ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/16890/22	Головуючий у 1-й інстанції Кунець Н.Р. 	
Провадження № 22-ц/817/426/24 	Доповідач - Храпак Н.М.	
Категорія - 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 травня 2024 року         м. Тернопіль
Тернопільський апеляційний суд в складі: 
головуючого - Храпак Н.М. 
суддів -  Гірський Б. О., Костів О. З., 
за участю секретаря – Дідух М.Є.                 
та сторін: представника позивача  ОСОБА_1  - адвоката Моленя Р.Б., відповідача ОСОБА_2  і її представника - адвоката Магдич О.О. 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу № 607/16890/22 за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 січня 2024 року, ухваленого суддею Кунець Н.Р., у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення боргу, -

                                               В С Т А Н О В И В: 
у листопаді 2022 року ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Молень Р.Б. звернувся у суд із позовом до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 про стягнення солідарно з ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в його користь суму авансу за попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна від 05.02.2021 у розмірі 1 120 000 грн, суму інфляційних нарахувань у розмірі 358 445,65 грн, суму трьох процентів річних у розмірі 54 772,60 грн.
В обґрунтування вимог позивач зазначив, що 05.02.2021 між ним та ОСОБА_7 було укладено попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна, за умовами якого ОСОБА_7 зобов`язався продати та передати позивачу, а позивач зобов`язався купити та прийняти від ОСОБА_7 житловий будинок, з надвірними побудовами і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та земельну ділянку, площею 0,2500 га., цільове призначення: для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 6125281700:02:001:1777, що розташована за адресою: с. Великі Гаї Тернопільського району Тернопільської області, протягом строку до 05.04.2021 укласти договори купівлі-продажу нерухомого майна на умовах, передбачених даним договором. 
За умовами договору, до його підписання він сплатив, а ОСОБА_7 отримав кошти у розмірі 280 000 грн в рахунок забезпечення виконання зобов`язання за даним договором, проте 05.04.2021 відповідач не виконав умов попереднього договору, тому у останнього виникло зобов`язання повернути йому кошти у сумі 1 120 000 грн, а саме, 280 000 грн сплачених ним ОСОБА_7 в рахунок виконання зобов`язання та 10 % від ціни продажу нерухомого майна – 840 000 грн, що передбачено п. 7 Договору. 
Вказує, що неодноразово, в тому числі і 05.06.2021 року звертався до ОСОБА_7 з проханням повернути борг, проте у відповідь отримував лише виправдання та обіцянки. ІНФОРМАЦІЯ_1 ОСОБА_7 помер, а спадкоємцями, які прийняли спадщину після смерті останнього, до складу якої входить зобов`язання сплатити суму боргу за попереднім договором є ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 
01.03.2023 року представник ОСОБА_1 - адвокат Молень Р.Б. звернувся до суду із заявою про залишення без розгляду в частині позовних вимог до ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 .
Ухвалою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 01.03.2023, клопотання представника позивача ОСОБА_1 - адвоката Молень Р.Б. задоволено та позовну заяву ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Молень Р.Б. до ОСОБА_4 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 в частині позовних вимог про солідарне стягнення з ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 суми авансу за попереднім договором купівлі - продажу нерухомого майна від 05.02.2021 у розмірі 1 120 000 грн, суми інфляційних нарахувань у розмірі 358 445,65 грн та 3% річних у розмірі 54772,60 грн, залишено без розгляду. 
Рішенням Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 січня 2024 року у задоволені позову ОСОБА_1 , в інтересах якого діє адвокат Молень Р.Б. до ОСОБА_2 , ОСОБА_3 про стягнення боргу, відмовлено.
Судові витрати понесені позивачем ОСОБА_1 на сплату судового збору в розмірі 12 405 грн покладено на позивача.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить скасувати рішення Тернопільського міськрайонного суду від 22 січня 2024 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
В обґрунтування вимог посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно поклав на нього обов`язок доказування відсутності факту, чим порушив вимоги ч.4 ст.81 ЦПК України, тобто поклав обов`язок доказати не вчинення дій на виконання вимог попереднього договору покійним ОСОБА_7 . Заявник вважає, що позивачу достатньо було лише ствердити про невиконання продавцем своїх зобов`язань, а відповідач зобов`язаний був спростувати дане твердження та представляти докази протилежного, оскільки жодним нормативно правовим актом не передбачено обов`язку для кредитора надсилати боржнику вимогу про виконання зобов`язання повторно аж до його виконання.
Не погоджується заявник також із висновком суду першої інстанції про те, що попередній договір від 05.02.2021 є борговим документом, а його повернення позивачем ОСОБА_7 може означати виконання останнім своїх зобов`язань.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 545 ЦК України законодавець визначає суттєві ознаки боргового документу, зокрема, борговий документ видається кредиторові боржником та, у випадку виконання зобов`язання, повертається кредитором боржнику назад. З цього логічно випливає ще одна важлива ознака боргового документу – він видається кредиторові боржником у одному екземплярі.
Водночас, попередній договір від 05.02.2021 складено та підписано сторонами у двох примірниках – по одному для кожної із сторін, що унеможливлює виконання ним функції боргового документу, бо інакше примірник, отриманий ОСОБА_7 під час укладення передбачав би можливість його використання як підтвердження виконання зобов`язань до їх фактичного виконання.
Судом першої інстанції також не враховано, що відповідно до ст. 53 Закону України «Про нотаріат», у разі втрати або зіпсування документа, посвідченого або виданого нотаріусом чи посадовою особою органу місцевого самоврядування за письмовою заявою осіб, за дорученням яких або щодо яких вчинялася нотаріальна дія, нотаріусом чи посадовою особою органу місцевого самоврядування видається дублікат втраченого або зіпсованого документа.         Незастосування судом першої інстанції цих норм права призвело до здійсненням помилкових висновків про те, що оскільки у позивача наявний лише дублікат попереднього договору, то оригінал договору, на заміну якому видано такий дублікат, може виконувати функцію боргового документу.
Окрім цього, матеріали справи не містять жодних доказів повернення позивачем ОСОБА_7 оригіналу попереднього договору від 05.02.2021, а тому посилання суду на імовірність такого повернення є лише припущенням.
Також, в оскаржуваному рішенні суд першої інстанції вдається до надмірного формалізму та, викрививши принцип «хто стверджує, той і доводить», порушує баланс між сторонами внаслідок застосування до позивача заздалегідь недосяжного стандарту доказування.
У відзиві на апеляційну скаргу, представник відповідача ОСОБА_2 - адвокат Магдич О.О. посилається на те, що оскільки позивачем у справі є ОСОБА_1 , обов`язок доказування вини відповідача у не укладенні сторонами договорів купівлі-продажу в строк до 05.04.2021 року лежить на позивачу.
Подаючи позовну заяву, ОСОБА_1 не долучив до матеріалів справи доказу надіслання продавцю ОСОБА_7 вимоги про укладення договору до 05.04.2021 р. Додана до позовної заяви вимога датована 05.06.2021 р. не може вважатись належним доказом, оскільки жодним чином не доводить, що дана вимога надсилалась або вручалась стороні договору. 
Доводи скаржника про порушення правил розподілу обов`язку доказування є безпідставними, оскільки договори купівлі-продажу на виконання попереднього договору не були укладені сторонами до 05.04.2021 року. 
У апеляційній скарзі ОСОБА_1 безпідставно стверджує, що суд першої інстанції встановив для нього “заздалегідь недосяжний стандарт доказування” тим самим, порушивши принцип рівності сторін у змагальному процесі. Проте, це не відповідає дійсності.
Зазначаючи у позовній заяві про направлення 05.06.2021 року (через два місяці після припинення дії попереднього договору) вимоги ОСОБА_7 про виконання умов спірного договору, позивач не зазначив у якій спосіб дана вимога була направлена (як то поштою, кур`єром чи вручена особисто під розписку). Долучена до позовної заяви додатком № 3 вимога від 05.06.2021 року не містить відмітки про її отримання ОСОБА_7 (т. 1 а.с.7). Отже, позивач мав би надати суду доказ надсилання цієї вимоги. Така вимога не є «заздалегідь недосяжним стандартом доказування», а лише обов`язковою та логічною вимогою з огляду на зміст статті 635 ЦК України та характер правовідносин сторін.
Крім цього, при пред`явленні позову позивач не врахував, що дія спірного попереднього договору станом на 05.06.2021 року припинена.
Також, позивач ОСОБА_1 не спростував доводів відповідачки ОСОБА_2 про пред`явлення позову до неналежного відповідача. Не зважаючи на те, що заяви про прийняття спадщини після ОСОБА_7 подали двоє спадкоємиць, право на спадкове майно виникне лише у однієї з них.
ОСОБА_2 , як спадкоємець по закону отримає право на спадкування лише і виключно у разі визнання заповіту недійсним. На час розгляду даної справи відсутнє рішення про визнання заповіту ОСОБА_7 недійсним і тому притягнення її до справи як відповідачки, яка відповідає за боргами спадкодавця, є заявленням позову до неналежного відповідача.
У судовому засіданні представник ОСОБА_1 - адвокат Молень Р.Б. підтримав апеляційну скаргу, зіславшись на викладені у ній доводи. 
        ОСОБА_2 та її представник адвокат Магдич О.О. апеляційну скаргу ОСОБА_1 не визнали, вважаючи її безпідставною, а рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим.
        ОСОБА_3 повідомлялася про розгляд справи шляхом направлення судової повістки на поштову адресу, однак вона повернулась на адресу Тернопільського апеляційного суду як не отримана з відміткою Укрпошти «адресат відсутній за вказаною адресою». 
       Згідно з пункту 3 частини 8 статті 128 ЦПК України днем вручення судової повістки є день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати судову повістку чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду. 
У відповідності до вимог ч. 2 ст. 372 ЦПК України - неявка у судове засідання будь-якого учасника процесу за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті, тому колегія суддів вважає за можливе розглянути справу у відсутності учасників процесу.
Розглянувши справу в межах позовних вимог та доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення сторін, проаналізувавши матеріали справи, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Відповідно до частини 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється згідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
       Частина друга статті 129 Конституції України визначає основні засади судочинства, однією з яких згідно з пунктом 3 цієї частини є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною першою статті 367 ЦПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Судом встановлено, що 05.02.2021 між продавцем ОСОБА_7 та покупцем ОСОБА_1 укладено попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Тернопільської області Бадер Л.В. та зареєстрованого в реєстрі за № 123, відповідно до умов якого Продавець зобов`язується продати та передати Покупцю, а Покупець зобов`язується купити та прийняти від Продавця житловий будинок, з надвірними побудовами і спорудами, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 , та земельну ділянку, площею 0,2500 га., цільове призначення: для будівництва і обслуговування житлового будинку, господарських будівель і споруд (присадибна ділянка), кадастровий номер: 6125281700:02:001:1777, що розташована за адресою: Тернопільська область, Тернопільський район, село Великі Гаї, в подальшому іменується, протягом строку до 05.04.2021 укласти договори купівлі-продажу нерухомого майна на умовах, передбачених даним договором (п. 1 Попереднього договору).
Відповідно до п. п. 5, 6 Попереднього договору, продаж житлового будинку буде вчинено за 7000000 грн, з урахуванням коштів в сумі 224000 грн, які сплачені Покупцем до моменту підписання даного договору Продавцю в рахунок забезпечення виконання зобов`язання за даним договором. Кошти в сумі 6776000 грн Покупець зобов`язаний сплатити Продавцю в строк до 05.04.2021. Продаж земельної ділянки буде вчинено за 1400000 грн, з урахуванням коштів в сумі 56000 грн, які сплачені Покупцем до моменту підписання даного договору Продавцю в рахунок забезпечення виконання зобов`язання за даним договором. Кошти в сумі 1344000 грн Покупець зобов`язаний сплатити Продавцю в строк до 05.04.2021.
Пунктами 7, 8 Попереднього договору передбачено, що якщо договори купівлі-продажу не будуть укладені протягом строку, встановленого в п. 1 даного договору, з вини Продавця – Продавець зобов`язується повернути Покупцю кошти сплачені ним в рахунок виконання зобов`язання в сумі 280000 грн, а також 10 % від ціни продажу нерухомого майна, тобто від 8400000 грн, а саме, 840000 грн. Якщо договір купівлі – продажу не буде укладений протягом строку, встановленого в п. 1 даного договору, з вини Покупця, то сума забезпечення виконання зобов`язання, отримана Продавцем за даним договором, залишається у Продавця.
Згідно з п. 9 Попереднього договору, сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням.
За змістом п. 10 Попереднього договору, зобов`язання, встановлене даним договором, припиняється, якщо договори купівлі – продажу не будуть укладені протягом строку встановленого в п. 1, п. 5, п. 6 даного договору (т. 1 а.с. 5-6).
Відповідно до вимоги про виконання умов Попереднього договору від 05.06.2021р., адресованої ОСОБА_7 , ОСОБА_1 , вимагав в ОСОБА_7 негайно укласти основний Договір продажу будинковолодіння на умовах попередніх домовленостей, зокрема зняти з реєстрації як проживаючих в будинковолодінні усіх осіб у т.ч. і сторонніх осіб відмінних від власника майна та продати йому будинковолодіння за ціною вказаною у Договорі. У випадку невиконання попереднього пункту повернути йому сплачені кошти за попереднім Договором в сумі: за будинок 224000,00 грн, за земельну ділянку 56000,00 грн та збитки 10 % від суми основного Договору 840000 грн – загальна сума: 1120000,00 грн. Також вимога містить попередження, що у випадку невиконання даної вимоги ОСОБА_1 буде змушений звернутись до відповідних установ за захистом своїх порушених прав, зокрема до нотаріуса про вчинення виконавчого напису або до суду про стягнення боргу (т. 1 а.с. 7).
Згідно з свідоцтва про народження серії НОМЕР_1 , виданого 16.01.1982 Відділом ЗАГСу Тернопільського міськвиконкому, ОСОБА_8 народилась ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Тернопіль та її батьками є ОСОБА_7 та ОСОБА_4 (т. 1 а.с. 50).
28.05.2005 ОСОБА_8 зареєструвала шлюб з ОСОБА_6 , у зв`язку із чим змінила прізвище на « ОСОБА_9 », що вбачається із свідоцтва про шлюб серії НОМЕР_2 , виданого Відділом реєстрації актів цивільного стану Тернопільського міського управління юстиції Тернопільської області України 28.05.2005 (т. 1 а.с. 51).
ОСОБА_7 помер ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Тернопіль, що підтверджується свідоцтвом про смерть серії НОМЕР_3 , виданим 24.02.2022 Виконавчим комітетом Великогаївської сільської ради Тернопільського району Тернопільської області (т. 1 зворот а.с. 117).
Як вбачається з матеріалів спадкової справи № 75/2022, заведеної після смерті ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , ОСОБА_3 01.03.2022 звернулась до Тернопільської районної державної нотаріальної контори із заявою № 164 про прийняття спадщини після смерті ОСОБА_7 , який залишив на її ім`я заповіт посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Береш С.М. 15.10.2020 за реєстровим № 3505 (т. 1 а.с. 117).
Згідно із заповітом, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Береш С.М. 15.10.2020 за реєстровим № 3505, ОСОБА_7 , діючи вільно, цілеспрямовано, свідомо і добровільно, без будь-якого примусу, перебуваючи при здоровому розумі та ясній пам`яті, усвідомлюючи значення своїх дій та керуючи ними, на випадок моєї смерті зробив таке розпорядження: все належне йому майно, де б воно не знаходилося та з чого б не складалося, а також все те, на що він за законом матиме право, заповів: ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 1 а.с. 124).
04.03.2022 ОСОБА_2 подала Тернопільській районній державній нотаріальній конторі заяву № 169 про прийняття спадщини після смерті батька ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 (т. 1 зворот а.с. 128).
24.05.2022 ОСОБА_1 подав до Тернопільської районної державної нотаріальної контори претензію кредитора від 24.05.2022, в якій зазначив, що 05.02.2021 між ним та ОСОБА_7 укладено попередній договір купівлі – продажу нерухомого майна, посвідчений приватним нотаріусом Бадер Л.В., зобов`язання за яким ОСОБА_7 не виконав, а тому просив долучити претензію кредитора до матеріалів спадкової справи для задоволення вимог за рахунок спадкового майна (т. 1 а.с. 8).
Відповідно до матеріалів спадкової справи № 75/2022, у зв`язку із надходженням 22.08.2022 до Тернопільської районної державної нотаріальної контори заяви представника ОСОБА_2 – адвоката Магдич О.О. про оскарження заповіту, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського районного нотаріального округу Береш С.М. 15.10.2020 за реєстровим № 3505 та отриманням нотаріальною конторою ухвали Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області про відкриття провадження у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання заповіту недійсним від 26.08.2022 у справі № 607/10326/22, вчинення нотаріальних дії зупинено. 
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що сторонами не дотримано умов Попереднього договору та не укладено договорів купівлі – продажу нерухомого майна, на виконання яких позивачем були передані кошти, суд вважав, що сплачені ОСОБА_1 ОСОБА_7 кошти фактично є авансом, які підлягали поверненню. Проте у позивача відсутній оригінал попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна і не подано суду доказів причин його відсутності, тому суд вважав, що оригінал спірного договору був повернутий ОСОБА_1 ОСОБА_7 в момент виконання останнім п.2 вимоги про виконання умов попереднього договору від 05.06.2021, а саме, повернення ОСОБА_7 ОСОБА_1 коштів, що були сплачені за попереднім договором.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 не доведено належними та допустимими доказами наявність в ОСОБА_7 на момент смерті зобов`язання з повернення коштів сплачених за Попереднім договором та збитків 10% від суми основного Договору в сумі 1120000 грн, тому дане зобов`язання не увійшло до складу спадщини після смерті ОСОБА_7 , який помер ІНФОРМАЦІЯ_1 , а відтак у спадкоємців останнього відсутні зобов`язання перед ОСОБА_1 .
Оскільки, суд дійшов до висновку про відсутність правових підстав для стягнення з відповідачів боргу за Попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна від 05.02.2021, тому відсутні і передбачені законом підстави для задоволення інших похідних позовних вимог щодо стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 на користь ОСОБА_1 суми інфляційних нарахувань у розмірі 358445,65 грн та трьох процентів річних у розмірі 54772,60 грн. 
Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
За змістом статей 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Зміст договору становлять умови, визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 627 ЦК України, сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Статтею 628 ЦК України передбачено, що зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Сторони мають право укласти договір, в якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір). До відносин сторін у змішаному договорі застосовуються у відповідних частинах положення актів цивільного законодавства про договори, елементи яких містяться у змішаному договорі, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті змішаного договору.
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 ЦК України).
Згідно з положень частин першої-третьої статті 635 ЦК України(чинної на момент виникнення правовідносин) попереднім є договір, сторони якого зобов`язуються протягом певного строку (у певний термін) укласти договір в майбутньому (основний договір) на умовах, встановлених попереднім договором. Законом може бути встановлено обмеження щодо строку (терміну), в який має бути укладений основний договір на підставі попереднього договору. Істотні умови основного договору, що не встановлені попереднім договором, погоджуються у порядку, встановленому сторонами у попередньому договорі, якщо такий порядок не встановлений актами цивільного законодавства. Попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, - у письмовій формі. Сторона, яка необґрунтовано ухиляється від укладення договору, передбаченого попереднім договором, повинна відшкодувати другій стороні збитки, завдані простроченням, якщо інше не встановлено попереднім договором або актами цивільного законодавства. Зобов`язання, встановлене попереднім договором, припиняється, якщо основний договір не укладений протягом строку (у термін), встановленого попереднім договором, або якщо жодна із сторін не направить другій стороні пропозицію про його укладення.
Отже, попередній договір є одним із різновидів цивільних договорів, а тому йому властиві всі родові ознаки договорів. Так, попередній договір вважається укладеним з моменту, коли сторони досягли угоди з усіх істотних умов договору. При цьому для попереднього договору, поряд з іншими його умовами, повинні бути визначені ті, які є суттєвими для основного договору. 
Тобто у попередньому договорі, крім основного зобов`язання, може бути передбачена відповідальність сторін з того чи іншого питання, зокрема за неналежне виконання зобов`язання у виді штрафних санкцій.
Згідно зі статтею 570 ЦК України завдатком є грошова сума або рухоме майно, що видається кредиторові боржником у рахунок належних з нього за договором платежів, на підтвердження зобов`язання і на забезпечення його виконання. Якщо не буде встановлено, що сума, сплачена в рахунок належних з боржника платежів, є завдатком, вона вважається авансом.
Отже, ознакою завдатку є те, що він слугує доказом укладення договору, на забезпечення якого його видано, одночасно є способом платежу та способом забезпечення виконання зобов`язання.
Аванс не має забезпечувальної функції. Якщо основний договір не укладено з ініціативи будь-якої зі сторін, то аванс повертається його власникові.
Такі висновки викладені у постанові Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі № 686/6823/14 (провадження № 61-6475св20).
Правила статті 570 ЦК України поширюються на випадки, коли договір було укладено, але одна із сторін ухиляється від його виконання.
Правові наслідки порушення або припинення зобов`язання, забезпеченого завдатком передбачені вимогами статті 571 ЦК України, зокрема: якщо порушення зобов`язання сталося з вини боржника, завдаток залишається у кредитора; якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, він зобов`язаний повернути боржникові завдаток та додатково сплатити суму у розмірі завдатку або його вартості; сторона, винна у порушенні зобов`язання, має відшкодувати другій стороні збитки в сумі, на яку вони перевищують розмір (вартість) завдатку, якщо інше не встановлено договором; у разі припинення зобов`язання до початку його виконання або внаслідок неможливості його виконання завдаток підлягає поверненню.
Відповідно до статті 545 ЦК України, прийнявши виконання зобов`язання, кредитор повинен на вимогу боржника видати йому розписку про одержання виконання частково або в повному обсязі. Якщо боржник видав кредиторові борговий документ, кредитор, приймаючи виконання зобов`язання, повинен повернути його боржникові. У разі неможливості повернення боргового документа кредитор повинен вказати про це у розписці, яку він видає. Наявність боргового документа у боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. У разі відмови кредитора повернути борговий документ або видати розписку боржник має право затримати виконання зобов`язання. У цьому разі настає прострочення кредитора. 
Відповідно до статей 12, 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності. Суд надає оцінку як зібраним у справі доказам в цілому, так і кожному доказу (групі однотипних доказів), який міститься у справі, мотивує відхилення або врахування кожного доказу (групи доказів) (стаття 89 ЦПК України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 березня 2020 року у справі №129/1033/13-ц (провадження №14-400цс19) зроблено висновок про те, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи та покладає тягар доказування на сторони. Водночас цей принцип не створює для суду обов`язок вважати доведеною та встановленою обставину, про яку стверджує сторона. Таку обставину треба доказувати таким чином, аби реалізувати стандарт більшої переконливості, за яким висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається вірогіднішим, ніж протилежний. Тобто, певна обставина не може вважатися доведеною, допоки інша сторона її не спростує (концепція негативного доказу), оскільки за такого підходу принцип змагальності втрачає сенс.
Матеріалами справи підтверджено, що предметом позову є сума авансу за попереднім договором купівлі-продажу нерухомого майна, а саме будинку по АДРЕСА_1 та земельної ділянки за цією ж адресою, який був укладений 05.02.2021 між ОСОБА_7 та ОСОБА_1 , і нотаріально посвідчений приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Бадер Л.В. за № реєстру 123 (далі — спірний договір). 
Пунктами 1, 5, 6 попереднього договору встановлено, що договори купівлі-продажу нерухомого майна повинні бути укладені до 05 квітня 2021 року.
У матеріалах справи відсутні докази надіслання пропозицій укладення основного договору як покупцем (позивачем ОСОБА_1 ), так і продавцем (покійним ОСОБА_7 ) в термін до 05.04.2021.
Докази того, що між ОСОБА_1 та ОСОБА_7 укладався додатковий договір про продовження строку виконання зобов`язань за попереднім договором від 05.02.2021 у матеріалах справи відсутні. Додана до позовної заяви вимога від 05.06.2021, якщо і була направлена ОСОБА_1 ОСОБА_7 , проте після припинення дії попереднього договору у силу вимог ч. 3 ст. 635 ЦК України та пункту 10 попереднього договору, згідно з яким зобов`язання, встановлене даним договором, припиняється, якщо договори купівлі – продажу не будуть укладені протягом строку встановленого в п. 1, п. 5, п. 6 даного договору.
Тому, колегія суддів вважає, що одержана грошова сума втрачає ознаки авансу та стає майном, набутим стороною без достатньо правової підстави.
Разом з тим, як видно з позовної заяви та додатків до неї, що позивачем долучено в якості доказу - дублікат попереднього договору купівлі-продажу будинку по АДРЕСА_1 та земельної ділянки за цією ж адресою, доказів втрати чи знищення оригіналу документу позивачем суду не надано і зазначено, що на підставі спірного попереднього договору у покійного ОСОБА_7 існував борг перед ОСОБА_1 , тим самим підтверджуючи, що даний договір є борговим документом.
Стаття 545 ЦК України передбачає обов`язок кредитора повернути боржнику борговий документ в разі, якщо останнім виконані його зобов`язання. І навпаки, - знаходження у кредитора боргового документу свідчить про те, що зобов`язання не виконане. При цьому вказана норма міститься в главі 48 «Виконання зобов`язання» розділу І «Загальні положення про зобов`язання» Цивільного кодексу України. Тобто ця норма стосується не лише договору позики коштів, який оформлений розпискою, як помилково твердить заявник, а й будь-якого зобов`язання. Сам попередній договір купівлі-продажу укладений 05.02.2021 року між ОСОБА_7 , та ОСОБА_1 не передбачає якогось особливого механізму посвідчення факту виконання договірного зобов`язання, отже застосування до даних правовідносин загальної норми ст. 545 ЦК України є цілком логічним, законним та обґрунтованим.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 23 січня 2019 року у справі № 355/385/17 (провадження № 61-30435свої8) вказано: «У частині 2 статті 545 ЦК України передбачено презумпцію належності виконання обов`язку боржником, оскільки наявність боргового документа в боржника підтверджує виконання ним свого обов`язку. І навпаки, якщо борговий документ перебуває у кредитора, то це свідчить про неналежне виконання або невиконання боржником його обов`язку».
З огляду на положення ст. 545 ЦК України, яка передбачає презумпцію належності виконання обов`язку боржником, відсутність у ОСОБА_1 , який вважає себе кредитором, оригіналу боргового документу є підставою вважати, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами наявність в ОСОБА_7 на момент смерті зобов`язань перед ОСОБА_10 з повернення коштів сплачених за попереднім договором та збитків в розмірі 10% від суми основного договору в сумі 1120000,00 грн.
Також колегія суддів звертає увагу на те, що поданий позов ОСОБА_1 до ОСОБА_2 та ОСОБА_3 є передчасним з огляду на таке.
Нормою статті 1216 ЦК України встановлено, що спадкуванням є перехід прав i обов`язків (спадщини) від фізичної особи, яка померла (спадкодавця), до інших осіб (спадкоємців).
Спадкування здійснюється за заповітом, або за законом (ст. 2017 ЦК України).
Відповідно до ст. 1218 ЦК України, до складу спадщини входять усі права та обов`язки, що належали спадкодавцеві на момент відкриття спадщини і не припинилися внаслідок його смерті.
Частинами 1, 2 статті 1220 ЦК України визначено, що спадщина відкривається внаслідок смерті особи або оголошення її померлою. Часом відкриття спадщини є день смерті особи або день, з якого вона оголошується померлою (частина третя статті 46 цього Кодексу).
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 1223 ЦК України право на спадкування мають особи, визначені у заповіті. У разі відсутності заповіту, визнання його недійсним, неприйняття спадщини або відмови від її прийняття спадкоємцями за заповітом, а також у разі не охоплення заповітом усієї спадщини, право на спадкування за законом одержують особи, визначені у статтях 1261-1265 цього Кодексу.
У спадковій справі № 75/22, відкритій Тернопільською районною державною нотаріальною конторою після смерті ОСОБА_7 , подані заяви 2-х спадкоємців про прийняття спадщини (спадкоємиці по заповіту ОСОБА_3 та спадкоємиці першої черги по закону, єдиної дочки спадкодавця ОСОБА_2 (Угрин)); свідоцтво про право власності на спадкове майно на даний час не видано. ОСОБА_1 , як кредитор, 24.05.2022 звернувся до Тернопільської районної державної нотаріальної контори із претензією про задоволення вимог кредитора за рахунок спадкового майна боржника.
26.08.2022 року Тернопільським міськрайонним судом Тернопільської області відкрито провадження у справі № 607/10326/22 за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_3 про визнання заповіту ОСОБА_7 недійсним.
Відповідно до ч.2 ст.1281 ЦК України кредиторові спадкодавця належить пред`явити свої вимоги до спадкоємця, який прийняв спадщину, не пізніше шести місяців з дня одержання спадкоємцем свідоцтва про право на спадщину на все або частину спадкового майна незалежно від настання строку вимоги.
Стаття 1282 ЦК України передбачає обов`язок спадкоємців задовольнити вимоги кредитора. Відповідно до частини першої даної норми спадкоємці зобов`язані задовольнити вимоги кредитора повністю, але в межах вартості майна, одержаного у спадщину. Кожен із спадкоємців зобов`язаний задовольнити вимоги кредитора особисто, у розмірі, який відповідає його частці у спадщині. Частина третя статті 1282 ЦК України визначила, що у разі відмови від одноразового платежу, суд за позовом кредитора звертає стягнення на майно, яке було передане спадкоємцям у натурі.
Таким чином, для того, щоб задовольнити право кредитора за рахунок успадкованого майна необхідно: 1) щоб спадкоємець отримав у спадщину конкретно визначене спадкове майно або його частку і 2) щоб вимога кредитора, яка звернута до спадкоємця (спадкоємців) була відхилена.
Як вбачається з матеріалів справи, що відсутні як перша, так і друга умови, які можуть свідчити про порушення права кредитора на задоволення вимог за рахунок успадкованого майна боржника. На час розгляду справи по суті свідоцтво про право на спадщину (за законом чи за заповітом) не видано жодному зі спадкоємців, оскільки існує між ними спір. 
Інші доводи апеляційної скарги по суті зводяться до незгоди з висновками суду першої інстанції стосовно встановлення обставин справи, містять посилання на факти, що були предметом дослідження й оцінки судом, яким суд дав належну та правову оцінку, підставно відмовивши у задоволенні позовних вимог.
Відповідно до статті 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Таким чином, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційну скаргу ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Молень Р.Б. слід залишити без задоволення, а рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 січня 2024 року — залишити без змін, оскільки висновки місцевого суду відповідають обставинам справи, узгоджуються з нормами матеріального права, які судом застосовані правильно, а доводи апеляційної скарги не спростовують правильності висновків суду першої інстанції.
Щодо витрат на правову допомогу в суді апеляційної інстанції. 
09 квітня 2024 року представник ОСОБА_2 - адвокат Магдич О.О. подала до апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу, в якому просила вирішити питання про розподіл судових витрат та стягнути із ОСОБА_1 11400 грн понесених ОСОБА_2 на правовий захист витрат на стадії апеляційного розгляду справи № 607/16890/22.
На підтвердження понесених витрат на правничу допомогу, під час винесення рішення у справі, ОСОБА_11 подала наступні документи: 1) ордер про надання правової допомоги в Тернопільському апеляційному суді від 26.03.2024 року; 2) Акт приймання-передачі виконаних адвокатом та оплачених замовником послуг з надання правової допомоги у справі № 607/16890/22 про стягнення боргу на стадії апеляційного розгляду від 09 травня 2024, яким передбачено, що із сторони виконавця узгоджено детальний опис та вартість робіт, які виконанні в рамках договору про надання правової допомоги № 9 від 26.03.2024 на загальну суму 11 400 грн.
За приписами підпункту «в» пункту 4 частини першої статті 382 ЦПК України постанова суду апеляційної інстанції у резолютивній частині має містити розподіл судових витрат, понесених у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 4 ст. 137 ЦПК України розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
Положеннями ч.ч. 5-6 цієї статті визначено, що у разі недотримання вимог частини четвертої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов`язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Під час розгляду справи в суді апеляційної інстанції представник ОСОБА_1 - адвокат Молень Р.Б. заявив усне клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката Магдич О.О., посилаючись на те, що сума визначена представником є неспіврозмірною, оскільки відбулося в апеляційній інстанції лише одне судове засідання і позиція висловлена у відзиві на апеляційну скаргу співпадає з позицією, викладеною у відзиві на позов.
Велика Палата Верховного Суду вказала на те, що при визначенні суми відшкодування суд має виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін (пункт 21 додаткової постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 лютого 2020 року у справі N 755/9215/15-ц). 
З огляду на викладене, з урахуванням наданих стороною заявника доказів, з урахуванням складності справи та часом витраченим адвокатом в суді апеляційної інстанції, а також наявності клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги, колегія суддів приходить до висновку, що стягненню з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 підлягає сума у розмірі 5000 грн витрат на правничу допомогу в суді апеляційної інстанції.

Керуючись ст. ст. 35, 259, 374, 375, 381-384, 389, 390 ЦПК України, апеляційний суд, - 

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 , інтереси якого представляє адвокат Молень Ростислав Богданович — залишити без задоволення.

Рішення Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 22 січня 2024 року — залишити без змін.

Судові витрати з надання правничої допомоги за розгляд справи в суді апеляційної інстанції стягнути із ОСОБА_1 ( АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_4 ) в користь ОСОБА_2 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_5 ) в розмірі 5000 грн.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повний текст судового рішення виготовлений 10 травня 2024 року.

Головуючий:                                                                Н. М. Храпак

Судді:                                                                        Б.О. Гірський 

                                                                               О.З. Костів