Номер провадження: 33/813/1191/24
Номер справи місцевого суду: 521/3465/24 
Головуючий у першій інстанції Черевко С. П.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17.06.2024 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер судової справи: 521/3465/24
Номер провадження: 33/813/1191/24

Одеський апеляційний суд у складі:
- головуючого судді - Заїкіна А.П.,
- за участю секретаря судового засідання – Губара Д.В.,

Особи, які прийняли участь у розгляді справи:
- особа, яка притягується до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 ,
- захисник – адвокат Маковецький Олександр Миколайович,
- представник Управління Служби безпеки України в Одеській області – Брильова Ольга Валеріївна,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката Маковецького Олександра Миколайовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 212-5 КУпАП,

встановив:

Вищезазначеною постановою суду притягнуто ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу у розмірі 60 (шістдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить – 1 020 (одна тисяча двадцять) грн.. Стягнуто з ОСОБА_1 в дохід держави судовий збір у розмірі - 605 (шістсот п`ять) грн. 60 коп..
Відповідно до змісту постанови суду першої інстанції, у лютому 2024 року в ході виконання завдань, покладених на Службу безпеки України, Управлінням Служби безпеки України в Одеській області під час проведення позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію у сфері оборони країни в Одеській митниці, було виявлено адміністративне правопорушення, яке передбачено ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, з боку заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_1 ..
Згідно наказу керівника Одеської митниці від 16.11.2022 року № 1046-о, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці.
У зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 був ознайомлений з «Інструкцією про порядок ведення обліку, збереження, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію», затвердженою постановою Кабінету міністрів України від 19 жовтня 2016 року № 736 (далі - Інструкція 736). Крім того, ОСОБА_1 був поінформований про відповідальність за порушення порядку ведення обліку, зберігання, та використання документів, що містять службову інформацію, їх втрату або розголошення службової інформації, що в них міститься та зобов`язався додержуватися вимог законодавства про службову інформацію.
Комісією Управління під час проведення позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, у сфері оборони країни в Одеській митниці було виявлено порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію у сфері оборони країни.
Зокрема, у порушення вимог п. 11 Інструкції 736, заступник начальника митного поста начальник відділу митного оформлення № 3 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_1 зробив фотокопію документу з грифом обмеження доступу «Для службового користування», а саме - фотокопію листа Служби безпеки України (вх. № 7.10-08.01-12/1дск від 02.01.2024), про що свідчить пояснення головного державного інспектора відділу організаційного забезпечення роботи організаційно–розпорядчого управління Одеської митниці ОСОБА_2 від 15.02.2024 р.
У подальшому ОСОБА_1 опублікував лист Служби безпеки України (вх. № 7.10-08.01-12/1дск від 02.01.2024) у відкритому каналі зв`язку, зокрема месенджері «Ватсап». Вказані дії ОСОБА_1 призвели до розголошення службової інформації сторонній особі, зокрема директору приватного підприємства «Мортранс» - Баєвій Віолетті Валентині, про що свідчить заява ОСОБА_3 від 16.02.2024 р..
Своїми діями ОСОБА_1 порушив порядок обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, відповідальність за яке передбачено ст. 212-5 КУпАП.
ОСОБА_1 порушив вимоги «Інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію», яка затверджена Постановою Кабміну України від 19 жовтня 2016 року № 736, що призвело до розголошення такої інформації, тобто скоєно адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.
Зазначені факти зафіксовані членами комісії Управління СБУ в Одеській області в ході проведення позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, у сфері оборони країни в Одеській митниці, що додаються.
На підставі викладених обставин, співробітником головним спеціалістом охорони державної таємниці Управління Служби безпеки України в Одеській області підполковником ОСОБА_4 відносно ОСОБА_1 складено протокол № 19 від 23.02.2024 року про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.
В апеляційній скарзі адвокат Маковецький Олександр Миколайович, діючий від імені ОСОБА_1 , зазначає, що оскаржувана постанова винесена з порушенням норм діючого законодавства. Судом першої інстанції було порушено принцип щодо доведення вини особи, яка притягується до адміністративної відповідальності, поза розумним сумнівом (п. 43 рішення ЄСПЛ у справі Кобель проти України від 14.02.2008 р.). 
Судом не надано належної оцінки наданим у судовому засіданні показанням: 1) свідка ОСОБА_2 про те, що їй здалося, що під час ознайомлення з листом з грифом «ДСК» ОСОБА_1 його сфотографував. При цьому, вона не чула будь-якого звуку щодо фотографування, а тому і не може стверджувати, що ОСОБА_1 його сфотографував; 2) свідка ОСОБА_5 про те, що на початку лютого 2024 р. у своєму телефоні вона побачила контакт з цим чоловіком, з яким вона не знайома, після відкриття якого побачила лист СБУ. Цей лист вона роздрукувала. Перед зверненням до СБУ вона його видалила, тому цього листа в її телефоні не має, підтвердити його існування вона не може. Телефон у неї не оглядали. Оглянути телефон в суді вона відмовилася; 3) пояснення ОСОБА_1 про те, що під час ознайомлення з листом СБУ він його не фотографував. Під час здійснення перевірки працівники СБУ оглянули два його телефони, наявність листа СБУ з грифом «ДСК» в них виявлено не було. Заяву директора приватного підприємства «Мортранс» ОСОБА_5 до СБУ про начебто розповсюджену інформацію з обмеженим доступом було подано - 16 лютого 2024 року, тоді як пояснення від головного державного інспектора відділу організаційного забезпечення роботи організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці ОСОБА_2 були отриманні - 15 лютого 2024 року. Тобто працівники СБУ відібрали пояснення щодо витоку інформації ще до того, як СБУ отримало заяву ОСОБА_5 про розголошення інформації. 
Зазначені в адміністративному протоколі порушення зводяться тільки до аналізу заяви директора приватного підприємства «Мортранс» ОСОБА_5 до СБУ про розповсюдження інформації з обмеженим доступом, поданої 16 лютого 2024 року, та пояснень головного державного інспектора відділу організаційного забезпечення роботи організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці ОСОБА_2 , що цілком неприпустимо. 
Не проведення огляду телефону ОСОБА_5 , відсутність листа СБУ в телефоні ОСОБА_5 або відомостей про його видалення, відсутність відомостей про потрапляння листа СБУ з телефону ОСОБА_1 до телефону ОСОБА_5 фактично позбавляє суд встановити обставини по даній справі. Таким чином, у суді не було спростовано позицію сторони захисту.
Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про виклик і допит у судовому засіданні працівників СБУ, які проводили службову перевірку.
На підставі вищевказаного, адвокат Маковецький Олександр Миколайович, діючий в інтересах ОСОБА_1 , просить постанову суду першої інстанції скасувати, провадження у справі закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення.
У судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_1 та його захисник – адвокат Маковецький О.М. підтримали викладені в апеляційній скарзі доводи у повному обсязі, наполягали на її задоволенні. Просили скасувати постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2024 року та закрити провадження по справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.
Представник Управління Служби безпеки України в Одеській області – Брильова О.В. у судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги. 
У наданих апеляційному суду додаткових письмових поясненнях представником Управління Служби безпеки України в Одеській області зазначено, що надані у судовому засіданні апеляційного суду пояснення  ОСОБА_1  суперечать його письмовим поясненням від 08.02.2024 р. про те, що він виписував зміст листа близько 30-ти хвилин, потім повернувся на митний пост, де разом з головним інспектором ОСОБА_6  переписали в чистову тези в зошит для ДСК. Таким чином,  ОСОБА_1  визнав порушення Інструкції 736, зокрема п. 83, зробивши витяг з листа СБУ у необлікований зошит чи аркуш паперу, який у подальшому не у встановленому порядку перевіз до митного посту, чим створив передумови для витоку інформації з обмеженим доступом.  
Зазначене порушення Інструкції 736 свідчить про необізнаність ОСОБА_1 з її вимогами або про систематичне свідоме їх порушення, халатне відношення у поводженні з документами з грифом обмеженого доступу «для службового користування», що у подальшому стало передумовою для вчинення ним адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.
Розбіжності між письмовими та усними поясненнями ОСОБА_1 дають підстави сумніватися в їх об`єктивності. Їх необхідно вважати такими, що мають на меті приховати факт вчинення ним адміністративного правопорушення. 
Заслухавши пояснення учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, приходжу до таких висновків.
За приписами ч. 7 ст. 294 КУпАП апеляційний суд переглядає справу в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Апеляційний суд може дослідити нові докази, які не досліджувалися раніше, якщо визнає обґрунтованими ненадання їх до місцевого суду або необґрунтованого відхилення їх місцевим судом.
У відповідності до вимог ч. ч. 1, 2 ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Згідно з положеннями ст. ст. 245, 252, 280 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Орган (посадова особа) приймає рішення на підставі досліджених доказів, оцінюючи їх за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом та правосвідомістю.
Орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому положеннями статті 251 КУпАП передбачено, що доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
На підтвердження винуватості ОСОБА_1 у скоєнні адміністративного правопорушення, матеріали справи містять такі докази:
- протокол про адміністративне правопорушення № 9 від 29.02.2024 року, який складений та підписаний уповноваженою на те особою, а його зміст у повній мірі відповідає вимогам ст. 256 КУпАП, з яким ОСОБА_1 ознайомлений у встановленому порядку, і в якому містяться відомості про те, що у лютому 2024 року в ході виконання завдань, покладених на Службу безпеки України, Управлінням Служби безпеки України в Одеській області під час проведення позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію у сфері оборони країни в Одеській митниці, було виявлено адміністративне правопорушення, яке передбачено ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, з боку заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_1 ..
Так, відповідно до наказу керівника Одеської митниці від 16.11.2022 року № 1046-о, ОСОБА_1 був призначений на посаду заступника начальника митного поста начальника відділу митного оформлення № 3 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці.
У зв`язку із виконанням своїх функціональних обов`язків ОСОБА_1 був ознайомлений з «Інструкцією про порядок ведення обліку, збереження, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію», затвердженою постановою Кабінету міністрів України від 19 жовтня 2016 року № 736 (далі - Інструкція 736). Крім того, ОСОБА_1 був поінформований про відповідальність за порушення порядку ведення обліку, зберігання, та використання документів, що містять службову інформацію, їх втрату або розголошення службової інформації, що в них міститься та зобов`язався додержуватися вимог законодавства про службову інформацію.
Разом із тим, комісією Управління, під час проведення позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, у сфері оборони країни в Одеській митниці було виявлено порушення порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію у сфері оборони країни.
Зокрема, у порушення вимог п. 11 Інструкції 736, заступник начальника митного поста - начальник відділу митного оформлення № 3 митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_1 зробив фотокопію документу з грифом обмеження доступу «Для службового користування», а саме фотокопію листа Служби безпеки України (вх. № 7.10-08.01-12/1дск від 02.01.2024), про що свідчить пояснення головного державного інспектора відділу організаційного забезпечення роботи організаційно–розпорядчого управління Одеської митниці ОСОБА_2 від 15.02.2024 р.
У подальшому ОСОБА_1 опублікував лист Служби безпеки України (вх. № 7.10-08.01-12/1дск від 02.01.2024) у відкритому каналі зв`язку, зокрема месенджері «Ватсап». Вказані дії ОСОБА_1 призвели до розголошення службової інформації сторонній особі, зокрема директору приватного підприємства «Мортранс» Паєвій Віолетті Валентині, про що свідчить заява ОСОБА_3 від 16.02.2024 р. (заява до протоколу додається).
Своїми діями ОСОБА_1 порушив порядок обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, відповідальність за яке передбачено ст. 212-5 КУпАП.
Таким чином, ОСОБА_1 порушив вимоги «Інструкції про порядок ведення обліку, зберігання, використання і знищення документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію», яка затверджена Постановою Кабміну України від 19 жовтня 2016 року № 736, що призвело до розголошення такої інформації, тобто скоєно адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.
Зазначені факти зафіксовані членами комісії Управління СБУ в Одеській області в ході проведення позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, у сфері оборони країни в Одеській митниці, що додаються (а. с. 1 – 4);
- акт перевірки стану обігу документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію у сфері оборони країни в Одеській митниці від 26 лютого 2024 року № 65/11/1764дск, з детальним описом виявлених порушень, у тому числі і порушення п. 11 Інструкції 736 зі сторони ОСОБА_1 (п. 5 розділу «Опис виявлених порушень») (а. с. 5 – 16);
- письмові пояснення головного державного інспектора відділу організаційного забезпечення роботи організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці Ортинської Анжеліни В`ячеславівни від 15.02.2024 р. про те, що з приводу ознайомлення з листом СБУ ОСОБА_1 звертався до неї двічі. Першого разу він попросив ознайомити його з листом СБУ та зазначив, що прибув з зошитом для роботи з документами ДСК. Після чого він сів на робоче місце в приміщенні ОРУ для конспектування змісту вказаного документа. Після завершення конспектування ОСОБА_1 повернув їй документ та разом із своїми записами покинув приміщення ОРУ.
Ближче до кінця цього ж робочого дня (або наступного), вона точно не пам`ятає, ОСОБА_1 знов звернувся до неї з проханням надати лист СБУ, мотивуючи тим, що є необхідність переписати номер телефону з метою підтримки зворотного зв`язку щодо виконання вказаного листа.
Діставши документ з червоної папки, ОСОБА_1 , подивившись на нього декілька секунд, зробив фотокопії на мобільний телефон. Побачивши це, вона зробила йому зауваження про те, що знімати фотокопії з документів ДСК заборонено. На що він запевнив її, що фотокопії не знімав, після чого видалився. 
Після того, як було виявлено факт витоку фотокопії листа СБУ з грифом ДСК вона зрозуміла, що ОСОБА_1 все ж таки зробив фотографування вказаного листа під час повторного ознайомлення і саме це стало причиною витоку інформації ДСК у вільний доступ (а. с. 17 – 19);
- службову записку начальника 4 відділу ГВ ЗНД УСБУ в Одеській області Б. Козанчука від 22 лютого 2024 року про надсилання начальнику відділу ОДТ УСБУ в Одеській області полковнику Д. Муляру, за наслідками позапланової перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, зібрану у процесі оперативно-розшукової, контррозвідувальної діяльності та у сфері оборони України в Одеській митниці, заяви директора ПП «Мортранс» (31137729) громадянки ОСОБА_5 щодо розповсюдження інформації з обмеженим доступом посадовими особами Одеської митниці (а. с. 20);
- заяву ОСОБА_5 на адресу начальника УСБУ в Одеській області від 16.02.2024 року про те, що у період 05.01.24 р. по 06.01.24 р. на заставці заступника начальника митного поста начальника ВМОЗ митного поста «Чорноморськ» Одеської митниці ОСОБА_1 в месенджері Ватсап вона побачила два фотознімки документа від СБУ ДСК. Будучи здивованою, що службова інформація поширюється у відкритому доступі, вона завантажила вказані фотографії у свій телефон з метою подальшого звернення у відповідні компетентні органи. До заяви додає роздруківку вказаного документу на 2-х аркушах (а. с. 22); 
- фотокопію листа Служби безпеки України з грифом обмеження доступу «Для службового користування» (вх. № 7.10-08.01-12/1дск від 02.01.2024) (а. с. 23 - 24).
Під час розгляду справи у суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 у судовому засіданні в від 01.04.2024 року, пояснила, що на початку січня 2024 року з СБУ надійшов лист з грифом обмеження доступу «Для службового користування». Оскільки вона є відповідальною особою за ознайомлення працівників з такими документами, вона надала зазначений лист для ознайомлення службовим особам, у тому числі ОСОБА_1 .. Про ознайомлення з зазначеним листом всі службові особи зробили відповідні відмітки та ставили підписи на самому документі. Через деякий час, ОСОБА_1 вдруге прийшов та попросив надати ще раз лист для ознайомлення. Її це здивувало, і на її питання щодо причин повторного ознайомлення ОСОБА_1 послався на те, що йому потрібен номер телефону для зворотного зв`язку та для подальшого опрацювання листа. Після чого вона надала повторно зазначений лист ОСОБА_1 .. В ході повторного ознайомлення вона побачила як ОСОБА_1 фотографував документ, а саме - направив телефон в бік листа. На її питання чому він фотографує зазначений лист, він зазначив, що лист не фотографував та повернув його назад. Коли прийшли працівники СБУ та показали копію цього документа, вона здивувалася, тому що за всі роки її роботи таке трапилось вперше. За наслідками повторного ознайомлення з листом підпис у ОСОБА_1 нею не відбирався у зв`язку з тим, що це не передбачено діючим порядком. Під час повторного ознайомлення з листом вона стояла праворуч від ОСОБА_1 і повністю бачила його дії. На питання суду свідок також повідомила, що покази вона надає добровільно, без будь-якого тиску чи примусу зі сторони будь-кого.
Свідок ОСОБА_5 під час судового засідання в суді першої інстанції, яке відбулося 01.04.2024 року, пояснила, що на початку січня 2024 року вона зайшла до месенджеру «WhatsApp» та виявила контакт, з яким особисто знайома не була, але який був у неї записаний в мобільному телефоні. Після чого вона зайшла в чат переписки зі зазначеним контактом та відкрила наявні у переписці файли. В чаті переписки містився зазначений лист СБУ. Вона зрозуміла що цей лист був не для неї чи широкого загалу, оскільки на ньому було зазначено «Для службового користування». Після чого, вона роздрукувала зазначений лист, точний час роздруківки пригадати не змогла, але це було до її звернення в СБУ. Контакт ОСОБА_1 був у неї наявний, у зв`язку з тим, що вона зареєстрована на форумі митних брокерів, де містився його номер телефону, тому вона додала його собі до контактів. При цьому, свідок зауважила, що їй показалося дивним те, чому вона може в такий час (час війни) бачити документи СБУ, та ще й з відповідними грифами секретності.
Після чого, у лютому 2024 року вона звернулася до СБУ та написала заяву з вищезазначених обставин та надала відповідну роздруківку листа. Щодо помилки у букві її прізвища в протоколі, вказала що це напевно описка. Причиною її звернення до СБУ свідок вказала її громадянську позицію. ОСОБА_1 їй особисто не знайомий, причин оговорювати його у неї нема. Покази надала добровільно, без будь-якого примусу.
Апеляційний суд звертає увагу, на те, що: 1) свідок ОСОБА_2 у своїх свідченнях припускає, що ОСОБА_1 сфотографував листа, при цьому чітко не стверджує, що вона бачила лист у телефоні ОСОБА_1 ; 2) свідок ОСОБА_5 стверджує, що лист СБУ роздрукувала, а після цього видалила його з телефону. Вона не може підтвердити його існування у телефоні на час розгляду справи 
Апеляційний суд звертає увагу, що під час перегляду відеозапису судового засідання, в якому були опитані вищевказані свідки, встановлено, що вказаний запис не містить відомостей про те, що вказані свідки приводилися до присяги, попереджалися про кримінальну відповідальність за ст. ст. 384, 385 КК України. Відповідні документи (присяга свідка, розписка про попередження про кримінальну відповідальність матеріали справи не містять). Таким чином, хоча вказані докази і є належними (містять інформацію щодо предмета дослідження), разом з тим вони не є допустимими. 
Таким чином наявні у справі докази, на які у постанові посилався суд першої інстанції, ані прямо, ані опосередковано не вказують на наявність в діях  ОСОБА_1  ознак складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.212-5 КУпАП, а саме – опублікування останнім листа Служби безпеки України у відкритому каналі зв`язку - месенджері «Ватсап», що призвело до розголошення службової інформації стороннім особам.
У судовому засіданні апеляційного суду свідок  ОСОБА_4 , приведений до присяги свідка та попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України, пояснив, що ним було складено протокол відносно  ОСОБА_1  про адміністративне правопорушення за ч. 1 ст. 212-5 КУпАП на підставі тих документів, які йому були надані за результатами проведеної відповідною комісією перевірки додержання порядку обліку, зберігання і використання документів та інших матеріальних носіїв інформації, що містять службову інформацію, у сфері оборони країни в Одеській митниці. На запитання головуючого судді пояснив, що ОСОБА_1 звинувачується конкретно у тому, що він опублікував лист Служби безпеки України у відкритому каналі зв`язку - месенджері «Ватсап», що призвело до розголошення службової інформації стороннім особам. Особисто він участі у роботі комісії не приймав.
Опитаний у судовому засіданні апеляційного суду свідок ОСОБА_7 , приведений до присяги свідка та попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України, пояснив, що він приймав участь у роботі комісії щодо виявлення причин витоку інформації з грифом ДСК. Він безпосередньо спілкувався з ОСОБА_1 .. Останній надав йому на перевірку два телефони, в яких він не виявив листа СБУ з грифом ДСК. 
Згідно доданої до додаткових письмових пояснень представника Управління Служби безпеки України в Одеській області копії письмових пояснень ОСОБА_1 , останній після ознайомлення з листом СБУ у відділі організаційного забезпечення роботи організаційно-розпорядчого управління Одеської митниці ніяким стороннім особам записи з листа чи його фотографії не передавав.
Інших, передбачених діючим КУпАП доказів, зокрема висновку експерта, речових доказів, показань технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, протоколу огляду речей тощо на підтвердження вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, суду не надано. 
З огляду на встановлені під час апеляційного розгляду обставини, суд апеляційної інстанції приходить до висновків про те, що матеріалами справи не доведено наявності в діях  ОСОБА_1  складу адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, а саме, що ОСОБА_1 опублікував лист Служби безпеки України (вх. № 7.10-08.01-12/1дск від 02.01.2024) у відкритому каналі зв`язку, зокрема месенджері «Ватсап». Вказані дії ОСОБА_1 призвели до розголошення службової інформації сторонній особі.
Апеляційний суд відхиляє пояснення представника Управління Служби безпеки України в Одеській області про те, що ОСОБА_1 фактично визнав порушення Інструкції 736, зокрема п. 83, зробивши витяг з листа СБУ у необлікований зошит чи аркуш паперу, який у подальшому не у встановленому порядку перевіз до митного посту, чим створив передумови для витоку інформації з обмеженим доступом. Згідно вищевказаного протоколу про адміністративне правопорушення ОСОБА_1 у вказаному не звинувачується.
У своїх судових рішеннях Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що формулювання обвинувачення є важливою умовою справедливого та об`єктивного судового розгляду.
Зокрема, в рішенні у справі «Ващенко проти України» ЄСПЛ вказав, що «обвинувачення» для цілей п. 1 ст. 6 може бути визначене як офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про вчинення цією особою правопорушення, яке нормою загального характеру визнається осудним і за яке встановлюється відповідальність карного та попереджувального характеру».
Презумпція невинуватості - є конституційною гарантією, яка закріплена статтею 62 Основного закону України та передбачає, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Положеннями ст.17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" зобов`язано суди застосовувати при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського суду з прав людини як джерела права, а ЄСПЛ притримується у своїх рішеннях позиції того, що суд вправі обґрунтовувати свої висновки лише доказами, що випливають зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту (рішення Європейського суду з прав людини, справа "Коробов проти України" № 39598/03 від 21.07.2011 року), тобто таких, що не залишать місце сумнівам, оскільки наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування "поза розумним сумнівом" (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the UnitedKingdom), п. 161, Series A заява N 25).
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає доведеними доводи апеляційної скарги ОСОБА_8 , діючого в інтересах ОСОБА_1 , про відсутність належних, допустимих та достатніх доказів, на підставі сукупності яких суд може прийти до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.
Згідно п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право, зокрема, скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Підсумовуючи вищенаведене, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга ОСОБА_8 , діючого в інтересах ОСОБА_1 , підлягає задоволенню. Постанова Малиновського районного суду м. Одеси 2 квітня 2024 року підлягає скасуванню із закриттям провадження у справі на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.

Керуючись ст. ст. 8, 62 Конституції України, ст. ст. 7, 247, 252, 280, 284, 294 Кодексу України про адміністративні правопорушення, Одеській апеляційний суд,
постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Маковецького Олександра Миколайовича, діючого в інтересах ОСОБА_1 , – задовольнити. 

Постанову Малиновського районного суду м. Одеси від 02 квітня 2024 року про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, – скасувати. Прийняти нову постанову.

Провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 212-5 КУпАП, - закрити на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 212-5 КУпАП.

Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Суддя Одеського апеляційного суду:                                        А.П. Заїкін