ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
11 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 761/21393/22
провадження № 51-5254 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючої                                                             ОСОБА_1 ,
суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
засудженого в режимі відеоконференції        ОСОБА_6 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_7 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 12022100100002251 від 17 серпня 2022 року за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Балаклея Смілянського району Черкаської області, мешканця АДРЕСА_1 ), раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 185 КК України, 
за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року.
 
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 21 березня 2023 року ОСОБА_6  було засуджено за ч. 4 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Цим же вироком зараховано ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2022 року по 19 серпня 2022 року включно.
За обставин викладених у вироку ОСОБА_6 було визнано винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, в умовах воєнного стану, поєднаного з проникненням у житло (ч. 4 ст. 185 КК України), з огляду на таке.
Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні» від 24 лютого 2022 року було введено воєнний стан із 05:30 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14 березня 2022 року №133/2022 було продовжено воєнний стан з 05:30 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 18 квітня 2022 року №259/2022 було продовжено воєнний стан з 05:30 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 17 травня 2022 року №341/2022 було продовжено воєнний стан з 05:30 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
17 серпня 2022 року, приблизно о 18:00, тобто в період дії воєнного стану, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , з метою повторно таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням в житло, підійшов до вікна квартири АДРЕСА_3 , яке знаходиться на першому поверсі вказаного будинку та шляхом його продавлення руками, проник до квартири, після чого помітив цінне для себе майно, а саме телевізор марки «LG 42 LK 430», вартістю 2900 грн, який належить потерпілому ОСОБА_8 , а також наплічник з особистими речами останнього, які для нього не несуть матеріальної цінності. Заволодівши зазначеним майном, ОСОБА_6 виліз через вищевказане вікно, взявши з собою дані речі, та разом з викраденим покинув місце скоєння кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди на загальну суму 2900 грн.
Крім того, 23 серпня 2022 року, приблизно о 16:13, тобто в період дії воєнного стану ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «ІНФОРМАЦІЯ_2», який знаходиться по АДРЕСА_4, з метою повторно таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до приміщення, підійшов до входу у в казаний магазин та через відчинені вхідні двері побачив продавця, яка відволіклась на іншого покупця і перестала слідкувати за товаром. Скориставшись цим, ОСОБА_6 зайшов до приміщення магазину, де непомітно для оточуючих, з метою викрадення та особистого збагачення взяв з полиці жіночу сумку вартістю 816, 33 грн, яка належить ФОП « ОСОБА_9 », після чого одразу вийшов із приміщення даного магазину разом з викраденим майном, покинувши місце вчинення кримінального правопорушення, чим заподіяв потерпілій особі майнової шкоди на загальну суму 816, 33 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість, просить змінити рішення судів попередніх інстанцій, при цьому залишити без змін призначене йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, проте звільнити його від відбування цього покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
На обґрунтування своїх вимог, а також на підтвердження своїх доводів щодо невідповідності призначеного йому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі, засуджений вказує, що судами попередніх інстанцій: 
- невірно встановлено його відношення до скоєного, а також не враховано того, що спричинені потерпілим збитки фактично відшкодовані;
- безпідставно не визнано наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття, оскільки одразу після затримання він визнав свою вину, щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, а часткове визнання ним вини пов`язано з поганим знанням законодавства та неотриманням належної правової консультації, оскільки він вважав, що його дії стосовно майна потерпілого ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ст. 356 КК України;
- не в повній мірі враховано наявність у нього цілого ряду хронічних захворювань, а також того, що перебування в місцях позбавлення волі негативно впливає на стан здоров`я та позбавляє можливості провести належне лікування.
Разом з тим у своїй касаційній скарзі засуджений ОСОБА_10 стверджує, що на даний час він свою вину визнає повністю, щиро кається та зобов`язується в подальшому не вчиняти кримінальні правопорушення, а тому просить Суд врахувати щире каяття як пом`якшуючу покарання обставину та з огляду на його стан здоров`я, звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі положень, передбачених ст. 75 КК України.
Крім того, засуджений також зазначає, що апеляційний розгляд було проведено без його присутності, що позбавило його можливості надати суду апеляційної інстанції особисті показання. 
Від учасників касаційного провадження заперечень на касаційну скаргу засудженого не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження 
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити у повному обсязі.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала щодо задоволення касаційної скарги засудженого.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга засудженого не підлягає задоволенню на таких підставах.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 1 ст. 438 КПКУкраїни підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК України.
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 та кваліфікація його дій за ч. 4 ст. 185 КК України у касаційній скарзі засудженого не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У своїй касаційній скарзі засуджений зазначає, що судовий розгляд в суді апеляційної інстанції було проведено без його присутності, що позбавило його можливості надати суду особисті пояснення.
Відповідно до ч. 1 ст. 405 КПК України апеляційний розгляд здійснюється згідно з правилами судового розгляду в суді першої інстанції з урахуванням особливостей, передбачених цією главою.
Згідно з ч. 4 ст. 401 КПК України обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.
Положеннями ч. 4 ст. 405 КПК України передбачено, що неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття. Якщо для участі в розгляді в судове засідання не прибули учасники кримінального провадження, участь яких згідно з вимогами цього Кодексу або рішенням суду апеляційної інстанції є обов`язковою, апеляційний розгляд відкладається.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 05 травня 2023 року було закінчено підготовку та призначено апеляційний розгляд за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок суду першої інстанції, на 14 червня 2023 року. При цьому з матеріалів провадження вбачається, що вказана ухвала була направлена всім учасникам провадження, зокрема, і обвинуваченому ОСОБА_6 , що підтверджується наявним у справі супровідним листом та розпискою обвинуваченого про отримання цього судового рішення.
Таким чином, ураховуючи те, що: 
- апеляційний розгляд здійснювався лише за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 , в якій останній просив призначити йому менш суворе покарання (тобто питання про погіршення становища обвинуваченого в апеляційній скарзі не ставилось), та суд апеляційної інстанції не визнавав участь обвинуваченого у судовому засіданні обов`язковою;
- обвинувачений ОСОБА_6 був належним чином повідомлений про дату та час апеляційного розгляду та з клопотанням про забезпечення його участі у судовому засіданні до суду апеляційної інстанції не звертався,
то колегія суддів, з огляду на положення, передбачені ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, не вбачає підстав для висновку про те, що судом апеляційної інстанції, під час здійснення судового розгляду за відсутності обвинуваченого, було допущено істотні порушення вимог КПК України, а тому касаційна скарга засудженого в цій частині задоволенню не підлягає. 
Що стосується доводів засудженого ОСОБА_6 щодо невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і його особі через суворість Суд, ураховуючи надані матеріали кримінального провадження, не може взяти їх до уваги як обґрунтовані з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання. Крім того, призначене особі покарання має бути необхідним і достатнім для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як убачається з матеріалів провадження, суди попередніх інстанцій, вирішуючи питання про вид та міру покарання ОСОБА_6 , врахували ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, обставини справи та дані про особу обвинуваченого, зокрема, його стан здоров`я, наявність попередніх судимостей, а також те, що останній має постійне місце реєстрації і проживання, офіційно не працює, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують обвинуваченому покарання судами встановлено не було.
Ураховуючи вищенаведене, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що призначення обвинуваченому ОСОБА_6 реального покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень. 
Перевіривши доводи касаційної скарги засудженого, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, виходячи з наступного.
Питання призначення покарання врегульовані розділом ХІ КК України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Водночас відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість. 
Таким чином, законодавцем визначено, що явно несправедливим через м`якість або суворість покарання може бути саме за видом чи розміром.
Проте у своїй касаційній скарзі засуджений, посилаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість, не наводить доводів щодо незаконності висновків судів попередніх інстанцій в частині призначення йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. З урахуванням зазначеного доводи касаційної скарги щодо несправедливості покарання через його суворість, є необґрунтованими.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про неврахування судами попередніх інстанцій пом`якшуючої покарання обставини, а саме щирого каяття, то колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Положеннями ч. 1 ст. 66 КК України встановлено, що при призначенні покарання обставинами, які його пом`якшують, з-поміж іншого, визнаються, щире каяття або активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення.
Частиною 2 ст. 66 КК України передбачено, що при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, судами попередніх інстанцій не було встановлено обставин, які б свідчили про можливість визнання їх такими, що пом`якшують обвинуваченому ОСОБА_6 покарання.
З такою позицією суду апеляційної інстанції погоджується і Верховний Суд. 
Так, згідно з позицією Великої Палати Верховного Суду, яка міститься в постанові від 27 листопада 2019 року у справі № 629/847/15-к, щире каяття - це певний психічний стан винної особи, коли вона засуджує свою поведінку, прагне усунути заподіяну шкоду та приймає рішення більше не вчиняти злочинів, що об`єктивно підтверджується визнанням особою своєї вини, розкриттям всіх відомих їй обставин вчиненого діяння, вчиненням інших дій, спрямованих на сприяння розкриттю злочину, або відшкодування завданих збитків чи усунення заподіяної шкоди.
Каяття передбачає, крім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому злочині, відверту негативну оцінку своєї злочинної поведінки, визнання тих обставин, які ставляться в провину, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого та готовність нести покарання. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що ОСОБА_6 свою вину в чиненні пред`явленого йому обвинувачення за ч. 4 ст. 185 КК України визнав частково.
Так, судами було встановлено, що надаючи пояснення як в суді першої інстанції, так і в своїй апеляційній скарзі, ОСОБА_6 фактично заперечував обставини вчиненого ним злочину (за епізодом стосовно крадіжки майна потерпілого ОСОБА_8 ) та правової кваліфікації його дій, зазначаючи про те, що майном потерпілого він заволодів внаслідок того, що останній не розрахувався з ним за виконані роботи (вказана обставина не знайшла свого підтвердження під час судових розглядів у судах попередніх інстанцій та не оспорюється у касаційній скарзі засудженого). При цьому обвинувачений наполягав, що його протиправна поведінка підпадає під диспозицію ст. 356 КК України (Самоправство). 
Водночас колегія суддів зауважує, що з огляду на положення кримінального закону, ст. 356 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків, у той час коли ч. 4 ст. 185 КК України є тяжким злочином.
Також у своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не погоджувався з вироком суду першої інстанції щодо засудження його за епізодом стосовно крадіжки майна, яке належить ФОП « ОСОБА_9 », посилаючись на те, що місцевим судом в цій частині не було надано оцінку наявним в матеріалах провадження доказам. 
Крім того, відповідно до матеріалів справи, викрадене у потерпілих майно було вилучено у ОСОБА_6 працівниками поліції та повернуто власникам в силу положень, передбачених ст. 100 КПК України, а саме за наслідком вирішення місцевим судом долі речових доказів.
Ураховуючи вищенаведене, Верховний Суд не вбачає належних підстав, які б свідчили про наявність в діях ОСОБА_6 щирого каяття.
При цьому колегія суддів вважає, що доводи касаційної скарги ОСОБА_6 про те, що часткове визнання ним вини було пов`язано з поганим знанням законодавства та неотриманням належної правової консультації, в даному випадку, з огляду на його позицію в судах попередніх інстанцій, не спростовують зазначених висновків Суду та не підтверджують того факту, що засуджений реально проявляє щирий жаль з приводу вчинених ним протиправних дій, засуджує свою поведінку, бажає виправити наслідки та готовий нести покарання. 
Таким чином, Верховний Суд не вбачає підстав, що свідчать про необхідність визнання обставини, яка пом`якшує засудженому покарання - щире каяття, як про те останній зазначає у своїй касаційній скарзі або інших обставин, передбачених ч. 1 ст. 66 КК України. 
Також колегія суддів зауважує, що ОСОБА_6 , оскаржуючи рішення судів попередніх інстанцій в частині незастосування до нього положень ст. 75 КК України, при цьому посилаючись на неврахування судами обставини, що пом`якшує покарання, не зазначає яким саме чином указане перешкодило судам ухвалити законні та обґрунтовані рішення з огляду на те, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України обставини, що пом`якшують покарання, передбачені ст. 66 КК України враховуються саме під час призначення покарання, вид та розмір якого (5 років позбавлення волі) ОСОБА_6 не оскаржує у поданій ним касаційній скарзі.
Що стосується доводів касаційної скарги засудженого ОСОБА_6 про необхідність застосування до нього положень ст. 75 КК України, то Верховний Суд вважає за необхідне зазначити таке.
Питання щодо звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням врегульовано розділом ХІІ КК України.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Таким чином, законодавцем чітко визначено, що за наявності вищевказаних підстав, під час вирішення питання щодо застосування положень ст. 75 КК України, суд враховує: тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи.
Зі змісту матеріалів провадження, суди попередніх інстанцій, враховуючи тяжкість вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, дані про його особу, зокрема, і те, що останній раніше був неодноразово засуджений до реальної міри покарання за вчинення корисливих злочинів, проте, будучи обізнаним про наслідки вчинення кримінально-протиправних діянь, продовжив вчиняти аналогічні злочини, а також обставини справи (вчинення обвинуваченим двох корисливих злочинів в умовах воєнного стану), дійшли висновку про необхідність призначення йому реального покарання у виді позбавлення волі, в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 4 ст. 185 КК України, на строк 5 років, при цьому не встановили підстав, які б свідчили про можливість обрання стосовно обвинуваченого покарання, не пов`язаного з позбавленням волі. 
З такими висновками погоджується і Верховний Суд.
Так, надаючи оцінку доводам касаційної скарги щодо наявності підстав для застосування до засудженого положень ст. 75 КК України, колегія суддів  враховує: 
- тяжкість вчиненого ОСОБА_6 злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких;
- дані про особу засудженого, зокрема те, що останній має не зняті та не погашені судимості, раніше близько десяти разів притягувався до кримінальної відповідальності, зокрема і за вчинення корисливих злочинів, при цьому до нього тричі застосовувалися положення ст. 75 КК України, проте засуджений належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став та через невеликий проміжок часу після відбуття покарання за попередні злочини, продовжив вчиняти нові кримінальні правопорушення проти власності;
- обставини справи, а саме те, що ОСОБА_6 з метою власного збагачення, відверто нехтуючи усталеними у суспільстві моральними цінностями, грубо порушуючи основоположні правові засади, гарантовані Конституцією України, зокрема таку, як право на власність, діючи зухвало, двічі вчинив таємне викрадення чужого майна поєднаного з проникненням, в період дії воєнного стану.
З огляду на вищезазначене, Верховний Суд не вбачає підстав для висновку про те, що ОСОБА_6 може виправитись без відбування реального покарання, у зв`язку з чим колегія суддів вважає, що застосування інституту звільнення від відбування покарання з випробуванням не відповідатиме принципу законності, а тому відсутні обґрунтовані підстави для задоволення касаційної скарги у цій частині.
Крім того, Верховний Суд зауважує, що посилання засудженого на його відношення до скоєного, а також те, що на даний час він вину визнає повністю, щиро кається та зобов`язується в подальшому не вчиняти кримінальні правопорушення, в даному випадку, на переконання колегії суддів,лише підтверджують правильність висновків судів попередніх інстанцій в частині необхідності призначення ОСОБА_6 мінімального покарання в межах санкції ч. 4 ст. 185 КК України, однак в цілому не свідчать про можливість застосування до засудженого положень ст. 75 КК України.
При цьому, оцінюючи доводи ОСОБА_6 про тяжкість стану його здоров`я (наявність хронічних захворювань), Суд звертає увагу на те, що засуджений з огляду на положення ст. 84 КК України, статей 537, 539 КПК України при наявності для того обґрунтованих підстав, не позбавлений можливості вирішити питання щодо звільнення від покарання або від подальшого його відбування у зв`язку з хворобою.
Ураховуючи вищенаведене, а також те, що кримінальний закон застосовано правильно, а призначене покарання відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі засудженого, то касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції - без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 21 березня 2023 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 14 червня 2023 року - без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                           ОСОБА_3