ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 червня 2024 року
м. Київ
справа № 317/1042/17
провадження № 51-1363км24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати 
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                                ОСОБА_1 ,
суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 , 
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції:
захисника                                                    ОСОБА_6 , 
засудженого                                               ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції,                           на ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 лютого 2024 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 1201608023002247, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                                                            с. Драбівці Золотоніського району Черкаської області,  жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України(далі - КК).
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Запорізького районного суду Запорізької області від 06 лютого                   2023 року  ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 289 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років, за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 цього Кодексу - на строк 4 роки 10 місяців.Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.
Вирішено питання, які стосуються: цивільного позову, арешту майна, відшкодування процесуальних витрат, зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, а також речових доказів у кримінальному провадженні. 
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, у великих розмірах (ч. 4                         ст. 185 КК), а також у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, якщо воно завдало великої матеріальної шкоди (ч. 3 ст. 289 КК).
Так, 17 грудня 2016 року приблизно о 12:00 ОСОБА_7 , реалізуючи умисел                         на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи за попередньою змовою                      з невстановленою групою осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження, використовуючи підроблений паспорт (серія та номер НОМЕР_5, виданий на ім`я ОСОБА_8 ) і підроблене посвідчення водія (серія НОМЕР_1 ; на ім`я ОСОБА_8 ), шляхом обману, під приводом працевлаштування на роботу водієм у ПП «Інтегра», перебуваючи на території складських приміщень цього підприємства, розташованій на  АДРЕСА_2 , та маючи при собі документи на керування вантажним автомобілем МАЗ (реєстраційний номер AP1039MI) і причепом (реєстраційний номер НОМЕР_2 ), будучи впевненим у тому, що його ніхто не бачить, виїхав із зазначеної території у сторону Дніпропетровської області, незаконно заволодівши транспортними засобами, а саме автомобілем та причепом, чим заподіяв ПП « ОСОБА_9 » велику матеріальну шкоду на загальну суму 442 612,78 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім того, 17 грудня 2016 року приблизно о 12:00 ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна у великих розмірах, діючи за попередньою змовою з невстановленою групою осіб, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження, перебуваючи на території складських приміщень                                              ПП «Інтегра», що розташовані за адресою: АДРЕСА_2 , за допомогою вантажного автомобіля «МАЗ 533605» (реєстраційний номер НОМЕР_3 ) та причепа МАЗ НОМЕР_4 (реєстраційний номер НОМЕР_2 ) таємно викрав насіння соняшника, належне                                             ПП «Інтегра», у кількості 20 тонн 380 кг вартістю 10 000 грн за 1 тонну на суму 203 800 грн, що у 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, завдавши майнової шкоди ПП « ОСОБА_9 » на вказану суму, що є великим розміром.
Запорізький апеляційний суд ухвалою від 07 лютого2024 року вирок районного суду щодо  ОСОБА_7  залишив без змін.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу 
У касаційній скарзі прокурор, не оспорюючидоведеності винуватості засудженого та юридичної кваліфікації його діянь, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України  про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Зазначає про неврахування апеляційним судом того факту, що ОСОБА_7 вчинив два злочини, один з яких є тяжким, а інший - особливо тяжким, умисним корисливим злочином, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 8 до 12 років з конфіскацією майна або без такої.    
Крім того, касатор наголошує на тому, що у вироку не вмотивовано непризначення додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК у виді конфіскації майна, яке не є обов`язковим. 
Стверджує про безпідставне врахування судом обставин, які пом`якшують засудженому покарання, а саме щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та часткового  відшкодування шкоди потерпілому, думка якого,                                                        як зазначає прокурор на додаток, не має вирішального значення для суду.
Як наголошує скаржник, апеляційний суд фактично урахував одні й ті самі обставини, що пом`якшують покарання, для застосування як ст. 69, так і ст. 75 КК. 
За твердженням прокурора, характеристика ОСОБА_7 у загальносоціальному плані, його посткримінальна поведінка жодним чином не знижують тяжкості й небезпечності вчинених кримінальних правопорушень.
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 , надавши відповідні пояснення, підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 висловили заперечення проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у скарзі, суд касаційної інстанції дійшов висновку, що касаційну скаргу прокурора необхідно задовольнити частково. 
Згідно з ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
Висновок суду щодо доведеності винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених районним судом, а також правильності кваліфікації його дій за ч. 4 ст. 185, ч. 3                   ст. 289 КК Верховний Суд не перевіряє, оскільки законності й обґрунтованості судового рішення в цій частині прокурор не оскаржує.
Щодо доводів про неправильне застосування ст. 69 КК.
Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без  задоволення, суд на її доводи належної уваги не звернув, формально погодився з  мотивами суду першої інстанції щодо застосування ст. 69 КК. Висновки апеляційного суду колегія суддів суду касаційної інстанції уважає передчасними, а доводи прокурора про відсутність обґрунтованих відповідей в оскарженому рішенні щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання  - слушними. 
У цьому провадженні суд визнав обставинами, що пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння у розкритті злочинів, часткове відшкодування шкоди потерпілому ПП «ІНТЕГРА» (відповідно до довідки підприємства відшкодовано                                  100 000 грн) та намір у майбутньому відшкодовувати шкоду. Зазначені обставини й наявність у засудженого на утриманні  осіб, які потребують стороннього догляду та допомоги: матері похилого віку і дружини, яка  страждає на онкологічне захворювання, а також дані про особу ОСОБА_7 , який на підставі ст. 89  КК судимості не має, позитивно характеризується за місцем проживання і не перебуває на обліках у спеціалізованих медичних закладах, були підставою для призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК. Також суд урахував  відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Як неодноразово зазначав Верховний Суд (зокрема, у постанові від 17 вересня 2019 року у  справі № 744/884/17, провадження № 51-8413км18), норма матеріального права, викладена в ч. 1 ст. 69 КК, надає повноваження суду у виключних випадках призначити більш м`яке покарання, ніж передбачено законом за кримінальне правопорушення, лише «за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та  істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину». Отже, застосування положень ст. 69 КК можливе в разі, якщо наявна сукупність принаймні двох обставин, які відповідають двом умовам, визначеним у законі: вони (1) можуть бути визнані такими, що  пом`якшують покарання відповідно до частин 1 та/або 2 ст. 66 КК, і (2) хоча б одна із них істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Обставини чи сукупність обставин, які відповідно до  положень ст. 69 КК надають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають перебувати в обумовленому взаємозв`язку із цілями та/або мотивами кримінального правопорушення, обсягом, характером і змістом дій та іншими факторами, які безпосередньо обумовлюють вчинення кримінального правопорушення та впливають на його характеристику за критеріями суспільної небезпеки вчиненого та винуватого, їх характеру та ступеня. 
Суд, під час призначення покарання на підставі ст. 69 КК, зобов`язаний не лише перерахувати обставини як такі, що пом`якшують покарання, а  й обґрунтувати, виходячи із приписів статей 50, 65 КК, яка(які) із обставин є такими, що істотно знизили тяжкість вчиненого злочину, тобто мала(и) вагомий вплив на його суспільну небезпечність.
Натомість, оскаржена ухвала не містить оцінки доводів скарги прокурора за вказаними критеріями, отже у ній відсутнє вмотивоване спростування доводів прокурора щодо необґрунтованого застосування положень ст. 69 КК за відсутності обставин, що істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення. 
Апеляційний суд, відхиляючи доводи прокурора про неправильне застосування положення ст. 69 КК, поміж іншого, взяв до уваги характеристику з місця роботи засудженого, яку сторона захисту надала в судовому засіданні, за даними якої ОСОБА_7 із 16 листопада 2023 року працює продавцем продовольчих товарів у ФОП ОСОБА_10 , за час роботи зарекомендував себе з позитивної сторони. Указана обставина, на переконання суду апеляційної інстанції, додатково свідчить про бажання та намір обвинуваченого надалі відшкодовувати завдану потерпілому майнову шкоду.
Проте цей суд не звернув належної уваги, про що не безпідставно                            зазначає прокурор в касаційній скарзі, що за період часу з моменту вчинення засудженим кримінальних правопорушень, а це понад 7 років, ОСОБА_7 відшкодував лише 100 000 грн.  
Погодившись із рішенням місцевого суду про призначення ОСОБА_7 покарання нижче від найнижчої межі, установленої в санкції ч. 3 ст.  289 КК, суд апеляційної інстанції хоча в рішеннях і послалися на тяжкість вчинених ним злочинів, зокрема передбаченого ч. 4 ст. 185 КК, який згідно зі ст. 12 КК належить до категорії тяжких, та передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, що є особливо тяжким і за вчинення якого визначено покарання у виді позбавлення волі на строк від 7 до 12 років                                 з конфіскацією майна або без такої (у редакції кримінального закону, чиннійна момент його вчинення), але фактично не врахували цього й обставин скоєння злочинів, зокрема того факту, що ОСОБА_7 за попередньою змовою групою осіб вчинив кримінальні правопорушення із заздалегідь обдуманим умислом, використовуючи підроблений паспорт і посвідчення водія, а саме під приводом влаштування на роботу водієм заволодів автомобілем та причепом і викрав майно потерпілого, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи засудженого та про передчасність застосування приписів ст. 69 КК. 
Щодо доводів прокурора про безпідставне застосування ст. 75 КК.
Насамперед Верховний Суд виходить із того, що положення ст. 75 КК підлягають застосуванню у  взаємозв`язку із приписами статей 50, 65 цього Кодексу, що вимагає від суду переконливо вмотивувати наявність підстав для висновку про можливість досягнення цілей покарання в конкретному кримінальному провадженні внаслідок звільнення особи від відбування покарання із випробуванням. Питання призначення покарання та  звільнення від його відбування з випробуванням повинні вирішуватися з  урахуванням можливості досягти мети покарання як такої, що включає не тільки кару, а і виправлення засуджених, запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так  і  іншими особами. 
Натомість в аспекті дотримання приписів статей 50, 65 КК оскаржене рішення не містить переконливого обґрунтування того, яким чином звільнення від відбування покарання з  випробуванням забезпечує досягнення мети превенції кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 185, ч. 3 ст. 289КК, виправлення засудженого, з урахуванням обставин, встановлених судом, та відомостей про його особу. Формально пославшись на низку обставин, суд не навів переконливого мотивування до застосування звільнення від відбування покарання, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність - звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі норми ст. 75 КК.
Щодо тверджень прокурора про ненадання Запорізьким апеляційним судом відповіді на його доводи у апеляційній скарзі щодо  відсутності у ОСОБА_7 щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочинів 
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, призначаючи покарання, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, визнав обставинами, які пом`якшують покарання, а саме:
 - щире каяття, яке характеризує суб`єктивне ставлення винуватої особи до вчиненого кримінального правопорушення і виявляється в тому, що вона визнає свою провину, висловлює жаль стосовно вчиненого та бажання виправити ситуацію, що склалася, усунути наслідки вчиненого. Розкаяння передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому кримінальному правопорушенні, щирий жаль щодо цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися                  в намаганні особи відшкодувати завдані кримінальним правопорушенням збитки, у бажанні виправити наслідки вчиненого.
Так, ОСОБА_7 повністю визнав свою винуватість та заявлений цивільний позов потерпілого в судовому засіданні 28 травня 2019 року, після проголошення прокурором обвинувального акта вказав, що бажає давати показання. У зв`язку з цим суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про надуманість тверджень  прокурора про те, що ОСОБА_7   протягом понад 6 років не визнавав провини в інкримінованих злочинах у повному обсязі, надавав суду неправдиві показання, не сприяв швидкому встановленню всіх обставин справи, а визнав себе винуватим лише перед судовими дебатами під час повторного допиту. До того ж, суд наголосив, що тривалий розгляд кримінального провадження був обумовлений іншими об`єктивними факторами, зокрема і позицією сторони обвинувачення про необхідність дослідження всіх письмових доказів, виклику й допиту свідків,                  а не позицією обвинуваченого.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду  ОСОБА_7 також повністю визнав свою вину, висловив щирий жаль стосовно вчиненого ним протиправного діяння та його наслідків, а також неодноразово просив вибачення за свої дії. 
Указане підтверджує необґрунтованість доводів скаржника в касаційній скарзі про те, що суд апеляційної інстанції не перевірив його позиції стосовно відсутності щирого каяття у ОСОБА_7 
 - активне сприяння у розкритті злочинів, яке полягає в тому, що обвинувачений самостійно та добровільно розповів про обставини вчинення ним кримінальних правопорушень.
Також, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину як обставини, що пом`якшують покарання були зазначені в обвинувальному акті щодо                    ОСОБА_7 , який направлено до суду, а тому твердження прокурора про те, що ці обставини не підтверджено, є безпідставним.
Що стосується доводів прокурора про відсутність мотивування у вироку щодо непризначення за ч. 3 ст. 289 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна
По-перше, предметом перегляду суду касаційної інстанції є лише ухвала апеляційного суду, яку прокурор просить скасувати.  
По-друге, сторона обвинувачення в апеляційній скарзі просила, зокрема призначити за ч. 3 ст. 289 КК покарання у виді позбавлення волі, без зазначення про необхідність призначення чи непризначення конфіскації майна. 
По-третє,як визначено ст. 77 КК, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Тобто приписи цієї норми не передбачають призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна у тому випадку, якщо особу звільнено від відбування основного покарання на підставі ст. 75 КК.
Зі змісту вироку вбачається, що районний суд, постановляючи вирок, у мотивувальній його частині вказав, що не призначає ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК додаткового покарання у виді конфіскації майна на підставі ст. 77 КК, у зв`язку зі звільненням від відбування покарання з випробуванням.
З урахуванням наведеного касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Підчас новогорозглядусуду необхідноусунути вказані недоліки, перевіритидоводи, викладені в апеляційнійскарзі, дати на них вичерпні відповіді тапостановити законне, обґрунтоване й умотивованесудоверішення                                   зурахуваннямтого, що звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, як і, за тих самих установлених судами попередніх інстанцій обставин, -покарання із застосуванням приписів      ст. 69 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Запорізького апеляційного суду від 07 лютого 2024 року щодо ОСОБА_7  скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення,                          є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1                              ОСОБА_2                                   ОСОБА_3