ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.06.2024 року          м.Дніпро         Справа №  904/6152/23
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),                           
суддів: Верхогляд Т.А., Паруснікова Ю.Б., 
розглянувши у порядку письмового провадження без повідомлення учасників справи апеляційну скаргу  Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2024 (суддя Загинайко Т.В., дата підписання рішення 03.05.2024) у справі № 904/6152/23 
за позовом Акціонерного товариства "Українська залізниця" (03150, м. Київ, вул. Єжи Гедройця, буд. 5; ідентифікаційний код 40075815) в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" (49602, м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, буд. 108; ідентифікаційний код 40081237)                      
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" (49000, м. Дніпро, пр. Яворницького Дмитра, буд. 93, кімн. 320; ідентифікаційний код 37988223)  
про стягнення 33 112 грн. 74 коп. 

ВСТАНОВИВ:
До Господарського суду Дніпропетровської області Акціонерне товариство "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" звернувся до Господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою (вх. №5786/23 від 23.11.2023) до відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" про стягнення 33 112 грн. 74 коп. - пені за прострочення виконання зобов`язань за договором від 26.11.2021 №ПР/П-21706).
В обґрунтування позовних вимог позивач посилається на порушення відповідачем строків надання послуг за Договором від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ.

Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2024 у справі №904/6152/23 позов задоволено частково. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" на користь Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" 32 106  грн. 34 коп. - пені та 2 602 грн. 42 коп. - витрат на сплату судового збору. 
В решті позовних вимог - відмовлено. 

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулося Товариство з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М", в якій просить рішення господарського суду скасувати та прийняти нове, яким у позові відмовити.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, Скаржник посилається на те, що відповідач не міг приступити до виконання зобов`язань за договором у зв`язку з ненаправленням позивачем письмової рознарядки, тоді як за умовами пункту 4.3 Договору надання послуг за ним здійснюється тільки на підставі наданої письмової рознарядки замовника; - 30.11.2021 відповідачем було направлено листа начальнику структурного підрозділу "Служба колії" регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" про направлення рознарядки в найкоротший термін: - про отримання вказаного листа позивачем свідчить підпис на цьому листі представника позивача, дата 30.11.2021; - у зв`язку з відсутністю рознарядки, відповідач направив листа від 02.12.2021 №12/02-3 директору регіональної філії "Придніпровська залізниця" з проханням продовжити строк виконання Договору до 31.12.2021 у зв`язку з неотриманням письмової рознарядки; - 09.12.2021 замовником надано рознарядку від 09.12.2021 №43Е/4Г-2-3/1219 про виконання послуги землевпорядних робіт за адресою: - Запорізька область. Васильківський район, м. Васильківка, Лінія Москва - Севастополь Дистанція колії Запоріжжя 1 (ПЧ-5) площею 75,8900 га; - в цей же день відповідачем було отримано рознарядку від 09.12.2021 №43Е/4Г-2-3/1224 про виконання послуги землевпорядних робіт за адресою: Запорізька область, Михайлівський район, смт. Пришиб, Пришибська сел. р., Лінія Москва - Севастополь (Дистанція колії Мелітополь - ПЧ - 4), ст. Пришиб, 1175 км., площею - 64,1321 га; - 10.12.2021 - це п`ятниця, відповідно на наступний робочий день.
13.12.2021 відповідачем підготовлено та подано директору регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" листа з проханням продовжити строк надання послуг по Договору до 31.12.2021, у зв`язку з направленням письмової рознарядки лише 09.12.2021; - вказаний лист отримано позивачем, про що свідчить печатка, підпис уповноваженого представника, дата та час отримання – 21.12.2021 о 13:25 год.; - відповідно до Витягу від 28.12.2021 №292907460 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, який сформовано па підставі заяви з реєстраційним номером 49841771, дата і час реєс трації заяви - 14.12.2021 18:48:33, заявник ОСОБА_1 (уповноважена особа), зареєстровано земельну ділянку (реєстраційний номер 2547531823040, кадастровий номер 2320910100:02:003:0045 площею 75,89 га, дата державної реєстрації земельної ділянки - 14.12.2021; вид іншого речового права - право постійного користування земельною ділянкою: правокористувач - Акціонерне товариство "Українська залізниця"; - актом від 21.12.2021 №37 до Договору ПР/П-20702/НЮ від 26.11.2021 приймання-здачі виконаних робіт (наданих послуг), підписаним сторонами, встановлено, що виконавцем по Договору надані послуги з землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за ЛТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав па нерухоме майно за адресами: Запорізька область. Васильківський район, м. Васильківка. Лінія Москва - Севастополь Дистанції колії Запоріжжя 1 (ПЧ-5), площею 75, 89 га на суму 1 006 405.24 грн.; - відповідно до акта №37 претензій щодо виконання робіт сторони не мають; - відповідно до Витягу від 11.01.2022 №294124156 з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацій іншого речового права, який сформовано на підставі заяви з реєстраційним номером 49842093, дата і час реєстрації заяви 14.12.2021           19:04:25, заявник ОСОБА_1 (уповноважена особа), зареєстровано земельну ділянку (реєстраційний номер 2554029023060, кадастровий номер 232335400:03:010:0003, площею 61,7459 га, дата державної реєстрації земельної ділянки 14.11.2021 19:04:25; вид іншого речового права - право постійного користування земельною ділянкою; правокористувач - Акціонерне товариство "Українськії залізниця"; - актом від 11.01.2022 №49 до Договору ПР/П-20702/НЮ від 26.11.2021 приймання-здачі виконаних робіт (наданих послуг), підписаним сторонами, встановлено, що виконавцем по /договору надані послуги з землевпорядних робіт з оформленпя/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за AT "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за адресами: Запорізька область, Михайлівський район, смт. Пришиб, Пришибська сел. р., Лінія Москва-Севастополь (Дистанція колії Мелітополь, -1 ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км, площею - 61, 7459 га на загальну суму 818 867. 67 грн.; - відповідно до акта № 49 претензій щодо виконання робіт сторони не мають: - відповідно до Витягу від 05.01.2022 №293802338 з Державного реєстру речових прав па нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, який сформовано на підставі заяви з реєстраційним номером 49842055, дата і час реєстрації заяви - 14.12.2021 19:02:21, заявник ОСОБА_1 (уповноважена особа), зареєстровано земельну ділянку (реєстраційний помер 2552382223060, кадастровий номер 232335400:01:006:0006, площею 1.0718 га, дата державної реєстрації земельної ділянки - 14.12.2021 19:02:21; вид іншого речового права - право постійного користування земельною ділянкою: правокористувач - Акціонерне товариство "Українська залізниця"; - актом від 31.12.2021 №46 до Договору ПР/П-21702/НЮ від 26.11.2021 приймання-здачі виконаних робіт (наданих послуг), підписаним сторонами, встановлено, що виконавцем по Договору надані послуги з землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельні ділянки, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі га реєстрації права постійного користування за AT "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно за адресами: Запорізька область, Михайлівський район, смт. Пришиб, Пришибська сел. р., Лінія Москва-Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-І 14-4), ст. Пришиб, 1175 км площею – 1,0718 га на загальну суму 14214. 10 грн.; - відповідно до акта № 46 претензій щодо виконання робіт сторони не мають; - відповідно до акту приймання-передачі від 13.12.2021 відповідачем було передано, а позивачем прийнято оригінал технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення та експлуатації будівель і споруд залізничного транспорту (для розміщення об`єктів залізниці), що знаходиться за адресою: Запорізька область, Васильківський район, смт. Пришиб, площею 1.078 га.; оригінал технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення та експлуатації будівель і споруд залізничного транспорту (для розміщення об`єктів залізниці), що знаходиться за адресою: Запорізька область, Васильківський район, смт. Пришиб, площею 1.078 га.; оригінал технічної документації із землеустрою щодо встановлення (відновлення) меж земельної ділянки в натурі (на місцевості) для розміщення га експлуатації будівель і споруд залізничного транспорту (для розміщення об`єктів залізниці), що знаходиться за адресою: Запорізька області, Васильківський район, с. Василівка, площею 75.8900 га; - не дивлячись на виконання умов договору позивач по справі направив претензію №1046 від 04.01.2022 з вимогою перерахувати суму 33 112,74 грн.; - відповідач у листі № 22-13/02 від 13.01.2022 повідомив позивача, що підприємство відповідача не могло приступити до виконання зобов`язань за Договором вчасно у зв`язку із зволіканням позивачем із наданням рознарядки відповідачу; - Договір укладено 26.11.2021, а письмова рознарядка позивачем відповідачу була надана лише 10.12.2021, тобто, за п`ять днів до закінчення строку надання послуг: - вказане є простроченням кредитора, у відповідності з вимогами статті 613 Цивільного кодексу України.
За змістом положень статті 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, у тому числі, якщо він не вчинив дій. що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Застосовуючи приписи статті 613 Цивільного кодексу України щодо того, якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора, а також те, що позивачем відповідачу надано лист-рознарядку (по двом земельним ділянкам) лише 09.12.2021, тобто через десять днів після укладення між сторонами Договору, а тому і строк надання виконавцем послуг за Договором має бути відстрочений на час прострочення замовника. В такому випадку не порушено строки надання послуг за договором, а нарахування штрафних санкцій є безпідставним.

Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Звертає увагу суду, що умовами укладеного між сторонами договору не встановлено строку надання виконавцю рознарядки, не передбачено можливості односторонньої зміни договору в частині зміни строку надання послуг без укладення додаткової угоди, в тому числі у залежності від дати надання рознарядки.
Натомість п. 4.2. договору чітко встановлено, що виконавець надає послуги з моменту отримання письмової рознарядки замовника в строк до15.12.2021.

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 22.05.2024 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді – Іванова О.Г. (доповідач), судді – Верхогляд Т.А., Парусніков Ю.Б.
З огляду на відсутність в суді апеляційної інстанції матеріалів справи на час надходження скарги, ухвалою суду від 22.05.2024 здійснено запит матеріалів справи №904/6152/23 із Господарського суду Дніпропетровської області та відкладено вирішення питання про рух апеляційної скарги до надходження матеріалів справи до суду апеляційної інстанції.
29.05.2024 матеріали справи №904/6152/23 надійшли до суду апеляційної інстанції.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.05.2024 (суддя – доповідач Іванов О.Г.) апеляційну скаргу відповідача залишено без руху через неподання останнім доказів оплати судового збору у встановленому порядку і розмірі (визначена сума сплати 4026 грн). Скаржнику наданий строк для усунення недоліків апеляційної скарги відповідно до ч. 2 ст. 174 Господарського процесуального кодексу України.
07.06.2024 на адресу суду від скаржника, на виконання вимог ухвали від 29.05.2024  надійшла заява про усунення недоліків скарги, до якої додана: платіжна інструкція №181756 від 20.05.2024 про сплату 4026 грн.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 17.06.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" на  рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2024 у справі   №904/6152/23.

Розглянувши доводи апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представників сторін, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
Між позивачем - Акціонерним товариством "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця", як замовником, та відповідачем - Товариством з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М", як виконавцем, було укладено договір від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ (надалі - Договір) (а.с. 3-29).
Відповідно до пункту 1.1 Договору виконавець зобов`язується надати замовнику послуги землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку, а замовник - прийняти такі послуги та оплатити їх відповідно до розрахунку вартості послуг.
Результатом надання послуг є - витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, який підтверджує право постійного користування земельною ділянкою АТ "Укрзалізниця", та який виконавцем передається замовнику разом із документами, зазначеними в пункті 7 Додатку 1.1 Договору (пункт 1.2. Договору).
Зазначені послуги включають в себе склад послуг та робіт, визначений в пункті 6 додатку 1.1. до цього договору (технічне завдання) (пункт 1.3. Договору).
Згідно з пунктом 1.4 Договору з метою розроблення документації із землеустрою, яка є підставою для формування земельної ділянки, виконавець має виконати обстежувальні, вишукувальні, топографо-геодезичні, картографічні проектні та проектно-вишукувальні роботи (роботи із землеустрою).
Ціна надання послуг за даним договором відповідає ціновій пропозиції, що визнана найбільш економічно вигідною за результатами торгів (пункт 3.1. Договору).
Відповідно до пункту 3.2 Договору сума договору становить 1 926 558 грн. 00 коп., у тому числі ПДВ 20% - 321 093 грн.
Вартість послуг з розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та державної реєстрації права постійного користування земельною ділянкою АТ "Укрзалізниця" визначена відповідно до кошторису вартості послуг (додаток № 1.3 до договору), що є невід`ємною частиною договору (пункт 3.3 Договору).
Відповідно до пункту 3.5 Договору розрахунок за надані послуги по даному договору проводиться замовником при наявності податкової накладної, оформленої та зареєстрованої відповідно до вимог чинного законодавства України. 
Пунктом 3.6 Договору визначено, що оплата за надані послуги здійснюється замовником по факту надання послуг на підставі підписаних актів здачі-приймання наданих послуг на 45-й банківський день з дати реєстрації податкової накладної в системі електронного адміністрування податку на додану вартість. На підтвердження реєстрації виконавець протягом 3-х банківських днів з дати реєстрації податкової накладної в Єдиному державному реєстрі податкових накладних направляє квитанцію про реєстрацію податкової накладної / розрахунку коригування кількісних і вартісних показників до податкової накладної в Єдиному державному реєстрі податкових накладних на електронну адресу замовника, яка вказана у розділі "Реквізити сторін". 
Оплата за кожну надану послугу по даному договору проводиться замовником при наявності податкової накладної, оформленої та зареєстрованої відповідно до вимог чинного законодавства України (пункт 3.8 Договору). 
Пунктом 4.1 Договору визначено, що послуги надаються наступним структурним підрозділам: 
• структурному підрозділу "Запорізька дистанція захисних лісонасаджень" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" на ділянки за адресами:
-  Запорізька обл., Василівський р-н, м. Василівка, Лінія Москва-Севастополь Дистанція колії Запоріжжя 1 (ПЧ-5);
- Запорізька обл., Михайлівський р-н, смт Пришиб, Пришибська сел./р Лінія Москва -Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км;
•   структурному     підрозділу     "Хортицька     дистанція     колії"      регіональної     філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" на ділянку за адресою:
-   Запорізька   обл.,   Запоріжжя,   Шевченківський   р-н,   ст.   Передатна-ПАТ   «Запорізький оліяжиркомбінат»;
•   структурному      підрозділу      "Запорізька     дистанція      колії"      регіональної     філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" на ділянки за адресами:
- Запорізька обл., м. Запоріжжя, Завод "Комунар" - річковий порт;
- Запорізька обл., м. Запоріжжя, під`їзна колія до воріт судноремонтного заводу;
•  структурному підрозділу "Пологівське вагонне депо" регіональної філії "Придніпровська залізниця" АТ "Укрзалізниця" на ділянку за адресою:
- Запорізька обл., Пологівський р-н, Пологівська сільрада, с. Пологи, вул. Кар`єрна 33.
Відповідно до пункту 4.2 Договору виконавець надає послуги з моменту направлення письмової рознарядки замовника в строк не пізніше 15.12.2021. 
Пунктом 4.3 Договору визначено, що надання послуг, зазначених у пункті 1.1 тільки на підставі наданої письмової рознарядки замовника, яка вважається дозволом на надання послуг та є підтвердженням готовності замовника до отримання послуг.
Зі сторони замовника рознарядка підписується з урахуванням вимог статуту замовника щонайменше двома такими уповноваженими особами: директор (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії, перший заступник директора (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії, заступник директора (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії, згідно з розподілом обов`язків, головний інженер (особа, що виконує його обов`язки) регіональної філії (підпункт 4.3.1 Договору).
Приймання наданих послуг, пов`язаних з виконанням цього договору, здійснюється відповідно до рознарядок уповноваженими на це довіреностями посадовими особами структурних підрозділів регіональної філії, що одержують послуги (підпункт 4.3.3 Договору).
Відповідно до підпункту 4.3.4 Договору акт здачі-приймання наданих послуг та інші первинні документи, що стосуються виконання цього договору на надання послуг, підписуються особами, що визначені у пункті 4.3.3.
Акт здачі-приймання наданих послуг, підписаний виконавцем, у двох примірниках надається виконавцем на підпис замовнику після надання послуг у повному обсязі та отриманні документів, згідно пункту 1.2 цього договору, але не пізніше кінцевого строку надання послуг, передбаченим пунктом 4.2 цього договору (підпункт 4.3.5. Договору).
Згідно з підпунктом 4.3.6 Договору акт здачі-прийняття наданих послуг підписується замовником тільки після отримання від виконавця наступних документів: - документація із землеустрою; - витяг з Державного земельного кадастру; - витяг з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно щодо права постійного користування земельною ділянкою.
При відсутності заперечень по наданим послугам, а також при відсутності виявлених недоліків, замовник зобов`язаний протягом 5-ти робочих днів з моменту отримання документів, передбачених підпунктом 1.2 та пунктом 7 додатку 1.1 цього договору, підписати акт здачі-приймання наданих послуг і повернути один примірник виконавцю (пункт 4.4 Договору).
Відповідно до підпункту 5.1.3 Договору замовник зобов`язаний надати виконавцю всю необхідну для надання послуг документацію, яка наявна у замовника.
Підпунктом 5.2.1 Договору визначено, що замовник має право достроково розірвати даний договір у разі невиконання зобов`язань виконавцем, повідомивши про це його за 10 робочих днів до розірвання. 
Виконавець зобов`язаний забезпечити надання послуг у строки, встановлені даним договором (підпункт 5.3.1 Договору).
Підпунктами 5.4.1, 5.4.2 Договору визначено, що виконавець має право своєчасно та в повному обсязі отримувати розрахунки за надані послуги; на дострокове надання послуг.
Цей договір набирає чинності з моменту підписання сторонами і діє до 31.12.2021, а в частині грошових зобов`язань до повного виконання (пункт 13.1 Договору).
Крім того, сторонами підписано додатки до Договору, а саме: додаток №1.1 Технічне завдання; додаток №1.2 Календарний план; додатки №1.3 Кошториси вартості послуг; додаток №1.4 Перелік земельних ділянок; додаток №1.5 Зведений кошторис.
Відповідно до пункту 1 додатку №1.1 Технічне завдання визначено мета послуги: розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та державної реєстрації права постійного користування земельною ділянкою за АТ "Українська залізниця" в установленому порядку. Адреси ділянок:  -  Запорізька обл., Василівський р-н, м. Василівка, Лінія Москва-Севастополь Дистанція колії Запоріжжя-1 (ПЧ-5); - Запорізька обл., Михайлівський р-н, смт. Пришиб, Пришибська сел./р Лінія Москва-Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км; -   Запорізька   обл.,   Запоріжжя,   Шевченківський   р-н,   ст.   Передатна-ПАТ   «Запорізький оліяжиркомбінат»; - Запорізька обл., м. Запоріжжя, Завод "Комунар" - річковий порт; - Запорізька обл., м. Запоріжжя, під`їзна колія до воріт судноремонтного заводу; - Запорізька обл., Пологівський р-н, Пологівська сільрада, с. Пологи, вул. Кар`єрна 33, згідно з календарними планами необхідно надати послуги з розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та подальшої державної реєстрації права постійного користування земельною ділянкою АТ "Укрзалізниця" в установленому законом порядку.
Відповідно до змісту пункту 5 Технічного завдання строк надання послуг визначається Календарним планом (Додаток 1.2 до цього договору).
Як вбачається з Календарного плану (Додаток №1.1 до Договору):
- строк надання послуг (початок-кінець) за ділянкою, розташованою за адресою: Запорізька обл., Василівський р-н, м. Василівка, Лінія Москва-Севастополь Дистанція колії Запоріжжя 1 (ПЧ-5), площею 75,8900 га - з моменту направлення письмово рознарядки замовника в строк не пізніше 15.12.2021; вартість послуг з ПДВ: 1 006 405 грн. 20 коп.; 
- строк надання послуг (початок-кінець) за ділянкою, розташованою за адресою: Запорізька обл., Михайлівський р-н, смт Пришиб, Пришибська сел./р Лінія Москва - Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км, площею 64,1321 га - з моменту направлення письмової рознарядки замовника в строк не пізніше 15.12.2021; вартість послуг з ПДВ: 850 513 грн. 20 коп.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач у листі від 30.11.2021 №259 зазначає, що станом на 30.11.2021 письмова рознарядка замовником не надана та просить позивача надати рознарядку в найкоротший термін (а.с. 131).
Також, відповідач у листі від 02.12.2021 №12/02-3 зазначає, що, оскільки на цей час письмова рознарядка замовником не надана, виконавець не міг приступити до виконання своїх договірних зобов`язань та просить продовжити строк надання послуг по Договору до 31.12.2021 та надати письмову рознарядку (а.с. 132).
Крім того, відповідач у листі від 13.12.2021 №12/13-3 зазначає, що: - письмова рознарядка замовником надана 09.12.2021; - рознарядки були надані на ділянки площею 75,8900 га, 64,1321 га, 3,2300 га, 1,6385 га, 0,0803 га; - на ділянку площею 0,3000 га письмова рознарядка не надана; - виконавець не міг приступити до виконання своїх договірних зобов`язань; - відповідач просить позивача продовжити строк надання послуг по Договору до 31.12.2021 та надати письмову рознарядку на ділянку площею 0,3000 га (а.с. 133). 
Як вбачається, на виконання умов Договору позивачем надано відповідачу рознарядки, а саме:
- від 09.12.2021 №НЗЕ/НГ-2-3/1219, згідно з якою позивач просить відповідача виконати послуги землевпорядних робіт з оформлення / переоформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку, за адресою: Запорізька обл., Василівський р-н, м. Василівка, Лінія Москва-Севастополь Дистанція колії Запоріжжя-1 (ПЧ-5), площею - 75,8900 га згідно з Договором від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ, відповідно до рознарядки на закупівлю послуги в розмірі 1 006 405 грн. 20 коп. з урахуванням ПДВ та зазначає, що виконавець надає послуги з моменту отримання письмової рознарядки замовника в строк не пізніше 15.12.2021  (а.с. 31);
- від 09.12.2021 №НЗЕ/НГ-2-3/1224, згідно з якою позивач просить відповідача виконати послуги землевпорядних робіт з оформлення / переоформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця"  в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку, за адресою: Запорізька обл., Михайлівський р-н, смт Пришиб, Пришибська сел./р Лінія Москва - Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км, площею - 64,1321 га згідно з Договором від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ, відповідно до рознарядки на закупівлю послуги в розмірі 850 513 грн. 20 коп., з урахуванням ПДВ та зазначає, що виконавець надає послуги з моменту отримання письмової рознарядки замовника в строк не пізніше 15.12.2021 (а.с. 30).
В матеріалах справи містяться копії Витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію іншого речового права, а саме:
- від 28.12.2021 №292907460 щодо об`єкту нерухомого майна: земельної ділянки площею 75,89 га з кадастровим номером 2320910100:02:03:0045, правокористувачем якого є Акціонерне товариство "Українська залізниця" (а.с. 135-136);
- від 05.01.2022 №293802338 щодо об`єкту нерухомого майна: земельної ділянки площею 1,0718 га з кадастровим номером 2323355400:01:006:0006, правокористувачем якого є Акціонерне товариство "Українська залізниця" (а.с. 140);
- від 11.01.2022 №294124156 щодо об`єкту нерухомого майна: земельної ділянки площею 61,7459 га з кадастровим номером 2323355400:03:010:003, правокористувачем якого є Акціонерне товариство "Українська залізниця" (а.с.138);
Також в матеріалах справи міститься копія акту від 13.12.2021 приймання-передачі, за яким відповідач передав, в позивач прийняв технічну документацію із землеустрою за переліком (а.с. 141).
Як вбачається, в подальшому сторонами підписано акти до Договору приймання-здачі виконаних робіт (наданих послуг), а саме:
- від 31.12.2021 №37, за яким сторони встановили, що виконавцем по договору від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ надані послуги з землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку згідно з процедурою відкритих торгів №ЦБД UA-2021-07-19-007329-b, за адресами: Запорізька обл., Василівський р-н, м. Василівка, Лінія Москва-Севастополь Дистанція колії Запоріжжя 1 (ПЧ-5), площею - 75,89 га; на суму 1 006 405 грн. 29 коп., з урахуванням ПДВ; претензій щодо виконання робіт сторони не мають (а.с. 32);
- від 31.12.2021 №46, за яким сторони встановили, що виконавцем по договору від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ надані послуги з землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку згідно з процедурою відкритих торгів №ЦБД UA-2021-07-19-007329-b, за адресами: Запорізька обл., Михайлівський р-н, смт Пришиб, Пришибська сел./р Лінія Москва - Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км, площею - 1,0718 га; на суму 14 214 грн. 10 коп., з урахуванням ПДВ; претензій щодо виконання робіт сторони не мають (а.с. 33).
- від 11.01.2022 №49, за яким сторони встановили, що виконавцем по договору від 26.11.2021 №ПР/П-21702/НЮ надані послуги з землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення правовстановлюючих документів на земельну ділянку, розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку згідно з процедурою відкритих торгів №ЦБД UA-2021-07-19-007329-b, за адресами: Запорізька обл., Михайлівський р-н, смт Пришиб, Пришибська сел./р Лінія Москва - Севастополь (Дистанція колії Мелітополь-ПЧ-4), ст. Пришиб, 1175 км, площею - 61,7459 га; на суму 818 867 грн. 67 коп., з урахуванням ПДВ; претензій щодо виконання робіт сторони не мають (а.с. 34).
Позивач у претензії від 04.01.2022 №1046 вимагає від відповідача в місячний термін перерахувати кошти в розмірі 33 112 грн. 74 коп. (а.с. 35-36).
Відповідач у листі від 13.01.2022 №22-13/02 повідомляє, що, ознайомившись зі змістом претензії позивача, вважає, що вона не підлягає задоволенню, оскільки відповідач не мав змоги приступити до виконання зобов`язань за Договором вчасно у зв`язку із зволіканням позивача із наданням рознарядки (а.с.143-145).
Позивач стверджує, що відповідач порушив свої зобов`язання за Договором та не надав позивачу послуги у встановлений строк, внаслідок чого позивачем здійснено нарахування пені відповідно до умов Договору.

Частково задовольняючи позов, господарський суд прийшов до висновку, що докази, надані позивачем на підтвердження факту порушення відповідачем строку надання послуг, встановленого Договором, є достатньо вірогідними, тобто факти, які розглядаються щодо права позивача нарахувати пеню за порушення відповідачем строку надання послуг, є більш вірогідними порівняно з доказами, наданими відповідачем на їх спростування.  
Зменшуючи розмір пені, що підлягає стягненню, суд керувався помилкою в розрахунках.

Колегія суддів не погоджується з висновками суду першої інстанції стосовно задоволення позовних вимог з наступних мотивів.
Відповідно до ст.11 Цивільного кодексу України підставою виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини. Зазначена стаття повністю кореспондується зі ст.174 Господарського кодексу України.
Статтею 627 ЦК України передбачено, що відповідно до ст. 6 цього Кодексу сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відносини, що виникли між сторонами по справі на підставі договору про надання послуг землевпорядних робіт з оформлення/переоформлення право встановлювальних документів на земельну ділянку,  розроблення документації із землеустрою, необхідної для формування земельної ділянки та забезпечення реєстрації ділянки в Державному земельному кадастрі та реєстрації права постійного користування за АТ "Укрзалізниця" в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно в установленому законом порядку, що є господарськими зобов`язаннями, тому, згідно положень ст. ст. 4, 173-175 і ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, до цих відносин мають застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України з урахуванням особливостей, передбачених Господарським кодексом України.
Статтею 173 Господарського кодексу України встановлено, що господарським визнається зобов`язання, яке виникає між суб`єктом господарювання та іншим учасником (учасниками) відносин у сфері господарювання з підстав, передбачених цим Кодексом, в силу якого один суб`єкт (зобов`язана сторона, у тому числі боржник) зобов`язаний вчинити певну дію господарського чи управлінсько-господарського характеру на користь іншого суб`єкта (виконати роботу, передати майно, сплатити гроші, надати інформацію тощо), або утриматися від певних дій, а інший суб`єкт (управнена сторона, у тому числі кредитор) має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку.
Згідно з частинами 1, 2 ст.193 Господарського кодексу України передбачено, що суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання  відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться; до виконання господарських договорів застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України  з урахуванням особливостей, що передбачені цим Кодексом. Кожна сторона повинна вжити усіх заходів, необхідних для належного виконання нею зобов`язання, враховуючи інтереси другої сторони та забезпечення загальногосподарського інтересу. Порушення зобов`язань є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених зазначеним Кодексом, іншими законами або договором.
Статтями 525, 526 ЦК України передбачено, що одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом; зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог  відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Статтею 629 Цивільного кодексу України встановлено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Частиною 1 статті 530 Цивільного кодексу України регламентовано, що якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Статтею 610 Цивільного кодексу України встановлено, що порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, 1) припинення зобов`язання внаслідок односторонньої відмови від зобов`язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов`язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.
Відповідно до статті 612 Цивільного кодексу України, боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Відповідно до частини 4  статті 612 Цивільного кодексу України, прострочення боржника не настає, якщо зобов`язання не може бути виконано внаслідок прострочення кредитора.
За змістом положень  статті 613 Цивільного кодексу України, кредитор вважається таким, що прострочив, у тому числі, якщо він не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства чи випливають із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов`язку. Якщо кредитор не вчинив дії, до вчинення яких боржник не міг виконати свій обов`язок, виконання зобов`язання може бути відстрочене на час прострочення кредитора.
Стаття 614 ЦК України регламентовано, що особа, яка порушила зобов`язання, несе відповідальність за наявності її вини (умислу або необережності), якщо інше не встановлено договором або законом. Особа є невинуватою, якщо вона доведе, що вжила всіх залежних від неї заходів щодо належного виконання зобов`язання. Відсутність своєї вини доводить особа, яка порушила зобов`язання.
Відповідно до статті 616 ЦК України якщо порушення зобов`язання сталося з вини кредитора, суд відповідно зменшує розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника. Суд має право зменшити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збільшенню розміру збитків, завданих порушенням зобов`язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи, сторони у п.4.2 договору погодили строк виконання робіт з моменту отримання рознарядки до 15.12.2021.
В той же час, матеріалами справи підтверджено, що рознарядку позивачем надано відповідачу лише 09.12.2021, тобто за п`ять днів до закінчення строку надання послуг.
В подальшому надання робіт вимагало отримання відповідних документів. 
Матеріали справи свідчать, що усі необхідні дані у Відповідача з`явилися 14.12.2021, тобто за 1 день до кінцевого строку здачі робіт, що з урахуванням передбачених договором переліку робіт унеможливило вчасне їх виконання, при цьому не з вини відповідача.
У зв`язку з викладеним, суд першої інстанції необґрунтовано задовольнив позов.

Однією із засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність. При здійсненні своїх прав особа зобов`язана утримуватися від дій, які могли б порушити права інших осіб, завдати шкоди довкіллю або культурній спадщині. Виконання свого обов`язку однією із сторін, яке відповідно до договору обумовлене виконанням другою стороною свого обов`язку, є зустрічним виконанням зобов`язання. При зустрічному виконанні зобов`язання сторони повинні виконувати свої обов`язки одночасно, якщо інше не встановлено договором, актами цивільного законодавства, не випливає із суті зобов`язання або звичаїв ділового обороту. Сторона, яка наперед знає, що вона не зможе виконати свого обов`язку, повинна своєчасно повідомити про це другу сторону.
Колегія суддів наголошує, що при укладенні договору обидві сторони переслідують мету задоволення своїх вимог, замовник  одержання бажаного результату (реєстрації речового права), виконавець  отримання коштів за виконані роботи; при цьому, до виконання замовником в даному випадку свого обов`язку з надання рознарядки (заявки) та необхідної документації, відповідач (виконавець) не мав можливості приступити до виконання своїх обов`язків.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що позовні вимоги задоволенню не підлягають.

Колегія суду вважає, що висновок суду першої інстанції щодо прострочення виконання зобов`язання відповідачем є передчасним і таким, що прийнято за недоведеністю обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими.
Відповідно до пункту 1, 3 частини першої  статті 277 Господарського процесуального кодексу України  підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є не з`ясування обставин, що мають значення для справи; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи.
На підставі наведеного вище, суд першої інстанції при винесенні оскаржуваного рішення неправильно застосував норми матеріального та процесуального права, що є підставою для скасування рішення та задоволення апеляційної скарги.
Зважаючи на те, що суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що апеляційну скаргу слід задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати, а в задоволенні позову відмовити, судові витрати, понесені у зв`язку поданням позову та із апеляційним оскарженням, згідно  статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на позивача.
Керуючись ст.ст.  175,  275-282 Господарського процесуального кодексу України  суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2024 у справі № 904/6152/23 - задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 29.04.2024 у справі № 904/6152/23- скасувати.
Ухвалити нове рішення, яким в задоволенні позову Акціонерного товариства "Українська залізниця"  в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" до Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" про стягнення 33 112 грн. 74 коп.  - відмовити.
Судові витрати по справі за подачу позову покласти на позивача.
Стягнути з Акціонерного товариства "Українська залізниця" в особі Регіональної філії "Придніпровська залізниця" Акціонерного товариства "Українська залізниця" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Сервіс Експерт М" 4026,00 грн. витрат зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги.
Видачу наказу доручити Господарському суду Дніпропетровської області. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3  ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 21.06.2024.

Головуючий суддя                                                                                       О.Г. Іванов

Суддя                                                                                                             Т.А. Верхогляд

Суддя                                                                                                             Ю.Б. Парусніков