УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30квітня 2024 року
м. Київ
справа № 676/6252/21
провадження № 51 - 1926 ск 24
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                                    ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,
розглянувши касаційну скаргу захисника ОСОБА_4 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_5 , на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 серпня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 січня 2024 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР) за № 12021240000000172 по обвинуваченню 
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кам`янець-Подільський, Хмельницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 Кримінального кодексу України (далі - КК України), 
встановив:
За вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 серпня 2023 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_5 звільнено від відбування покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, ст. 76 КК України. Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
За обставин, детально наведених у вироку місцевого суду, ОСОБА_5 05 березня 2021 року близько 11:00 год, перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, на ґрунті особистих неприязних відносин, будучи ображеним через відмову ОСОБА_6 у подальших близьких стосунках, переслідуючи мету незаконного збагачення, керуючись корисливим мотивом, маючи умисел на вимагання - вимогу передачі чужого майна, висунув в телефонній розмові з потерпілою ОСОБА_6 вимогу про передачу йому грошових коштів в сумі 9000 грн, які нібито він витратив за період стосунків із останньою, та при цьому попередив потерпілу, що у разі невиконання цієї вимоги розправиться з нею шляхом застосування фізичної сили.
У подальшому, продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, неодноразово із березня по травень 2021 року висловлював ОСОБА_6 вимогу передачі йому грошових коштів, які нібито остання повинна надати в якості повернення неіснуючої заборгованості. Також ОСОБА_5 висловлював на адресу ОСОБА_6 словесні погрози щодо фізичної розправи над нею із використанням нецензурних слів, які потерпіла сприйняла реально, як погрозу вбивством. 
Так, 21 травня 2021 року ОСОБА_5 , за попередньою домовленістю із потерпілою ОСОБА_6 , приїхав до ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_2 , де близько 13:20 год потерпіла ОСОБА_6 , спілкуючись із ОСОБА_5 , побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози останнього як реальні, виконуючи незаконні його вимоги, діючи під контролем працівників поліції, надала для ОСОБА_5 грошові кошти в сумі 800 доларів США, що становить згідно офіційного курсу НБУ 22105, 44 грн, однак останній, оглянувши купюри, повідомив потерпілій, що одна із них брудна та отримувати вказані грошові кошти він відмовляється. Після цього, ОСОБА_5 змінив суму вимоги та повідомив потерпілій ОСОБА_7 про необхідність перерахувати на його банківську картку грошові кошти в сумі 28000 грн, після чого поїхав з місця зустрічі. Також, надалі о 14:01 год ОСОБА_5 , перебуваючи у невстановленому досудовим розслідуванням місці, за допомогою мобільного додатку «Viber», з особистого мобільного телефону з абонентським номером НОМЕР_1 , надіслав на мобільний телефон ОСОБА_6 із абонентським номером НОМЕР_2 голосове повідомлення з повторною вимогою перерахувати йому грошові кошти в сумі 28000 грн, після чого відразу надіслав повідомлення із фотозображенням банківської картки АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , а також зазначив свої прізвище, ім`я та по-батькові, як особи власника даного банківського рахунку.
На виконання вищевказаних незаконних вимог ОСОБА_5 , 21 травня 2021 року о 16:47 год потерпіла ОСОБА_6 , перебуваючи у відділенні № 15 АТ КБ «ПриватБанк», що розташоване по вул. Князів Коріатовичів, 9 у м. Кам`янець-Подільському, побоюючись за своє життя та здоров`я, сприймаючи погрози ОСОБА_5 як реальні, виконуючи незаконні вимоги останнього, діючи під контролем працівників поліції, перерахувала на банківський рахунок АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , наданий ОСОБА_5 , грошові кошти в сумі 28000 грн, проте останній ними розпорядитися не зміг із причин, що не залежали від його волі, оскільки був викритий та затриманий працівниками поліції.
Хмельницький апеляційний суд ухвалою від 18 січня 2024 року апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 залишив без задоволення, а вирок Кам`янець-Подільського районного суду Хмельницької області від 28 серпня 2023 року - без змін.
До Верховного Суду надійшла касаційна скарга захисника ОСОБА_4 , у якій він порушує питання про перегляд оскаржуваних судових рішень.
Касаційна скарга мотивована тим, що судами першої та апеляційної інстанції допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Не погоджуючись з наданою судами оцінкою доказам, захисник вказує на неповноту та невідповідність висновків судів фактичним обставинам кримінального провадження.
Обґрунтовуючи доводи касаційної скарги, зазначає, що дії ОСОБА_5 «за наявності для того підстав» мають кваліфікуватися за ст. 355 КК України.
Зазначає, що суди:
?          не врахували, що ОСОБА_5 із потерпілою проживали разом і за цей час вона отримувала від нього кошти, які зобов`язувалася повернути, що документально не оформлялося;
?          не взяли до уваги, що потерпіла висловила власну згоду на передачу відповідної суми коштів, яку надалі збільшувала за власною ініціативою. ОСОБА_5 лише нагадував про необхідність повернути гроші. У діях потерпілої наявні ознаки провокації;
?          безпідставно відхилили клопотання обвинуваченого про огляд його мобільного телефону.
Також зазначає, що: 
?          суд першої інстанції позбавив ОСОБА_5 права довести свою невинуватість, оскільки суд безпосередньо не дослідив докази;
?          апеляційний суд проігнорував приписи ст. 404 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) та не врахував практику Суду; 
?          рішення судів є невмотивованими та не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
?Перевіривши доводи касаційної скарги та долучені до неї копії судових рішень, колегія суддів не вбачає підстав для відкриття касаційного провадження з мотивів, наведених у скарзі.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК України, суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Так, згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи, викладені в касаційній скарзі захисника, якими він обґрунтовує заявлені вимоги, аналогічні доводам апеляційної скарги сторони захисту, яким апеляційний суд дав належну оцінку під час апеляційного розгляду.
?Щодо доводів касаційної скарги захисника, що дії ОСОБА_5 «за наявності для того підстав» мають кваліфікуватися за ст. 355 КК України; суди не врахували, що ОСОБА_5 із потерпілою проживали разом і за цей час вона отримувала від нього кошти, які зобов`язувалася повернути, що документально не оформлялося; суди не взяли до уваги, що потерпіла висловила власну згоду на передачу відповідної суми коштів, яку надалі збільшувала за власною ініціативою
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд, стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розумне пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Поза розумним сумнівом має бути доведений кожний з елементів, які є важливими для правової кваліфікації діяння: як ті, що утворюють об`єктивну сторону діяння, так і ті, що визначають його суб`єктивну сторону.
Обов`язок всебічного і неупередженого дослідження судом усіх обставин справи у цьому контексті означає, що для того щоб визнати винуватість доведеною поза розумним сумнівом, версія обвинувачення має пояснювати всі встановлені судом обставини, які стосуються події, яка є предметом судового розгляду. Суд не може залишити без уваги ту частину доказів та встановлених на їх підставі обставин лише з тієї причини, що вони суперечать версії обвинувачення. Наявність таких обставин, яким версія обвинувачення не може надати розумного пояснення або які свідчать про можливість іншої версії інкримінованої події, є підставою для розумного сумніву в доведеності вини особи.
З одного боку, стандарт доведення поза розумним сумнівом передбачає, що сумнів не повинен бути суто умоглядним, а має ґрунтуватися на певних установлених судом обставинах або недоведеності важливих для справи обставин, що дає підстави припускати такий розвиток подій, який суперечить версії обвинувачення і який неможливо спростувати наданими сторонами доказами.
З іншого боку, для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту. Законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням (див. постанови Верховного Суду від 04 липня 2018 року у справі № 688/788/15-к, від 08 жовтня 2019 року у справі № 195/1563/16-к, від 21 січня 2020 року у справі № 754/17019/17, від 16 вересня 2020 року у справі № 760/23459/17 та ін.).
Колегія суддів уважає, що в цьому кримінальному провадженні винуватість ОСОБА_5 доведено поза розумним сумнівом з огляду на таке.
Так, в постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції зазначив, що місцевий суд, мотивуючи висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, послався на докази, які досліджені під час судового розгляду, є допустимими, достовірними та достатніми.
Зі змісту оскаржуваних судових рішень вбачається, що в судовому засіданні безпосередньо у встановленому законом порядку суд першої інстанції допитав обвинуваченого ОСОБА_5 , зміст показань якого детально викладений у вироку. 
Так, судами зазначено, що під час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції та апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 не заперечував та підтвердив обставини висунення ряду вимог до потерпілої з приводу передання йому коштів, надсилання їй повідомлень з погрозами та вимогами передачі майна, однак викладав свою версію подій. 
Втім, суди позицію обвинуваченого ОСОБА_5 про невизнання винуватості оцінили критично, розцінивши її як намір уникнути відповідальності за фактично вчинений злочин та як обраний ним спосіб захисту, також дійшли до переконання, що винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, безпосередньо досліджених у судовому засіданні.
Зі свого боку суд апеляційної інстанції слушно зауважив, що показання обвинуваченого ОСОБА_5 спростовуються іншими дослідженими місцевим судом доказами, зокрема, даними протоколів огляду від 23 квітня та 19 травня 2021 року із DVD-дисками, відповідно до яких обвинувачений в тому числі через мобільний телефон «Samsung», ІМЕІ1 НОМЕР_5 , IMEI2 НОМЕР_6 , за допомогою смс та голосових повідомлень, вимагав від потерпілої ОСОБА_6 сплатити йому борг, в сумі 9000 грн, згодом 800 доларів США, погрожуючи фізичною розправою; змістом заяви ОСОБА_6 від 21 травня 2021 року, відповідно до якої остання надала працівникам поліції власні грошові кошти в сумі 200 доларів США для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту; даними протоколу огляду, обробки (помітки) та вручення грошових коштів від 21 травня 2021 року, згідно з яким потерпілій ОСОБА_6 вручено грошові кошти в сумі 800 доларів США, з яких 200 доларів СШВ добровільно надані потерпілою, а 600 доларів США є імітаційними засобами, які перебувають на балансі ГУНП в Хмельницькій області, для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії; даними протоколу огляду, обробки (помітки) та вручення грошових коштів від 21 травня 2021 року, згідно з яким потерпілій ОСОБА_6 вручено грошові кошти в сумі 28000 грн, які перебувають на балансі ГУНП в Хмельницькій області, для використання під час проведення негласної слідчої (розшукової) дії; даними протоколу вилучення від 21 травня 2021 року, відповідно до якого працівниками поліції вилучено у ОСОБА_6 квитанцій АТ КБ «ПриватБанк», згідно яких вона 21 травня 2021 року о 16:47:16 здійснила платіж на загальну суму 28 000 грн та 140 грн. на ім`я ОСОБА_5 ; даними протоколу обшуку особи затриманої за підозрою у скоєнні кримінального правопорушення від 21 травня 2021 року, згідно з яким в період часу з 18:36 год до 19:01 год у порядку ч.3 ст.208 КПК України проведено особистий обшук затриманого ОСОБА_5 , під час якого в останнього серед інших речей було вилучено банківську картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 , фотознімок якої ОСОБА_5 надсилав потерпілій ОСОБА_6 з вимогою перерахування на вказаний рахунок грошових коштів в сумі 28000 грн; даними протоколу обшуку від 21 травня 2021 року та карти пам`яті MikroSD із результатами проведення затримання ОСОБА_5 , його особистого обшуку та обшуку транспортного засобу вбачається, що в автомобілі марки «Mazda», моделі «3», реєстраційний номер НОМЕР_7 , належного ОСОБА_5 , виявлено та вилучено мобільний телефон, належний обвинуваченому, марки «Samsung», моделі «А51», ІМЕІ: НОМЕР_8 , НОМЕР_9 з сім-картками НОМЕР_1 , НОМЕР_10 , з використанням якого він висував вимоги потерпілій про передачу йому грошових коштів у вигляді голосових та текстових повідомлень, а також фотознімок банківської картки із рахунком, на який потерпіла перерахувала кошти; даними протоколу огляду предметів - належного ОСОБА_5 мобільного телефону «Samsung Galaxy A51», стверджується факт надсилання смс-повідомлень на абонентський номер, яким користувалась ОСОБА_6 ; даними протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (візуального спостереження) від 17 липня 2021 року з додатками до них вбачаються обставини зустрічі 14 травня 2021 року ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , висунення потерпілій обвинуваченим вимог про передачу йому грошових коштів в сумі 1000 доларів США, а також перерахунок потерпілою 21 травня 2021 року у приміщенні АТ КБ «ПриватБанк» на картку АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_3 грошових коштів, в сумі 28 000 грн; висновком судово-психіатричного експерта № 336 від 08 липня 2021 року стверджується, що потерпіла ОСОБА_6 будь-яким психічним захворюванням не страждає, могла усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними при вчиненні відносно неї злочину; могла реально сприймати погрози, про які вказано під час її допитів, як реальну загрозу її життю, здоров`ю та майну, яке їй належить на момент скоєння відносно неї кримінального правопорушення; з урахуванням її вікових особливостей, емоційного стану, індивідуально-психологічних властивостей, рівня розумового розвитку та умов мікросоціального середовища, могла усвідомлювати реальний зміст власних дій та в повній мірі свідомо керувати ними і передбачати їх наслідки; з урахуванням її емоційного стану, індивідуально-психологічних особливостей та рівня розумового розвитку, здатна правильно сприймати обставини, що мають значення у кримінальному провадженні, і давати про них відповідні показання; не схильна до фантазування та навіювання, перекручування фактів об`єктивної дійсності і може вірно сприймати факти об`єктивної дійсності.
Переглянувши вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 , у постановленій за наслідками апеляційного розгляду ухвалі, суд апеляційної інстанції погодився із рішенням місцевого суду та обґрунтовано зазначив, що висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України, ґрунтуються на доказах, які детально наведені у вироку та відповідають фактичним обставинам справи, зібрані у встановленому законом порядку, досліджені під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до приписів ст. 94 КПК України.
Водночас суд апеляційної інстанції перевірив доводи апеляційної скарги про те, що між потерпілою та ОСОБА_5 існували цивільно-правові відносини, та обґрунтовано не взяв їх до уваги.
Так, вимагання полягає у незаконній вимозі передати чуже майно чи право на майно або вчинити будь-які дії майнового характеру з погрозою насильства над потерпілим чи його близькими родичами, обмежити права, свободи або законні інтереси цих осіб, пошкодити чи знищити їхнє майно або майно, що перебуває в їхньому віданні чи під охороною, або розголосити відомості, які потерпілий чи його близькі родичі бажають зберегти в таємниці.
Не є вимаганням примушування особи до оплати (вимоги оплати) наданих їй за угодою чи домовленістю послуг. Такі дії за наявності для того підстав мають кваліфікуватись як примушування до виконання цивільно-правового зобов`язання.
Судами встановлено, що відповідно до матеріалів кримінального провадження, які стороною захисту спростовані не були, ОСОБА_5 , не маючи жодних договірних зобов`язань з потерпілою, використовуючи надуманий привід, висловлював вимоги передати йому грошові кошти, які йому не належать, заразом погрожуючи потерпілій фізичною розправою. Вказані погрози остання сприймала реально.
Суд апеляційної інстанції зауважив, що про наявність умислу в обвинуваченого на вимагання та отримання коштів потерпілої свідчать послідовність та цілеспрямованість його дій направлених на отримання коштів, отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необґрунтованість позиції сторони захисту щодо наявності боргових зобов`язань у потерпілої ОСОБА_6 перед ОСОБА_5 .
Крім того, апеляційний суд відхилив посилання сторони захисту на те, що у обвинуваченого не було умислу на заподіяння ОСОБА_6 фізичної розправи та нанесення тілесних ушкоджень. Цей суд зазначив, що матеріалами кримінального провадження, зокрема даними протоколів огляду від 23 квітня 2021 року та 19 травня 2021 року, підтверджується, що обвинувачений, за допомогою смс-повідомлень, систематично та послідовно вимагав від потерпілої ОСОБА_6 сплатити йому борг, у сумі 9000 грн, згодом 800 доларів США, при цьому погрожуючи фізичною розправою, які вона сприймала реально.
Тож, доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.
Щодо доводів захисника про те, що дії потерпілої мають ознаки провокації
Згідно з практикою Верховного Суду для встановлення факту провокації злочину визначальним є з`ясування питань: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад ініціатива в контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування; чи було би скоєно злочин без втручання правоохоронних органів; чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особу було втягнуто у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.
Проте, як встановлено судами першої та апеляційної інстанцій, у процесі численних телефонних погроз та повідомлень потерпілій, саме ОСОБА_5 виступав ініціатором розмов, призначав зустрічі та висував вимоги, давав вказівки ОСОБА_6 про передачу коштів, встановлював строки зустрічей та в подальшому отримав кошти.
Крім того, під час численних розмов, зустрічей з потерпілою з боку останньої та працівників правоохоронних органів не було жодних провокативних дій, лише додаткові консультації з приводу передання коштів.
Більше того, судами встановлено також і те, що саме ОСОБА_5 визначав послідовність дій, як і коли передавати кошти, деталі і суми їх перерахунку. ОСОБА_6 фактично лише слідувала інструкціям обвинуваченого, що і зафіксовано під час НСРД.
Як зазначив апеляційний суд, « ОСОБА_5 жодного разу не висловив сумнівів щодо того, чи отримувати кошти, чи ні, не виявив жодних ознак того, що ініціатива виходить не від нього. Так, відповідно до зафіксованих розмов потерпіла ОСОБА_6 не умовляє обвинуваченого, не переконує, щоб він отримав кошти, не впливає на нього в інший спосіб».
На переконання судів першої та апеляційної інстанцій вищенаведені докази, показання самого ОСОБА_5 свідчать, що це не штучно створена правоохоронними органами ситуація.
Щодо доводів захисника про те, що суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно відхилили клопотання обвинуваченого про огляд його мобільного телефону; ?       суд першої інстанції позбавив ОСОБА_5 права довести свою невинуватість, оскільки суд безпосередньо не дослідив докази; апеляційний суд проігнорував приписи ст. 404 КПК України; 
Відповідно до положень ст. 22 КПК України, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
При цьому згідно ч. 6 ст. 22 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст. 23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вже зазначалося вище, суд першої інстанції безпосередньо у судовому засіданні дослідив докази по справі, зокрема, протокол огляду предметів від 22 травня 2021 року, відповідно до якого оглянуто мобільний телефон марки «Samsung» моделі «А51», який вилучено під час обшуку автомобіля ОСОБА_5 , та в мобільному додатку «Viber» виявлено переписку із потерпілою ОСОБА_6 , яка велася 21 травня 2021 року в період часу з 08:33 год до 16:56 год, про передачу потерпілою йому грошових коштів.
У свою чергу необхідно зазначити, що протокол огляду предметів, відповідно до вимог КПК України є самостійним джерелом доказу в розумінні статей 84, 99 КПК України.
Відмова ж у задоволенні клопотання сторони захисту щодо необхідності дослідження певного речового доказу у справі, а саме мобільного телефону, за результатом огляду якого складено вказаний протокол огляду, не може автоматично свідчити про наявність будь яких істотних порушень, відповідно до ст. 412 КПК України.
Варто зауважити, що згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушеннями. Сама по собі незгода захисника із висновками суду, зробленим на підставі досліджених доказів, не може бути безумовною підставою для повторного дослідження тих самих доказів апеляційним судом за відсутності обставин, передбачених ч. 3 ст. 404 КПК України.
Тобто для повторного дослідження судом апеляційної інстанції обставин, встановлених під час кримінального провадження, кримінальний процесуальний закон визнає обов`язковою наявність (сукупність) як відповідного процесуального приводу (клопотання учасника судового провадження), так і однієї із закріплених у законі умов (неповнота дослідження зазначених обставин або наявність певних порушень у ході їх дослідження), які можна розглядати як фактичну підставу для такого дослідження.
Водночас, апеляційний суд погодився з наданою оцінкою доказам та з висновками суду першої інстанції в цілому, а тому підстав для повторного безпосереднього дослідження доказів у цього суду не було.
Зі свого боку, суд апеляційної інстанції у своєму рішенні зазначив, що місцевий суд повно, з дотриманням вимог закону дослідив усі докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, а твердження сторони захисту зводяться виключно до незгоди з їх оцінкою місцевим судом. У зв`язку з цим цей суд слушно зауважив, що підстави для задоволення клопотання сторони захисту та дослідження наявних у матеріалах кримінального провадження доказів відсутні. 
Крім того, слід зазначити, що посилання захисника в касаційній скарзі на висновки Верховного Суду, зокрема, які містяться у постанові об`єднаної палати Верховного Суду від 03 квітня 2023 року в справі № 537/984/20, не є релевантними обставинам цього кримінального провадження.
Тож доводи захисника в цій частині є необґрунтованими.
Решта доводів касаційної скарги захисника ОСОБА_4 висновків судів першої та апеляційної інстанції також не спростовує та фактично зводиться до переоцінки доказів і встановлених по справі обставин, що в силу вимог статті 433 КПК України не може бути предметом оцінки суду касаційної інстанції.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок врахував, що докази по справі були належним чином досліджені під час розгляду в суді першої інстанції, є належними та допустимими відповідно до вимог статей 84-86 КПК України, оцінені судом згідно із ст. 94 КПК України, та в своїй сукупності спростовують доводи сторони захисту про не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 189 КК України.
Ухвала суду апеляційної інстанції є вмотивованою та відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК України.
В той же час, касаційна скарга захисника ОСОБА_4 не містить конкретного обґрунтування істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які перешкодили чи могли перешкодити судам першої та апеляційної інстанції ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення при розгляді кримінального провадження з огляду на положення статей 412, 413 КПК України, а відтак й необхідності скасування чи зміни судових рішень на підставах, передбачених ч.1 ст. 438 КПК України.
Оскільки з касаційної скарги захисника, наданих до неї судових рішень та інших документів вбачається, що підстав для задоволення скарги немає, суд вважає за необхідне відмовити у відкритті касаційного провадження за цією касаційною скаргою.
На підставі викладеного, керуючись п. 2 ч. 2  ст. 428 КПК України, Суд
постановив:
У відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою захисника ОСОБА_4 на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 серпня 2023 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 18 січня 2024 року стосовно ОСОБА_5 відмовити.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                                  ОСОБА_2                               ОСОБА_3