ПОСТАНОВА 
Іменем України

29 травня 2024 року                                                                  м. Кропивницький

справа № 405/6364/23
провадження № 22-ц/4809/849/24 

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючий суддя - Дьомич Л. М. (суддя - доповідач),

судді – Дуковський О.Л., Письменний О.А.,

за участю секретаря судового засідання Зубіцької Н. В.,

учасники справи:

стягувач – ОСОБА_1 ;
боржник – ОСОБА_2 , 
розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за заявою ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про видачу судового наказу про стягнення аліментів на утримання дитини за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 березня 2024 року (суддя Шевченко І.М.),- 
В С Т А Н О В И В :
Короткий зміст заявлених вимог
У січні 2024 року адвокат Данилюк Н.В. в інтересах боржника ОСОБА_2 звернулася в суду із заявою про визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, а саме - судового наказу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.09.2023 року.
В обґрунтування заяви зазначила, що 28.09.2023 Ленінським районним судом м. Кіровограда по справі № 405/6364/23, провадження № 2-н/405/537/23, за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини, видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь заявника ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку до повноліття дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 , починаючи стягнення з моменту звернення в суд, з 07.09.2023 року. 
Однак, бувше подружжя має двох дітей, старший син проживає з ОСОБА_2 , а донька, на яку стягнуто аліменти, хоча і зареєстрована (значиться місце проживання) з матір`ю по АДРЕСА_1 , однак на час звернення до суду щодо судового наказу, за домовленістю сторін проживала тиждень з батьком, тиждень з матір`ю. Батьки разом утримують дитину, піклуються про неї, придбавають продукти харчування, тощо.
Таким чином донька ОСОБА_4 не проживає постійно зі стягувачкою і не перебуває тільки на її утриманні.
На час винесення судового наказу вказані обставини існували, але не були відомі суду, відтак відсутні підстави виконання судового наказу на користь ОСОБА_1 . 
Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою 07.03.2024 заява адвоката Данилюк Надії Володимирівни в інтересах боржника ОСОБА_2 про визнання виконавчого документа - судового наказу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.09.2023 року таким, що не підлягає виконанню, задоволена. 
Виконавчий документ - судовий наказ від 28.09.2023 року Ленінського районного суду м. Кіровограда у справі № 405/6364/23 2-н/405/537/23 про стягнення з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 , аліментів на утримання дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку до повноліття дитини - ОСОБА_3 . ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто до 01.10.2026 року, починаючи стягнення з моменту звернення в суд з 07.09.2023 року, визнаний таким, що не підлягає виконанню. 
Суд першої інстанції виснував, що стягувачем до суду не надано доказів на підтвердження того, що дитина постійно проживає разом з нею та перебуває тільки на її утриманні, суд приймає до уваги пояснення боржника ОСОБА_2 та його представника про те, що батько приймає участь в матеріальному утриманні дитини. З урахуванням викладеного, виконавчий документ, а саме, судовий наказ від 07.03.2023 року, виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда є таким, що не підлягає виконанню, оскільки обов`язок боржника перед стягувачем відсутній. 
Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Не погоджуючись з судовою ухвалою, стягувач ОСОБА_1 , в інтересах якої діє адвокат Репело О.В. подала апеляційну скаргу, якою просить скасувати ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07.03.2024 та прийняти нове рішення, яким відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_2 про визнання судового наказу таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування вказує, що відсутні належні докази, якими боржник обґрунтовує звернення щодо визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню. Надана довідка голови квартального комітету не відповідає дійсним обставинам і спростовується доказами, що долучені до матеріалів скарги, а саме письмовими поясненнями голови квартального комітету за яких умов і у зв`язку з чим нею надана інформація про місце проживання дитини.
Рух справи

Ухвалою суду від 16 квітня 2024 року відкрито провадження у даній справі; встановлено строк для подачі відзиву – до 02 травня 2024 року.
03 травня 2024 року закінчено підготовчі дії, справу призначено до розгляду в Кропивницькому апеляційному суді на 29 травня 2024 року, про що постановлено відповідну ухвалу.
Учасників справи належним чином повідомлено про дату, час та місце апеляційного розгляду справи (а.с.111-113).
ОСОБА_2 подав відзив на апеляційну скаргу, яким просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги. Вказує, що письмовими поясненнями осіб, які наближені в спілкуванні до його родини, значиться про проживання і систематичне знаходження доньки ОСОБА_4 у нього. При вирішенні питання про видачу судового наказу, він був позбавлений можливості доводити свою участь в утриманні дитини, спростовувати докази стягувачки. (а.с.116-118). 
До відзиву боржник долучив заяву про продовження строку для подачі відзиву. В обґрунтування пропуску строку, встановленого судом, вказав, що ухвалу суду про відкриття провадження разом з примірником апеляційної скарги отримав лише 02 травня 2024 року, проте йому був потрібен час для пошуку фахівця підготовки відзиву (а.с.114-115).
Статтею 126 ЦПК України передбачено, що право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до частини 2 статті 127 ЦПК України встановлений судом процесуальний строк може бути продовжений судом за заявою учасника справи, поданою до закінчення цього строку, чи з ініціативи суду. 
Згідно частини 1 статті 360 ЦК України учасники справи мають право подати до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, встановленого судом апеляційної інстанції в ухвалі про відкриття апеляційного провадження.
Враховуючи вищезазначені обставини, апеляційний суд вважає за можливе задовольнити клопотання ОСОБА_2  про продовження процесуального строку для подачі відзиву.

Позиція учасників справи в суді апеляційної інстанції

29 травня 2024 року в судовому засіданні заявниця та її представник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги, наполягали на її задоволенні. Боржник заперечив щодо вимог апеляційної скарги, просив відмовити в її задоволенні.

Обставини справи

       28.09.2023 року Ленінським районним судом м. Кіровограда по справі № 405/6364/23, провадження № 2-н/405/537/23, за заявою ОСОБА_1 про видачу судового наказу про стягнення з ОСОБА_2 аліментів на утримання дитини, видано судовий наказ, яким стягнуто з ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь заявника ОСОБА_1 аліменти на утримання дитини: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , в розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу) платника аліментів щомісячно, але не менше 50 % прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, але не більше десяти прожиткових мінімумів на дитину відповідного віку до повноліття дитини ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 , починаючи стягнення з моменту звернення в суд – з 07.09.2023 року. 
У грудні 2023 року боржник звернувся до суду із заявою про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами, в подальшому просив суд залишити дану заяву без розгляду.

Ухвалою суду від 08.01.2024 року заяву боржника про перегляд судового наказу за нововиявленими обставинами залишено без розгляду. 

Обставини встановлені апеляційним судом 

       Колегією суддів задоволено клопотання представника ОСОБА_1 в порядку  п. 3 ст. 367 ЦПК України про поновлення процесуального строку на подання доказів та долучені до матеріалів справи запит до голови квартального комітету від 25.03.2024 року та відповідь на адвокатський запит (а.с. 96-97). 
       Згідно наданого доказу голова квартального комітету повідомила, що довідку № 143 від 12.11.2023 року вона видала ОСОБА_2 з його слів та після надання ним свідоцтва про народження доньки. Їй достеменно відомо, що у будинку АДРЕСА_2 проживають троє осіб. ОСОБА_2 повідомив їй, що разом з ним проживають двоє його дітей. При цьому, домові книги у квартальному комітеті на даний час відсутні, а поспілкувавшись після видачі довідки із сусідами вона з`ясувала, що ОСОБА_5 не проживає разом з батьком, а в будинку АДРЕСА_2 проживають три особи: ОСОБА_2 його дружина ОСОБА_6 та син ОСОБА_7 . 
Позиція  апеляційного суду 
Згідно зі ст. 129 Конституції України однією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного оскарження рішення суду, а відповідно до ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод таке конституційне право повинно бути забезпечене судовими процедурами, які повинні бути справедливими.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права
Суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї (ч.1 та ч. 2 ст. 367 ЦПК України).
Згідно із ч. 1 ст. 432 ЦПК України суд, який видав виконавчий документ, може за заявою стягувача або боржника виправити помилку, допущену при його оформленні або видачі, чи визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню.
Відповідно до ч. 2 ст. 432 ЦПК України, суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, якщо його було видано помилково або якщо обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою або з інших причин.
Наведені підстави для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, поділяються на дві групи: матеріально-правові (зобов`язання можуть припинятися внаслідок добровільного виконання обов`язку боржником поза межами виконавчого провадження, припинення зобов`язань переданням відступного, зарахуванням, за домовленістю сторін, прощенням боргу, неможливістю виконання) та процесуально-правові, до яких відносяться обставини, що свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа, зокрема: видача виконавчого листа за рішенням, яке не набрало законної сили (крім тих, що підлягають негайному виконанню); коли виконавчий лист виданий помилково за рішенням, яке взагалі не підлягає примусовому виконанню; видача виконавчого листа на підставі ухвали суду про затвердження мирової угоди, яка не передбачала вжиття будь-яких примусових заходів або можливості її примусового виконання і, як наслідок, видачі за нею виконавчого листа; помилкової видачі виконавчого листа, якщо вже після видачі виконавчого листа у справі рішення суду було скасоване; видачі виконавчого листа двічі з одного й того ж питання у разі віднайдення оригіналу виконавчого листа вже після видачі його дубліката; пред`явлення виконавчого листа до виконання вже після закінчення строку на пред`явлення цього листа до виконання.
Однак, перелік підстав для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, за змістом статті 432 ЦПК України, не є виключним, оскільки передбачає також інші підстави для прийняття такого рішення, ніж прямо зазначені у цій нормі процесуального права.
Таким чином, передумовою для визнання виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню є одна з наступних обставин: - помилковість видачі виконавчого листа; - боржником чи іншою особою було добровільно виконано рішення суду, внаслідок чого обов`язок припинився; - обов`язок боржника припинився з інших причин (передання відступного, зарахування, прощення боргу, поєднання боржника і кредитора в одній особі, інші підстави припинення зобов`язання, передбачені главою 50 Цивільного кодексу України).
Отже, закон не передбачає можливість визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, якщо він виданий компетентним судом і є належним виконавчим документом.
Сутність процедури визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню полягає, насамперед, у встановленні обставин та фактів, що свідчать про відсутність матеріального обов`язку боржника, які виникли після ухвалення судового рішення, або наявність процесуальних підстав, які свідчать про помилкову видачу судом виконавчого листа.
У цьому випадку, саме на суд покладено обов`язок встановити, з яких підстав може бути визнано виконавчий лист таким, що не підлягає виконанню з урахуванням права стягувача на повне виконання рішення суду та права боржника на захист від подвійного стягнення. Суд повинен вирішувати ці питання з урахуванням певних обставин справи, дотримуючись балансу інтересів обох сторін виконавчого провадження.
       Підстава заявника визнати виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню є те, що донька ОСОБА_4 на утримання якої стягнуті аліменти за судовим наказом від 28.09.2023 року Ленінським районним судом м. Кіровограда, за домовленістю батьків, сторін у справі/виконавчому провадженні, живе і з батьком, і з матір`ю, зазвичай по тижню у кожного з батьків. Сторони приймають однакову участь у вихованні і забезпеченні дитини. В суді першої інстанції боржник ОСОБА_2 зазначив, що донька проживає з ним. На підтвердження вказаного до заяви долучив довідку № 143 від 12.11.2023 року, видану головою квартального комітету № 24 Подільського району м. Кропивницького, за якою ОСОБА_3 , 2008 року народження, проживає по АДРЕСА_2 , разом з батьком ОСОБА_2 та братом ОСОБА_8 .
       Суд першої інстанції визнав обґрунтованими підстави заяви і виснував, що стягувачем не надано доказів на підтвердження того, що дитина постійно проживає разом з нею та перебуває на її утриманні, суд прийняв до уваги пояснення боржника ОСОБА_2 та його представника, що батько приймає участь в матеріальному утриманні дитини. Відтак, виконавчий документ, а саме, судовий наказ від 07.03.2023 року, виданий Ленінським районним судом м. Кіровограда є таким, що не підлягає виконанню, оскільки обов`язок боржника перед стягувачем відсутній.
       Такий висновок не відповідає дійсним обставинам, а відтак не слугує задоволенню заяви ОСОБА_2 .
       Так, судом не встановлено про домовленість сторін, навпаки стягувач наполягала, що місце проживання дитини з матір`ю, іноді донька відвідує батька.
Інформація, зазначена у довідці квартального комітету № 143 від 12.11.2023 року про те, що разом з ОСОБА_2 по АДРЕСА_2 проживають зареєстровані: син ОСОБА_8 та донька ОСОБА_3 , є недостовірною, оскільки суперечить витягам з реєстру територіальної громади, що подавалися до суду стягувачем. Зокрема за якими, починаючи з 31.08.2023 року дитина ОСОБА_3 проживає разом з матір`ю ОСОБА_1 за адресою: АДРЕСА_1 .

Довідка квартального комітету не містить конкретизацію, з якого часу проживають вказані особи, зокрема донька ОСОБА_4 , за вказаною адресою та не має жодних посилань на те, на підставі яких даних чи документів надану відповідну інформацію.

Суд апеляційної інстанції визнав поважною причину пропуску на підставі ст. 367 ЦПК подачу письмового доказу сторони стягувача, а саме, на адвокатський запит та ж голова квартального комітету повідомила, що довідку № 143 від 12.11.2023 року вона видала ОСОБА_2 та з його слів вказала інформацію, після надання ним свідоцтва про народження доньки. Вона знала, що у будинку АДРЕСА_2 проживають троє осіб та ОСОБА_2 повідомив їй, що разом з ним проживають його двоє дітей. Домові книги у квартальному комітеті на даний час відсутні, а поспілкувавшись із сусідами після видачі довідки, вона з`ясувала, що ОСОБА_5 не проживає разом з батьком, а в будинку АДРЕСА_2 проживають три особи: ОСОБА_2 його дружина ОСОБА_6 та син ОСОБА_7 . 

Твердження боржника про те, що разом з ним проживає його донька ОСОБА_4 не доводяться належними та допустимими доказами, як передбачено вимогами процесуального законодавства. Докази повинні відповідати таким вимогам як належність (містити інформацію щодо предмета доказування, де предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення) (cтаття 77 ЦПК України); допустимість (суд не бере до уваги докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування) (cтаття 78 ЦПК України); достовірність (достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи) (cтаття 79 ЦПК України); достатність (достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування. Питання про достатність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання) (cтаття 79 ЦПК України).

Зазначеним критеріям докази ОСОБА_2 не відповідають. А намагання долучити до відзиву нові, у вигляді письмових пояснень друзів, родичів родини, не прийняті судом апеляційної інстанції, з підстав вказаних у протокольній ухвалі суду. 

ОСОБА_9 заперечувала про яку-небудь домовленість про проживання доньки з батьком, що останнім вказувалось у зверненні. 

До того ж суд апеляційної інстанції звернув увагу, що боржник посилається на обставини проживання дитини з ним та її утримання, ще до винесення судового наказу.

Однак в порядку визначеному процесуальним законом щодо перегляду судового наказу не звертався, точніше подану заяву про перегляд за нововиявленими обставинами за заявою його сторони, судом залишено без розгляду ухвалою від 08.01.2024 року.

За викладених обставин та наданих документів, суд не вбачає підстав для визнання виконавчого листа таким, що не підлягає виконанню, у заяві відсутні належні та допустимі докази про наявність обставин, передбачених ст. 432 ЦПК України.
Із врахуванням того, що виконавчий документ було видано судом правомірно, доказів іншого суду не надано, оскільки заявником не наведено підстав та не надано доказів про те, що виконавчий документ у справі було видано помилково або обов`язок боржника відсутній повністю чи частково у зв`язку з його припиненням, добровільним виконанням боржником чи іншою особою, або з інших причин, на підставі яких суд визнає виконавчий документ таким, що не підлягає виконанню повністю або частково, тому колегія суддів вважає невірним висновки суду першої інстанції та вбачає підстави для скасування ухвали суду. 
Судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом судового рішення в апеляційній інстанції підлягають розподілу, оскільки апеляційна скарга підлягає задоволенню. 
Керуючись ст.ст. 367, 368, 374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 07 березня 2024 року скасувати.
Відмовити в задоволенні заяви ОСОБА_2 про визнання виконавчого документа - судового наказу Ленінського районного суду м. Кіровограда від 28.09.2023 року таким, що не підлягає виконанню.
Стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 605, 60 грн.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст складено 31.05.2024 року.

       Головуючий суддя Л. М. Дьомич

       Судді О.Л. Дуковський

О.А. Письменний