося до начальника ІНФОРМАЦІЯ_3 , яким повідомило, що заплановане супроводження з метою виконання рішення про примусове видворення з України через КПП «Маяки-Удобне», громадянина Росії ОСОБА_7 . Приблизний час реалізації процедури: з 18:00 год. 18.03.2024р. по 00:00 год. 19.03.2024р.
Перетин кордону не відбувся, що сторонами у справі не заперечується.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20.03.2024р. у справі №522/4194/24 відмовлено у задоволенні адміністративного позову Головного управління ДМС України в Одеській області до ОСОБА_7 про примусове затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України.
Не погоджуючись з правомірністю рішення ГУ ДМС України в Одеській області №6 від 18.03.2024р. про примусове видворення з України ОСОБА_7 оскаржив його в судовому порядку.
Суд першої інстанції, задовольняючи позов ОСОБА_7 та скасовуючи спірне рішення про його примусове видворення, виходив з того, що ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не визначено такої підстави для прийняття рішення про примусове видворення іноземця з України як незаконність його перебування на території України та закінчення строку дії паспортного документа. При цьому, порушення іноземцем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства є достатньою підставою для примусового повернення іноземця в країну походження, що передує прийняттю рішення про його примусове видворення. За висновками суду, примусове видворення з України іноземця на підставі прийнятої постанови адміністративного суду застосовується, якщо рішення компетентного органу про примусове повернення не виконано іноземцем в установлений строк без поважних причин або якщо наявні обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Оскільки у матеріалах справи відсутнє рішення міграційного органу про примусове повернення відповідача до країни походження, тому суд визнав обґрунтованими доводи позивача, що рішення про примусове видворення ОСОБА_7 з України прийнято без урахуванням всіх обставин та без достатніх правових підстав. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного. 
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в`їзду в Україну та виїзду з України встановлює  Закон України №3773-VI від 22 вересня 2011 року «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»   (далі   - Закон №3773-VI).
За приписами частини першої статті 26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство України з прикордонних питань про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Відповідно до ч.1, ч.2   ст.30 Закону №3773-VI   центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальні органи та територіальні підрозділи, органи охорони державного кордону або органи Служби безпеки України можуть приймати рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України або є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення, або якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення, а також в інших передбачених законом випадках.
Рішення про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства може бути оскаржено в порядку, передбаченому законом.
Згідно ч.3   ст.30   Закону №3773-VI  центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення суду має право розміщувати іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першій цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Таким чином, зі змісту вказаних норм слідує, що прийняття уповноваженим органом рішення про примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, на підставі ч.1 ст.30 Закону №3773-VI,  може мати місце у разі:
якщо такі особи затримані за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України
є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятиметься від виконання рішення про примусове повернення
якщо така особа не виконала у встановлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення
а також в інших передбачених законом випадках.
Сторонами у справі не заперечується, що позивач не затримувався за незаконне перетинання (спробу незаконного перетинання) державного кордону України, відносно нього рішення про примусове повернення не приймалося, яке ОСОБА_7 не виконав у встановлений строк чи є обґрунтовані підстави вважати, що він ухилятиметься від його виконання.
Зі змісту спірного рішення №6 від 18.03.2024р. про примусове видворення позивача з України слідує, що підставою для його прийняття стало порушення ОСОБА_7 законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, що виразилося у перевищенні ним встановленого строку перебування в Україні.
Колегія суддів зазначає, що порушення іноземцем законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства є достатньою підставою для прийняття рішення про примусове повернення іноземця в країну походження у відповідності до ч.1 ст.26 Закону №3773-VI .
Як стверджує апелянт, рішення про примусове повернення ОСОБА_7 органом ДМС не приймалося на підставі ч.8 ст.26 Закону №3773-VI, оскільки позивач не має документів, що дають право на виїзд з України. 
Так, частиною восьмою статті 26 Закону №3773-VI передбачено, що примусове повернення не застосовується до іноземців та осіб без громадянства, які не досягли 18-річного віку, до іноземців та осіб без громадянства, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», а так само не може бути застосовано до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України (такі іноземці та особи без громадянства затримуються у встановленому законом порядку з метою ідентифікації, документування та забезпечення передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або примусового видворення відповідно до цього Закону).
Таким чином, примусове повернення не застосовується до осіб, які не мають документів, що посвідчують особу та дають право на виїзд з України. 
Сторонами у справі не заперечується факт відсутності у ОСОБА_7 документів, що дають право на виїзд з України, враховуючи закінчення 07.03.2023р. строку дії його паспортного документу громадянина РФ для виїзду за кордон. При цьому, як вбачається з матеріалів справи, позивача ідентифіковано чинним паспортом громадянина РФ.
При розгляді справи, предметом спору у якій є правомірність рішення суб`єкта владних повноважень, колегія суддів перевіряє відповідність такого рішення критеріям, передбаченим ч.2 ст.2 КАС України.
Вказаною нормою передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, серед іншого, обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії), розсудливо та пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Строк дії паспортного документу громадянина РФ для виїзду за кордон у позивача закінчився 07.03.2023р., тобто в період дії правового режиму воєнного стану на території України.
Листом Міністерства закордонних справ України від 13.10.2022р. №72/11-612/1-81401 повідомлено Міністерство юстиції України, Кабінет Міністрів України, Офіс Президента України, Апарат Верховної Ради України, відповідно до п.11 Порядку ведення Єдиного державного реєстру нормативно-правових актів та користування ним, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.04.2001р. №376, що після письмового повідомлення російській стороні про рішення української сторони розірвати дипломатичні відносини, встановлені Протоколом про встановлення дипломатичних відносин між Україною і російською федерацією, здійсненим у м. Мінську 14.02.1992р., зазначений міжнародний договір припинив свою дію 24.02.2022р.
Згідно ч.3 ст.78 КАС України обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.
Отже, у зв`язку з військовою агресією Російської Федерації проти України розірвано дипломатичні відносини між двома державами та припинено роботу консульських установ, що є загальновідомими обставинами.
Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_7 вчиняв дії, спрямовані на отримання закордонного паспорту. Зокрема, позивач зареєструвався у консульському відділі Посольства РФ в Республіці Молдова (м.Кишинів) за допомогою системи електронної реєстрації, 13.03.2024р. направив запит на дозвіл перетину державного кордону Республіки Молдови та 18.03.2024р. отримав дозвіл на перетин кордону, а також повідомлення про запис його на 22.03.2024р. на 11 год. 50 хв. з приводу отримання закордонного паспорта. 
Зазначені обставини також встановлено постановою П`ятого апеляційного адміністративного суд від 09 квітня 2024 року по справі №522/4194/24 та, у відповідності до ч.4 ст.78 КАС України, не підлягають повторному доказуванню.
При прийнятті рішення №6 від 18.03.2024р. про примусове видворення з України ГУ ДМС в Одеській області було обізнане про вказані обставини, однак не прийняло їх до уваги, обмежившись формальною констатацією факту відсутності у ОСОБА_7 документів, що дають право на виїзд з України.
За наведених обставин, колегія суддів вважає, що спірне рішення відповідача не відповідає критерію обґрунтованості та пропорційності в розумінні ч.2 ст.2 КАС України, враховуючи що, відповідно до ч.1 ст.30  Закону №3773-VI, наслідком його прийняття є прийняття органом ДМС рішення про заборону подальшого в`їзду в Україну строком на п`ять років, що власне і мало місце у відношенні до ОСОБА_7 .
При вирішенні даного спору колегія суддів, також, враховує, що 26.03.2024р. представник позивача звернувся до Міжнародного комітету Червоного Христа із заявою про надання громадянину РФ ОСОБА_7 будь-якого документу, який посвідчує особу та надає право на перетин кордону – виїзду з України до Республіки Молдова  з метою отримання у консульському відділі Посольства РФ в Республіці Молдова закордонного паспорту.
В судовому засіданні представник позивача зазначила, що ОСОБА_7 виїхав з території України за сприянням Міжнародного комітету Червоного Христа, що представником відповідача не заперечено. 
На підставі викладеного у сукупності колегія суддів доходить висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги ГУ ДМС в Одеській області та скасування рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 травня 2024 року. 
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 272, 288, 308, 311, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -          
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м.Одеси від 14 травня 2024 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складення повного тексту судового рішення.
Повний текст судового рішення виготовлений 25 червня 2024 року.

Головуючий:                                                                                                           І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                      А.І. Бітов

                                                                                                                    О.В. Лук`янчук