ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 548/648/24  Номер провадження 33/814/787/24	Головуючий у 1-й інстанції Старокожко В. П.  Доповідач ап. інст. Обідіна О. І.	

ПОСТАНОВА ПО СПРАВІ ПРО АДМІНПРАВОПОРУШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 червня 2024 року 	м. Полтава	

Суддя Полтавського апеляційного суду Обідіна О.І.,
за участю секретаря Дороженка Р.Г.,

розглянувши в судовому засіданні у м. Полтава, справу про адміністративне правопорушення за апеляційною скаргою  ОСОБА_1  на постанову судді Хорольського районного суду Полтавської області від 07 травня 2024 року,

ВСТАНОВИВ :

Постановою судді Хорольського районного суду Полтавської області від 07 травня 2024 року визнано  ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою АДРЕСА_1 , головного спеціаліста відділу економічного розвитку та інвестицій виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області, винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.164-14 КУпАП та накладено на неї адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 25500 грн.
Стягнуто з ОСОБА_1 судовий збір в сумі 605,60 грн.

Згідно постанови судді, 17.11.2023 ОСОБА_1 , як головним спеціалістом відділу економічного розвитку та інвестицій виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області, на яку покладено функції уповноваженої особи, відповідальної за організацію та проведення публічних закупівель за місцем своєї роботи - Хорольська міська рада, місцезнаходження: 37800, Полтавська область, Лубенський район, місто Хорол, вулиця 1 Травня, будинок 4, шляхом складання протоколу № 313/2023 від 17.11.2023 «Про прийняття рішення про відхилення учасника відкритих торгів з особливостями під час закупівлі товару «Гусеничний трактор SEM 816 D або еквівалент» безпідставно відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тад Констракшн Груп» в рамках проведення процедури закупівлі UA-2023-11-07-004054-а не у відповідності до вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (далі - Постанова № 1178) (в редакції, чинній на момент проведення закупівлі).  

Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права просить постанову скасувати та закрити провадження в зв`язку з відсутністю в її діях події та складу адміністративного правопорушення.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що адміністративне стягнення може бути накладено не пізніше ніж через три місяці з дня вчинення правопорушення. Разом з тим, з дня складання та оприлюднення протоколу про відхилення тендерної пропозиції – 17.11.2023 на день ухвалення судового рішення строк накладення адмінстягнення вже скінчився, що є підставою для закриття провадження у справі.
Також звертає увагу, що в порушення норм КУпАП протокол відносно неї було складено не протягом 24 годин, а значно пізніше.
Не визнаючи своєї вини у скоєному правопорушенні, ОСОБА_1 вказує, що під час розгляду тендерної пропозиції учасника закупівлі, нею, як уповноваженою особою було виявлено невідповідність інформації, яка надавалась учасником процедури закупівлі ТОВ «Тад Констракшн Груп» та надано товариству можливість надати достовірні технічні характеристики предмета закупівлі – бульдозера, які були проігноровані. При цьому вона звернулася до товариства з відповідним повідомленням, яке було оприлюднено в електронній системі закупівель. Зважаючи на встановлену нею недостовірність інформації, що є суттєвим при визначенні результатів процедури закупівлі та відсутність будь-якої реакції товариства, нею тендерну пропозицію було відхилено.
Вважає, що вона діяла в межах процедури чинного законодавства, а її дії щодо відхилення тендерної пропозиції учасника закупівлі- є правомірними.

Разом з апеляційною скаргою апелянтом надано клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження, поважність причин пропуску якого обґрунтовується тим, що вона не була присутня під час проголошення постанови суду 07.05.2024, а повний тест постанови отримала в приміщенні суду 13.05.2024, після чого подала апеляційну скаргу.
Перевіривши доводи апелянта щодо поважності пропуску строку на апеляційне оскарження приходжу до висновку, що останні заслуговують на увагу, а строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, як пропущений з поважних причин.
Так, матеріалами справи доводиться, що ОСОБА_1 не була присутня в судовому засіданні під час проголошення постанови суду 07.05.2024, яка їй судом за місцем проживання не направлялась, а повний текст постанови вона отримала в приміщенні суду 13.05.2024, про що свідчить розписка в матеріалах справи. В подальшому ОСОБА_1 було подано апеляційну скаргу безпосередньо до канцелярії місцевого суду.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, заслухавши думку апелянта, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Згідно з нормами ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне порушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують або обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Відповідно до положень ст.245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин справи.
Як зазначено в ст.251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно з вимогами ст.252 КУпАП орган, посадова особа оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтуються на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Вказаних вимог закону суд першої інстанції під час розгляду справи стосовно ОСОБА_1 за ч.3 ст.164-14 КУпАП дотримався повністю.
Так, частина 3 статті 164-14 КУпАП передбачає відповідальність за придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель/спрощених закупівель відповідно до вимог закону; застосування конкурентного діалогу або торгів з обмеженою участю, або переговорної процедури закупівлі на умовах, не передбачених законом; невідхилення тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до закону; відхилення тендерних пропозицій на підставах, не передбачених законом або не у відповідності до вимог закону (безпідставне відхилення); укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі; внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених законом; внесення недостовірних персональних даних до електронної системи закупівель та не оновлення у разі їх зміни; порушення строків оприлюднення тендерної документації, тягнуть за собою накладення штрафу на службових (посадових), уповноважених осіб замовника від тисячі п`ятсот до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 31 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Відповідно до ст. 16 ЗУ «Про публічні закупівлі» замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Об`єктом правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП є суспільні відносини в сфері закупівлі товарів, робіт і послуг за державні кошти. Такі закупівлі здійснюються за рахунок коштів Державного бюджету України та інших джерел фінансування, що залучаються для цього в порядку, визначеному законом. Сторонами у цих правовідносинах виступають державний замовник, що діє від імені держави, та суб`єкт господарювання виконавець державного замовлення, який може бути будь-якої форми власності. Між такими учасниками укладаються державні контракти договори, в яких визначаються економічні та правові зобов`язання сторін і регулюються їх господарські відносини. При цьому, порядок формування державного замовлення, безпосереднє здійснення закупівлі та виконання зобов`язань учасниками правовідносин має детальну нормативну регламентацію.
Об`єктивна сторона правопорушень, передбачених ст.164-14 КУпАП полягає у порушенні законодавства про здійснення закупівель товарів, робіт і послуг за державні кошти.
Суб`єктивну сторону цього правопорушення становить наявність вини як у формі умислу, так і у формі необережності.
Суб`єктом правопорушення може бути лише посадова особа.
Диспозиція сформульованої в ч.3 ст.164-14КУпАП норми є бланкетною, тобто такою, що не називаючи конкретних ознак правопорушення або називаючи лише їх частину, відсилає для встановлення змісту ознак правопорушення до інших нормативних актів, які не є законами про адміністративну відповідальність.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад врегульовано спеціальним законом, яким є Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015.
Дії особи, відносно якої складено протокол про адміністративне правопорушення, підлягають оцінці у контексті положень ст.9 КУпАП, де закріплено поняття адміністративного правопорушення, яке визначається, як протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління, вчинена суб`єктом правопорушення, і за яку передбачено адміністративну відповідальність.
Суд першої інстанції, на підставі перевірки та належної оцінки зібраних у справі доказів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.164-14 КУпАП, а її вина доведена належними та допустимими доказами, обґрунтовано взятими до уваги судом.
Так, вина ОСОБА_1 , яка є суб`єктом відповідальності, у вчиненні адміністративного правопорушення підтверджується: протоколом про адміністративне правопорушення № 16/0019/2024/пр від 11.03.2024 року; актом ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виконкому Хорольскої міськради за період з 01.01.2021 по 31.12.2023, тендерною документацією, протоколом №313/2023 щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 17.11.2023, поясненнями до протоколу.
З протоколу про адміністративне правопорушення вбачається, що 17.11.2023 головним спеціалістом відділу економічного розвитку та інвестицій виконавчого комітету Хорольської міської ради Лубенського району Полтавської області ОСОБА_1 , безпідставно було відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Тад Констракшн Груп» в рамках проведення процедури закупівлі UA-223-11-07-004054-а не у відповідності до вимог абзацу 5 підпункту 1 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178. 
Матеріалами справи доводиться, що на платформі «Prozorro» 07.11.2023 Виконавчим комітетом Хорольської міської ради Лубенського району розміщено оголошення про проведення відкритих торгів UA-2023-11-07-004054-а з придбання гусеничного бульдозера.
На вказане оголошення були подані 3 тендерні пропозиції від ТОВ «Тад Констракшн Груп», ТОВ з іноземними інвестиціями «Юрмаш» та ТОВ «ТД «Альфатех».
Найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію висунуло ТОВ «Тад Констракшн Груп», запропонувавши гусеничний бульдозер Sinomach GTY160 вартістю 4875000 грн., що на 1225000 грн. була меншою, ніж у переможця тендеру ТОВ «ДТ «Альфатех», яка становила 6100000 грн.
Разом з тим, ОСОБА_1 , як уповноважена особа, відповідальна за організацію та проведення публічних закупівель, попередньо виявила розбіжності в поданих ТОВ «Тад Констракшн Груп» документах в частині технічних характеристик «максимального тягового зусилля» та звернулася з вимогою до товариства про усунення невідповідностей в інформації та/або документах протягом 24 годин, на що товариство не відреагувало. 
Виявлені розбіжності на думку ОСОБА_1 полягали в тому, шо учасник торгів ТОВ «Тад Констракшн Груп» підлаштувало технічні параметри об`єкту закупівлі - бульдозера, у відповідності до вимог замовника, про що свідчили промоніторені нею сайти, де вказане товариство, як учасник закупівель, надавало різні дані про технічні характеристики вказаного бульдозеру. 
Виявивши такі розбіжності, нею було прийнято рішення про висування ТОВ «Тад Констракшн Груп» вимоги про усунення невідповідностей шляхом надання технічних характеристик бульдозера Sinomach GTY160, які відповідають дійсності та заявленому паспорту. 
Відсутність реакції товариства на звернення уповноваженої особи стали підставою для складання ОСОБА_1 17.11.2023 протоколу № 313/2023 «Про прийняття рішення про відхилення учасника відкритих торгів з особливостями під час закупівлі товару «Гусеничний бульдозер SEM 816D або еквівалент» з тих підстав, що під час розгляду пропозиції ТОВ «ТАД Констракшн Груп» виявлено невідповідності в інформації та документах, що подані ним у тендерній пропозиції, на підставі абзацу 4 підпункту 2 пункту 44 Особливостей, а саме: тендерна пропозиція учасника не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації, крім невідповідності в інформації та або документах, що може бути усунена учасником процедури закупівлі відповідно до пункту 43 особливостей.
Відповідно до абзацу 4 підпункту 2 пункту 44 Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, коли учасник процедури закупівлі не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у складі своєї тендерної пропозиції, та/або змінив предмет закупівлі (його найменування, марку, модель тощо) під час виправлення виявлених замовником невідповідностей, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
З наявного в матеріалах справи паспорту бульдозера Sinomach GTY160 та його технічних характеристик вбачається, що останні відповідають вимогам замовника, що визначені у тендерній документації.
Підпунктами 2, 3 п. 43 Особливостей визначено, що, якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у тендерній пропозиції та/або подання яких передбачалося тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим, ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Під невідповідністю в інформації та/або документах, що подані учасником процедури закупівлі у складі тендерної пропозиції та/або подання яких вимагається тендерною документацією, розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією (крім випадків відсутності забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або відсутності інформації (та/або документів) про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, що пропонується учасником процедури в його тендерній пропозиції). Невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Тобто, нормами вказаних особливостей визначено, що саме може бути невідповідністю в поданій інформації та/або документах. Між тим, виявлені розбіжності в технічних характеристиках, які не знайшли свого підтвердження, не підпадають під невідповідність інформації, що в свою чергу могло бути підставою для відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТАД Констракшн Груп».
Формальна вимога про надання технічних характеристик предмету закупівлі стала підставою для відхилення пропозиції учасника тендеру.
В силу положень ч. 3 ст. 164-14 КУпАП, диспозиція якої передбачає відповідальність саме службових осіб (посадових) осіб та уповноважених осіб замовника, а з урахуванням того, що дана норма є бланкетною, апеляційний суд враховує положення ч. 2 ст. 44 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідно до якого за порушення вимог Закону службові (посадові) особи, уповноважена особа замовника та керівники замовників несуть відповідальність згідно із законами України.
Таким чином ОСОБА_1 , будучи уповноваженою особою відповідальною за організацію та проведення публічних закупівель, допустила порушення законодавства про закупівлі в частині безпідставного відхилення тендерної пропозиції учасника процедури закупівлі ТОВ «ТАД Констракшн Груп», став суб`єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 164-14 КУпАП.

Доводи апелянта, щодо спливу 3 місячного строку притягнення до адміністративної відповідальності, з огляду на те, що інформація про відхилення тендерної пропозиції була внесена 17.11.2023, а постанова суду винесена 07.05.2024 - є помилковими.
Згідно ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.ч. 3-6 ст. 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
Відповідно до положень ч. 3 ст. 38 КУпАП, адміністративне стягнення за вчинення правопорушення, передбаченого ч.ч. 3-6 ст. 164-14 цього Кодексу, може бути накладено протягом шести місяців з дня його виявлення, але не пізніше двох років з дня його вчинення.
З матеріалів справи вбачається, що правопорушення вчинено ОСОБА_1 17.11.2023 під час складання документу про відхилення тендерної пропозиції ТОВ «ТАД Констракшн Груп».
Протокол про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 за ч. 3 ст. 164-14 КУпАП було складено Держаудитслужбою України 11.03.2024 за результатами проведеної 06 березня 2024 року ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виконавчого комітету Хорольської міської ради. 
Таким чином, в даному випадку часом виявлення правопорушення - є 06 березня 2024 року, тоді як датою прийняття судом рішення про притягнення ОСОБА_1 до відповідальності за ст. 164-14 КУпАП - є 07 травня 2024 року, тобто останню було притягнуто до відповідальності в межах визначеного положеннями ч. 6 ст. 38 КУпАП строку.
Стосовно посилання апелянта на порушення строків складання протоколу, а саме, не в межах 24 годин, визначених ст. 254 КУпАП, апеляційний суд зауважує наступне. 
Так матеріалами справи доводиться, що протокол було складено 11.03.2024 за результатами проведеної представниками Держаудитслужби в Полтавській області ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності Виконавчого комітету Хорольської міської ради.
Згідно до акту № 201//620-11/020 від 06.03.2024 р. встановлено безпідставне відхилення замовником тендерної пропозиції ТОВ «ТАД Констракшн Груп», яка була найбільш економічно вигідною та відповідала всім умовам, визначеним в тендерній документації. 
В ході проведення вказаної ревізії ОСОБА_1 було надано можливість надати особисті пояснення, якою вона скористалась та надала мотивовану відповідь на питання з приводу проведення вказаних закупівель, після чого було складено протокол про адміністративне правопорушення. 
Що стосується виявленої на думку апелянта невідповідності в поданій ТОВ «ТАД Констракшн Груп» інформації, то вказані обставини по перше не знайшли свого підтвердження, а по друге вони не підпадають під норми п.п. 2 п. 43 Особливостей, якими встановлено, яка саме невідповідність інформації або документів, в разі їх не усунення є підставою в подальшому для відхилення тендерної пропозиції.
Як зазначалося вище, невідповідністю в документах розуміється у тому числі відсутність у складі тендерної пропозиції інформації та/або документів, подання яких передбачається тендерною документацією про технічні та якісні характеристики предмета закупівлі, та невідповідністю в інформації та/або документах, які надаються учасником процедури закупівлі на виконання вимог технічної специфікації до предмета закупівлі, вважаються помилки, виправлення яких не призводить до зміни предмета закупівлі, запропонованого учасником процедури закупівлі у складі його тендерної пропозиції, найменування товару, марки, моделі тощо.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції про те, що вимога замовника про усунення невідповідностей учасником закупівлі ТОВ «ТАД Констракшн Груп» інформації була неправомірною, оскільки в інформації та/або документах, наданих останнім в складі тендерної пропозиції були відсутні невідповідності в розумінні абзацу 2 пункту 43 Особливостей, а відтак правові підстави для такої вимоги були відсутні. 
Внаслідок таких дій замовника було безпідставно відхиллено найбільш економічно вигідну тендерну пропозицію, що охоплюється диспозицією ч.3 ст. 164-14 КУпАП.
За вказаних обставин апеляційний суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги та скасування постанови суду як ухваленої з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Керуючись ст. 294 КУпАП, 

П О С Т А Н О В И В:

Клопотання про поновлення строку задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови судді Хорольського районного суду Полтавської області від 07 травня 2024 року, як пропущений з поважних причин.
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Постанову судді Хорольського районного суду Полтавської області від 07 травня 2024 року Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                         О.І. Обідіна