ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
09 травня 2024 року           справа №200/3516/23 

м. Дніпро

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Гаврищук Т.Г., Блохіна А.А., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року (повне судове рішення складено 08 січня 2024 року) у справі № 200/3516/23 (суддя в І інстанції Аляб`єв І.Г.) за позовом Державного підприємства «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби України, третя особа Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління «Гірник» про визнання протиправним та скасування висновку,

                                                 УСТАНОВИВ:

13.07.2023 до суду звернулось Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Держаудитслужби від 22.06.2023 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2023-02-21-001395-a.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що з метою закупівлі ремонту ступінчатого уклону № 1 пласта 13 горизонту 580 м шахти «Новодонецька» ВП «Шахтоуправління «Новодонецьке» ДП «Добропіллявугілля-видобуток» розмістила інформацію про предмет закупівлі за кодом «Єдиний закупівельний словник» ДК 021:2015-45110000-1 «Руйнування та знесення будівель і земляні роботи» (Ремонт ступінчатого уклону № 1 пласта 13 горизонту 580 м шахти «Новодонецька» ВП «Шахтоуправління «Новодонецьке» ДП «Добропіллявугілля-видобуток») на електронній площадці РКО7,ОК.КО у формі відкритих торгів з особливостями.
За результатами проведення тендеру переможцем визнано Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління Гірник».
07.04.2023 між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» укладено договір за № 475-23ШУН.
01.06.2023 після укладення договору № 475-23ШУН Східним офісом Держаудитслужби прийнято рішення про проведення моніторингу. За результатами проведеного моніторингу 22.06.2023 повідомлено про наявність ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель та складено відповідний висновок.
Висновком Східного офісу Держаудитслужби щодо моніторингу процедури закупівлі ПА-2023-02-21-001395-а вказано, що за результатами аналізу питань відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22, пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» встановлено порушення частини 9 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі», пункту 40 Особливостей, абзацу підпункту 2 пункту 41 Особливостей. За результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, передбачених Законом, - порушень не встановлено.
Зобов`язанням щодо усунення існуючих порушень є здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 №475/2.3 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач не погодився з висновком відповідача, з огляду на таке.
Щодо порушень п. 18 ч. 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» зазначає, що зазначення у тендерній пропозиції інформації щодо кожного суб`єкта господарювання, яку учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі робіт або послуг. Тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та у відповідності до норм Особливостей, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування». Інформація про субпідрядника/співвиконавця (у випадку закупівлі робіт чи послуг) наведена у тендерній документації у ч.7 Розділу ПІ. Інструкція з підготовки тендерної пропозиції.
Окрім цього, при подачі тендерної пропозиції учасником ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» було надано довідку про те, що до роботи субпідрядні організації залучатись не будуть.
Щодо порушень пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
Відповідно до ч.4 розділу 111 тендерної документації Тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Тендерна документація складена у відповідності до Закону України «Про публічні закупівлі» та у відповідності до норм Особливостей, затверджених Постановою КМУ від 12 жовтня 2022 № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування».
У Додатку 1 «Форма тендерної пропозиції» допущено формальну помилку, вона пов`язана з оформленням тендерної пропозиції та не впливає на зміст пропозиції, також не впливає на виконання робіт зазначених у предметі закупівлі.
Щодо ненадання документів на підтвердження виконання договорів аналогічних робіт ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» зазначав наступне.
На підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» надав всі необхідні документи. На період кваліфікації у Замовника була вся підтверджуюча інформація стосовно досвіду роботи Учасника. ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» документально підтвердив досвід аналогічних робіт копією договору №892-22 ШУН від 01.11.2022 зазначеного у довідці №62/3 від 24.02.2023, файл наданий в електронній системі «2.3.1 Довідка про виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі.pdf». Договір наданий у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) з наданням копії договору в електронній системі №892-22 ШУН від. 01.11.2022 файл «2.3.4. Аналогічний Договір№ 892-22 ШУН_ТОВ ШУ Гірник.pdf». Наданий Учасником лист відгук у складі пропозиції - наданий, зміст листа-відгука має зазначені в наданій Учасником довідці договори. Зміст листа-відгука підтверджує якісне виконання договору та відсутність пред`явлених позовів та претензій у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань.
Щодо усунення виявлених порушень.
Згідно висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі, замовника зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 № 475/23 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач зауважив, шо ні Закон України «Про публічні закупівлі», ні Закон України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю Україні» не визначає повноваження відповідача зобов`язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні». Більше того у відповідності до Положення «Про аудиторську служба», що затверджено постановою КМУ № 43 від 03.02.2016 Держаудитслужба не наділена повноваженнями щодо розірвання договорів, які укладені у чіткій послідовності та відповідності чинному законодавству України. Такий висновок неодноразово застосовано у судовій практиці, зокрема у рішеннях № 640/13175/20, № 200/10021/20-а, № 240/20759/20 та інші.
Тобто, вимога відповідача усунути порушення шляхом припинення зобов`язань через укладання додаткової угоди не вмотивована ним з точки зору нормативно-правового обґрунтування цієї вимоги.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити, на підставі чого припинити зобов`язання за договором через укладання додаткової угоди та які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, що в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення. Але відповідач не конкретизував, які саме заходи має вжити позивач, не визначив, на підставі яких саме норм Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України позивач має розірвати договір.
Вказані висновки відповідають позиції, викладеної в постановах Верховного Суду від 05.03.2020 у справі № 640/467/19, від 11.06.2020 № 160/6502/19.
Наголошував на тому, що на момент подачі позовної заяви послуги з ремонту були повністю виконані та оплачені. Договір № 475-23 ШУН сторонами повністю виконаний, про що на платформі PROZORO викладено звіт про виконання договору.
Враховуючи наведене вважав висновок Східного офісу Держаудитслужби України безпідставним, та таким що носить формальний характер, підтверджуючи це наведеними вище фактами та доводами.

Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року позов задоволено.

Не погодившись з таким судовим рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати рішення місцевого суду, прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. 
В обґрунтування апеляційної скарги спершу звертає увагу, що суд першої інстанції при обґрунтуванні рішення застосовує статтю 7 Закону України «Про публічні закупівлі», яка відсутня в редакції Закону, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Відповідач наголошує, що рішення місцевого суду не містить висновків суду, щодо причини відхилення доводів відповідача, в частині допущеного позивачем порушення, суд першої інстанції не дослідив усі обставини справи, а саме, вимоги, зазначені позивачем у Додатку 3 до тендерної документації та у частині 7 розділу III Інструкції з підготовки тендерної пропозиції тендерної документації.
На думку апелянта, у технічному завданні Замовник на порушення чинного законодавства забрав у учасника можливість залучати до виконання робіт субпідрядні організації.
Щодо допущення позивачем порушення пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону України «Про публічні закупівлі» та підпункту 2 пункту 41 Особливостей зазначає, що моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
У Договорі №475-23-ШУН, а саме, у пункті 11.1 Розділі 11 Порядок розірвання і зміни договору зазначено, що цей договір набирає чинності з моменту його підписання обома Сторонами та діє до 31.12.2023, а в разі належного виконання Сторонами всіх прийнятих на себе зобов`язань - до повного їх виконання.
Відповідно до пункту 12 статті 10 Закону № 922, замовник самостійно та безоплатно через автоматизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
Тобто, оскільки станом на дату проведення моніторингу процедури закупівлі (дата початку моніторингу: 2 червня 2023 року, дата кінця моніторингу: 22 червня 2023 року), оприлюднення висновку про результати моніторингу процедури закупівлі (22 червня 2023 року), в електронній системі закупівлі Рrozzoro були відсутні будь-які докази, які б свідчили про виконання Замовником умов договору від 07.04.2023 №475-23-ШУН, твердження позивача, з якими погоджується суд першої інстанції стосовно виконання умов договору є необґрунтованими.
Офісом під час здійснення моніторингу також встановлено порушення, яке стосувалось строку дії тендерної пропозиції. У пункті 4 «Строк дії тендерної пропозиції, протягом якого тендерні пропозиції вважаються дійсними» Розділу III «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, Замовником зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів із дати кінцевого строку подання тендерних пропозицій. В той час, як у Додатку 1 до тендерної документації «Форма, яка подається Учасником на фірмовому бланку (за наявності)» строк дотримання умов тендерної пропозиції здійснюється протягом 90 календарних днів з дня визначення переможця тендеру.
Щодо конкретизації способу усунення виявлених порушень апелянт зазначає, що враховуючи значимість допущених позивачем порушень, їх вплив на результати закупівлі, а також відсутність даних, які б давали підстави вважати договір виконаним, відповідач у висновку розсудливо і пропорційно вказав спосіб усунення виявлених порушень.
Також апелянт вважає помилковим застосування місцевим судом позицій Верховного Суду, посилання на які міститься в рішенні, оскільки органи державного фінансового контролю у зобов`язальній частині висновків по справам: «зобов`язували здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі».
В той час, Східним офісом Держаудитслужби конкретизовано спосіб усунення виявлених порушень, а саме, шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 №475/23 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України.

Товариство з обмеженою відповідальністю «Шахтопроходчиське управління «Гірник» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення суду залишити без змін.

Апеляційний розгляд здійснено в порядку письмового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі -КАС України) суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.

Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
Державне підприємство «Добропіллявугілля-видобуток» зареєстровано в якості юридичної особи за ЄДРПОУ 43895975, місцезнаходження: 85001, Донецька область, м. Добропілля, просп. Шевченка, буд. 2. Код КВЕД 05.10 Добування кам`яного вугілля (основний).
Відповідач - Східний офіс Держаудитслужби України, код ЄДРПОУ 40477689, зареєстроване місцезнаходження: 49600, м. Дніпро, вул. Володимира Антоновича, буд. 22, корп.2, є органом державної влади та належним відповідачем у справі.
21.02.2023 через електронну систему публічних закупівель «Рrozorro» ДП «Добропіллявугілля-видобуток» оприлюднене оголошення про проведення закупівлі по об`єкту «Ремонт ступінчастого уклону №1 пласта l3 горизонту 580м.шахти «Новодонецька» ВП «ШУ «Новодонецьке», ідентифікатор закупівлі UA-2023-02-21-001395-а, очікувана вартість: 4108333,33 грн. Посилання: http://рrozorro.gov.ua/tender/UA-2023-02-21-001395-a.
02.03.2023 позивачем опубліковано повідомлення про намір укласти договір з ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник».
07.04.2023 між ДП «Добропіллявугілля-видобуток» та ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» укладено договір №475-23 ШУН строк дій договору – до 31.12.2023, назва номенклатурної позиції предмета закупівлі: ремонт ступінчастого уклону №1 пласта l3 горизонту 580м.шахти «Новодонецька» ВП «ШУ «Новодонецьке»; код згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі ДК021-2015:45110000-1 – Руйнування та знесення будівель і земляні роботи.
Листом ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» від 24.02.2023 №62/13 повідомлено позивача, що до виконання робіт субпідрядні організації залучатися не будуть.
Також в матеріалах справи наявний лист ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» від 02.03.2023 №295/15, в якому зазначено, що ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» приймало участь у закупівлі UА-2023-02-21-001395-а. У зв`язку з постійними повітряними тривогами та у зв`язку з обстрілами Дніпропетровської області колектив товариства був вимушений залишати свої робочі місця, в процесі завантаження документів не встигли завантажити акти виконаних робіт. Також у зв`язку зі значними перебоями електропостачання та відключення світла ТОВ «Шахтопроходчиське управління Гірник» не встигло додати ці документи до кінцевого строку подання пропозиції. Просимо прийняти документи до договору № 892-22 ШУН від 01.11.2022 до розгляду. Крім того, хочемо акцентувати увагу на тому, що документи, а саме акти виконаних робіт до договору № 892-22 ШУН від 01.11.2022 вже є в наявності у Замовника. У Замовника була можливість перевірити ці документи, тому що аналогічний договір № 892-22 від 01.11.2022 укладений саме з ДП «Добропіллявугілля-видобуток».
Звітом про виконання договору про закупівлю UА-2023-02-21-001395-а підтверджено виконання робіт за договором від 07.04.2023 №475-23 ШУН.
Керуючись ч. 2 ст. 8 Закону № 922, на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Східний офіс Держаудитслужби видав наказ від 01.06.2023 № 129 «Про початок здійснення моніторингу закупівель», згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2023-02-21-001395-a. Моніторинг проведено у період з 02.06.2023 по 22.06.2023.
12.06.2023 Східним офісом Держаудитслужби запропоновано позивачу надати пояснення відповідно до зазначених питань.
Листом ДП «Добропіллявугілля-видобуток» від 15.06.2023 надано відповідні пояснення. 
За результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.06.2023, який оприлюднено в електронній системі закупівель, зокрема:
- за результатами аналізу питань відповідності вимог тендерної документації вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог пункту 18 частини 2 статті 22, пункту 29 частини 1 статті 1, частини 7 статті 26 Закону № 922 та підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
- за результатами аналізу розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШАХТОПРОХОДЧИСЬКЕ УПРАВЛІННЯ ГІРНИК» встановлено порушення частини 9 статті 26 Закону №922, пункту 40 Особливостей, абзацу підпункту 2 пункту 41 Особливостей.
- за результатами аналізу питань визначення предмета закупівлі, розміщення та оприлюднення інформації про закупівлю, відображення закупівлі у річному плані, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, передбачених Законом, - порушень не встановлено
Зазначеним висновком Східного офісу Держаудитслужби зобов`язано позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором від 07.04.2023 №475/23 ШУН через укладання додаткової угоди з дотриманням положень Господарського кодексу України і Цивільного кодексу України та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. 

Надаючи правову оцінку спірним відносинам та аргументам учасників справи, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Відповідно до ст. 2 Закону № 2939 головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов`язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов`язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб`єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов`язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб`єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
У той же час, згідно з Положенням про Державну аудиторську службу України (далі - Положення № 43), затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016, Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України, який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба, відповідно до п.п.3 п.4 Положення, реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до п.п.9 п. 4 Положення відповідно до покладених на неї завдань вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Відповідно до п. 7 Положення, Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
У той же час, відповідно до ст. 5 Закону № 2939 контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі» (далі Закон № 922), проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.

Згідно ч. 2 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав:
1) дані автоматичних індикаторів ризиків;
2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель;
4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель;
5) інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися:
інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель;
інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах;
інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
дані автоматичних індикаторів ризиків; інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; інформація, отримана від громадських об`єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Відповідно до ч.3 тієї ж статті повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Частиною четвертою статті 8 вказаного Закону передбачено, що строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч.5 ст. 8 Закону № 922).
Згідно ч.6 тієї ж статті за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Саме така редакція Закону № 922 діяла на час виникнення спірних правовідносин, тому колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги, що суд першої інстанції помилково при обґрунтуванні рішення застосував статтю 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі», яка відсутня в редакції Закону, яка діяла на момент виникнення спірних правовідносин.
Отже, рішення місцевого суду підлягає зміні у мотивувальній частині.

Щодо суті спору.
Як вбачається зі змісту позову та відповіді на відзив, позивач частково погоджується із виявленими порушеннями (зокрема - в частині строку дії тендерної пропозиції, зазначаючи, що вказана помилка є технічною). Відповідач, заперечуючи це, вказує на перелік помилок, які можна вважати технічними, та зазначає, що відповідна помилка не є технічною за визначенням.
Слід погодитись з таким твердженням відповідача, проте слід зазначити, що вказане порушення не є значним та, враховуючи критерій пропорційності, місцевий суд правильно вважав, що він не є підставою для розірвання договору, укладеного за результатами тендеру.
Дійсно, така помилка не впливає на зміст пропозиції, а також на виконання робіт, зазначених у предметі закупівлі, не порушує будь-чиїх прав.

Щодо посилань відповідача на недотримання вимог закону в частині надання достатніх доказів про наявність у виконавця матеріально-технічної бази, а також достатніх доказів кваліфікації його співробітників.
Судами встановлено, що на момент розгляду справи відповідні тендерні роботи завершені. За таких обставин, відповідні порушення не можуть бути самостійною підставою для розірвання договору.
Слід зазначити, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору ТОВ «ШПУ ГІРНИК» надав всі необхідні документи. У Замовника була вся підтвердна інформація щодо досвіду роботи. ТОВ «ШПУ ГІРНИК» документально підтвердив досвід аналогічних робіт копією договору №892-22 ШУН від 01.11.2022, зазначеного у довідці № 62/3 від 24.02.2023, файл наданий в електронній системі  «2.3.1 Довідка про виконання аналогічних договорів за предметом закупівлі.pdf». Договір наданий у повному обсязі (з усіма укладеними додатковими угодами, додатками та специфікаціями до договору) з наданням копії договору в електронній системі №892-22 ШУН від. 01.11.2022 файл «2.3.4. Аналогічний Договір№ 892-22 ШУН_ТОВ ШУ Гірник.pdf». Зміст листа-відгука підтверджує якісне виконання договору та відсутність пред`явлених позовів та претензій у зв`язку з неналежним виконанням зобов`язань. Третя особа підтвердила документально свій досвід та надійність.

Щодо посилань відповідача на те, що тендерній документації визначена неможливість залучення субпідрядників до виконання робіт, чим обмежено права інших осіб.
Відповідно до абз.3 ч.1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Згідно з цією статтею тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Таким чином, відповідні посилання відповідача не приймаються до уваги.
Крім того, слід зазначити, що тендерну документацію розроблено відповідно до вимог Закону України «Про публічні закупівлі» та відповідно до норм Особливостей. Щодо субпідрядника/співвиконавця, при подачі тендерної пропозиції учасником ТОВ «ШПУ ГІРНИК» було надано довідку № 63/13 від 24.02.2023 Про відсутність намірів щодо залучення до роботи субпідрядних організації, що підтверджується матеріалами справи.

Щодо визначеного відповідачем способу усунення виявлених під час моніторингу порушень (шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом укладання додаткової угоди до договору, суд вважає, що у цій частині спірний висновок, який є актом індивідуальної дії та породжує обов`язки для позивача, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Так, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Відповідач обмежився лише зазначенням у констатуючій частині спірного висновку про порушення позивачем приписів статті 31 Закону № 922-VIII та зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов`язань за договором шляхом укладання додаткової угоди. Однак, при цьому, не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Верховний Суд неодноразово, зокрема, у постановах від 10 грудня 2019 року у справі №160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі № 640/467/19, від 23 квітня 2020 року у справі №160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі № 160/6502/19, від 12 серпня 2020 року у справа № 160/11304/19, від 21 січня 2021 року у справі №400/4458/19, від 21 жовтня 2021 року у справі № 640/17797/20 від 30 листопада 2021 року у справі № 420/5590/19, де вирішувалися подібні правовідносини, висловлював правову позицію, яка полягає у тому, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії.
Підстав для відступу від таких висновків під час розгляду цієї справи суд не знаходить.
У контексті спірних правовідносин слід урахувати, що основні вимоги до договору про закупівлю та внесення змін до нього визначено статтею 41 Закону № 922-VIII, частиною першою якої передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Отже, замовникам слід керуватися приписами ЦК України та Господарського кодексу України (далі - ГК України), з урахуванням вимог, передбаченими Законом №922-VIII.
Визначення відповідачем способу усунення виявлених порушень «шляхом припинення зобов`язань за договором не вирішує питання обґрунтованості та вмотивованості спірного висновку як акту індивідуальної дії, оскільки, зокрема, главою 50 ЦК України передбачено більше десяти способів припинення зобов`язання, серед яких, і припинення зобов`язання виконанням.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, що спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до частин першої, четвертої 1, 4 статті 188 ГК України зміна та розірвання господарських договорів в односторонньому порядку не допускаються, якщо інше не передбачено законом або договором. У разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення суду.
Статтею 651 ЦК України передбачено, що зміна або розірвання договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.
У частині першій статті 203 ЦК України наведено вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину.
Частина перша статті 215 ЦК України визначає підставою недійсності правочину недодержання в момент його вчинення стороною (сторонами) вимог, встановлених наведеними приписами статті 203 Кодексу.
У відповідності до частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов`язані з його недійсністю. У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов`язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Аналіз наведених нормативних підстав недійсності правочинів та її наслідків дає можливість дійти висновку, що метою інституту недійсності правочину є повне скасування правочину як юридичного факту, а його застосування має приводити до відновлення стану, який існував до укладення правочину, який суперечить законодавству. Наслідком визнання правочину недійсним є недійсність зобов`язання, породженого таким правочином. У разі припинення договору з підстав, не пов`язаних з його недійсністю (виконання чи розірвання), припиняються зобов`язання за цим договором.
При цьому, згідно з частиною третьої статті 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до статті 43 Закону № 922 договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п`ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Однак, у вимірі з`ясованих обставин цієї справи слід зазначити, що у оскаржуваному висновку не зазначено про встановлення порушень, які у розумінні статті 43 Закону № 922 можуть свідчити про нікчемність договору. 
Відповідно до частини 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Оскільки в межах даної адміністративної справи основні (суттєві) аргументи позовної заяви є обґрунтованими, а відповідач як суб`єкт владних повноважень, на якого частиною другою статті 77 КАС України покладено обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності, не довів суду правомірність свого висновку, позов підлягає задоволенню.
Згідно п.41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на всі аргументи позивача, оскільки судом досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття судового рішення.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановленні оскаржуваного рішення допустив порушення норм матеріального і процесуального права, у зв`язку з чим апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення місцевого суду – зміні в мотивувальній частині.
Відповідно до положень ч.1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Витрати суб`єкта владних повноважень, пов`язані зі сплатою судового збору, за діючим процесуальним законодавством відшкодуванню не підлягають.
Керуючись статтями 250, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України,        

                                                  ПОСТАНОВИВ: 

Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби України – задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 08 січня 2024 року у справі № 200/3516/23 – змінити в мотивувальній частині, а в решті - залишити без змін.
Повне судове рішення – 09 травня 2024 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя                                                             І. В. Сіваченко

Судді                                                                        А. А. Блохін                                                                                                                                                                                                                                                                                  Т. Г. Гаврищук