ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
25 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 695/2759/20
провадження № 51-4942 км 23
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,
прокурора                                                     ОСОБА_5 , 
захисника                                                    ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції), виправданого                                               ОСОБА_7 (у режимі відеоконференції),     
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 травня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42020250000000100, за обвинуваченням
ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
              
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 27 січня 2023 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища за таких обставин.
На початку червня 2020 року, більш точної дати під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_7 як до керівника Золотоніського MB ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) з проханням допомогти йому у виконавчому провадженні щодо нього.
ОСОБА_7 , будучи представником органу виконавчої влади, переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди, розуміючи покладені на нього законами обов`язки, знаючи, що на рахунки ОСОБА_9 як боржника у виконавчому провадженні накладено арешт, запропонував останньому відкрити розрахунковий рахунок в Ощадбанку та пообіцяв за винагороду не направляти у вказаний банк постанову про накладення арешту на рахунки, щоб стягнення у виконавчому провадженні не було звернено на кошти, які будуть надходити на цей рахунок. При цьому розмір неправомірної вигоди ОСОБА_7 визначив у сумі боргу у виконавчому провадженні, яка становила близько 27 000 грн.
19 червня 2020 року приблизно о 16:30 ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті Золотоніського MB ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) за адресою: вул. Гагаріна, 3-А, м. Золотоноша, Черкаська область, переслідуючи мету отримання неправомірної вигоди від ОСОБА_9 , під час особистої розмови з останнім відобразив на папері цифру «10 000» та показав йому її, чим висловив прохання надати йому неправомірну вигоду в сумі 10 000 грн за ненаправлення до відділення Ощадбанку, в якому відкрито розрахунковий рахунок ОСОБА_9 , постанови про накладення арешту на майно останнього у виконавчому провадженню АСВП № 61170924.
У цей же день приблизно о 16:45 ОСОБА_9 , перебуваючи в службовому кабінеті ОСОБА_7 за вищевказаною адресою, передав йому гроші в сумі 5000 грн як частину коштів згідно з висловленою ОСОБА_7 пропозицією.
22 червня 2020 року під час обшуку в службовому кабінеті ОСОБА_7 у приміщенні Золотоніського MB ДВС Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) за адресою: АДРЕСА_2 , у сейфі було виявлено та вилучено кошти в сумі 5000 грн (десять купюр номіналом по 500 грн), які 19 червня 2020 року було ідентифіковано та вручено ОСОБА_9 як неправомірну вигоду для ОСОБА_7 .
Ухвалою Черкаського апеляційного суду від 22 травня 2023 року вказаний вирок міськрайонного суду щодо ОСОБА_7 залишено без змін, а апеляційну скаргу прокурора - без задоволення.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
За змістом касаційної скарги прокурор, не погоджуючись з ухвалою апеляційного суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати її і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Як зазначає прокурор, апеляційний суд не надав належного обґрунтування доводам сторони обвинувачення про те, що місцевий суд дав доказам неправильну оцінку і зробив помилковий висновок стосовно недоведеності вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_7 . На його думку, місцевий суд дійшов неправильного висновку про те, що не доведено, які саме дії вчинив ОСОБА_7 щодо одержання неправомірної вигоди, оскільки жодними доказами не підтверджуються обставини, за яких він висунув свідку ОСОБА_9 вимогу про сплату йому коштів та отримав їх. Вважає, що висновок місцевого суду, з яким погодився апеляційний суд, про визнання недопустимими у кримінальному провадженні таких доказів, як протоколи за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД) від 26 червня 2020 року з додатками є неправильним. Вказує, що сторона обвинувачення вжила усіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від її волі або процесуальної поведінки прокурора, а тому вважає, що порушень вимог ст. 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України) з боку сторони обвинувачення немає. Крім того, прокурор не погоджується з висновками судів про те, що ОСОБА_9 був залучений працівниками правоохоронних органів під керівництвом процесуального прокурора до провокації ОСОБА_7 на вчинення згаданого злочину з метою його подальшого викриття. На його переконання, апеляційнийсуд, порушуючи вимоги ст. 419 КПК України, належним чином не перевірив доводів прокурора, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, не зазначив в ухвалі конкретних підстав, через які визнав апеляційну скаргу необґрунтованою, обмежившись тільки формальними вказівками про правильність висновків суду першої інстанції та перерахуванням доказів, на які у своєму вироку посилався місцевий суд.
Від захисника ОСОБА_6 надійшли заперечення, у яких він просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення стосовно ОСОБА_7 - без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 підтримав касаційну скаргу, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 просили касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судове рішення - без зміни.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За правилами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до 
ст. 94 цього Кодексу.
Пунктом 1 ч. 3 ст. 374 КПК України передбачено, що мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення. За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку має бути викладено результати дослідження, аналізу й оцінки доказів у справі, зібраних сторонами обвинувачення та захисту, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється в разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. 
За статтею 62 Конституції України, положеннями ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Суд може постановити обвинувальний вирок лише в тому випадку, коли винуватість обвинуваченої особи доведено поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності й виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, сторона обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна та безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Згідно зі ст. 419 КПК України в ухвалі апеляційного суду, крім іншого, має бути зазначено: короткий зміст вимог, викладених в апеляційних скаргах, та зміст судового рішення суду першої інстанції; узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, й узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження; обставини, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій з посиланням на докази; мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і також положення закону, яким він керувався. При скасуванні чи зміні судового рішення в ухвалі має бути зазначено, які статті закону порушено та в чому саме полягають ці порушення або необґрунтованість вироку чи ухвали.  
Приймаючи рішення про залишення вироку місцевого суду щодо  ОСОБА_7 без змін, суд апеляційної інстанції дотримався зазначених вище вимог закону. 
Як видно з матеріалів справи, суд першої інстанції зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації їхніх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.
Довід прокурора про те, що суди дійшли помилкового висновку стосовно наявності в діях правоохоронних органів провокації злочину, не є слушним.
Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
У правових висновках, викладених у постанові від 08 квітня 2020 року (справа № 164/104/18, провадження № 51-10414км18), Верховний Суд зазначив, що згідно з практикою ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.
Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення від 05 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).
Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.
Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема рішеннями у справах  «Банніков проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 05 лютого 2018 року.
Сторона обвинувачення кваліфікувала дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_7 ще до внесення відомостей до ЄРДР, сторона обвинувачення не надала.
Як установив суд першої інстанції, підготовка змодельованого злочину розпочалася 12 червня 2020 року, тобто правоохоронці не розпочали дій щодо розслідування злочину, а спрямували свої дії на отримання штучних доказів, начебто злочинних дій ОСОБА_7 , залучивши до цього ОСОБА_9 , який діяв за їхніми вказівками та схиляв ОСОБА_7 до вчинення злочину.
Про провокаційні дії з боку працівників правоохоронних органів щодо ОСОБА_7 свідчить той факт, що, провівши 19 червня 2020 року контроль за вчиненням злочину з використанням аудіоконтролю за особою за участю ОСОБА_9 , слідчі не вжили заходів на припинення злочинної діяльності ОСОБА_7 , а, навпаки, продовжили свої провокаційні дії за участю ОСОБА_9 , тобто не обмежилися пасивним розслідуванням, а продовжили підбурювати ОСОБА_7 та навмисними діями ОСОБА_9 провокували особу на вчинення злочину.
Як убачається з дослідженої судом першої інстанції роздруківки вхідних дзвінків, наданої ПрАТ «Київстар», на номер телефону ОСОБА_7 ( НОМЕР_1 ) за період з 05 по 22 червня 2020 року неодноразово здійснювалися дзвінки з номера телефону, який належить ОСОБА_9 ( НОМЕР_2 ). Натомість ОСОБА_7 телефонував останньому лише одного разу.
З показань свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 (працівники ДВС), яких допитав місцевий суд, убачається, що в ОСОБА_7 був відсутній умисел на одержання неправомірної вигоди для себе за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Як зазначала свідок ОСОБА_10 , у неї на виконанні було виконавче провадження стосовно ОСОБА_9 , проте ОСОБА_7 на неї не впливав будь-яким чином під час здійснення нею процесуальних дій у цьому виконавчому провадженні.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 показали суду, що кошти, котрі залишилися на робочому столі в кабінеті ОСОБА_7 . після зустрічі із ОСОБА_9 , обвинувачений не привласнив, він здійснив усіх заходів, щоб їх повернути вказаній особі.
Таким чином, надаючи оцінку цим доказам, суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку про те, що ОСОБА_7 не вчиняв будь-яких активних дій щодо вимагання від ОСОБА_9 неправомірної вигоди, а навпаки, активну роль у підбурюванні ОСОБА_7 до надання неправомірної вигоди виконував саме ОСОБА_9 , оскільки саме він ініціював телефонні розмови, зустрічі, передачу коштів ОСОБА_7 Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася працівниками правоохоронних органів, що вказує на те, що ОСОБА_9 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надати ОСОБА_7 неправомірну вигоду. 
При цьому сторона обвинувачення не довела існування об`єктивної підозри, що ОСОБА_7 займається злочинною діяльністю або схильний до вчинення злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг.
Отже, суди дійшли аргументованих висновків про існування у кримінальному провадженні провокації злочину й такі висновки цілком узгоджуються з усталеною практикою ЄСПЛ і Верховного Суду із цього питання. Колегія суддів погоджується з такими висновками судів та зазначає, що в кримінальному провадженні докази є недопустимими в розумінні статей 86, 87, 94 КПК України, оскільки отримані за допомогою провокації, тобто внаслідок істотного порушення прав і свобод людини. Касаційна скарга не містить доводів, які дають підстави колегії суддів ставити під сумнів цей висновок судів попередніх інстанцій.
За таких обставин у Суду немає підстав ставити під сумнів цей висновок судів попередніх інстанцій, який сам собою є достатньою підставою для виправдання ОСОБА_7 за обвинуваченням у злочині, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України.
Висновок суду про наявність провокації в діях працівників правоохоронних органів є достатньою підставою для визнання недопустимими доказів, отриманих унаслідок таких дій, оскільки використання доказів, одержаних у результаті підбурювання з боку правоохоронних органів від самого початку недвозначно може позбавити особу права на справедливий суд (справа «Раманаускас проти Литви» (Велика Палата), § 54).
Враховуючи висновок про правильність визнання недопустимими доказів, отриманих унаслідок провокації, колегія суддів не вважає за необхідне розглядати інші доводи сторони обвинувачення, що стосуються інших підстав визнання доказів недопустимими.
Твердження прокурора про те, що сторона обвинувачення вживала усіх необхідних заходів для розсекречування ухвали слідчого судді, яка стала підставою для проведення НСРД, а отримати відомості стосовно того, що прокурор звертався до апеляційного суду з клопотанням про розсекречування ухвали, є неможливим через об`єктивні обставини, які виникли після 24 лютого 2022 року, не є слушними.
Так, колегія суддів зважує на ситуацію, яка склалася під час воєнного стану, а саме на те, що ухвалу слідчого судді Черкаського апеляційного суду від 18 червня 2020 року було знищено (акт № 1 від 24 лютого 2022 року). Разом з тим Суд дійшов висновку про те, що матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів того, що сторона обвинувачення вживала усіх необхідних заходів для розсекречування вказаної ухвали під час досудового розслідування та на час ознайомлення сторони захисту з матеріалами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК України. Також із провадження не вбачається, що прокурор звертався з таким клопотанням під час судового розгляду в місцевому суді з моменту надходження обвинувального акту, тобто з 11 листопада 2020 року по 24 лютого 2022 року. 
Суд відхиляє довід прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів, і нагадує, що згідно з ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням сторони повторне дослідження обставин, установлених під час кримінального провадження, є обов`язковим лише за умови, що вони досліджені судом першої інстанції неповно або з порушеннями. 
Як видно з ухвали, апеляційний суд не ставив під сумнів достовірність доказів, досліджених у суді першої інстанції. У касаційній скарзі прокурора не зазначено, які саме обставини, що мають істотне значення для кримінального провадження, залишилися не дослідженими судом першої інстанції і які дії та рішення суду першої інстанції завадили стороні обвинувачення всебічно й повно їх дослідити.
Апеляційний суд провів розгляд відповідно до вимог кримінального процесуального закону і, погодившись з висновками суду першої інстанції, дав умотивовані відповіді на аргументи, наведені в апеляційній скарзі прокурора, які переважно повторюються в його касаційній скарзі. 
Ухвала апеляційного суду відповідає положенням статей 370, 419 КПК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які би були підставами для скасування судового рішення, про що йдеться в касаційній скарзі прокурора, у результаті перевірки кримінального провадження не встановлено.
За таких обставин касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Черкаського апеляційного суду від 22 травня 2023 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 - без задоволення. 
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                   ОСОБА_3