ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116 (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"25" березня 2024 р.                           Справа№ 910/14987/23
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Корсака В.А.
суддів:            Буравльова  С.І. 
          Алданової  С.О. 
 
за участю секретаря судового засідання: Заборовської А.О.,
за участю представників учасників справи:
від позивача:   Кушнаренко Д.В.,   Шевченко А.В.
від відповідача-1:   Сидорченко В.В.
від відповідача-2: не з`явився 

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» та Акціонерного товариства «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ»
на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2024, повний текст якого складено та підписано 16.01.2024 
у справі № 910/14987/23 (суддя Пукшин Л. Г.)
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» 
до 1. Акціонерного товариства «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» 
2. Акціонерного товариства «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» 
про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню

В С Т А Н О В И В :

Короткий зміст позовних вимог

Товариство з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» звернулось до Господарського суду міста Києва з позовною заявою до Акціонерного товариства «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ», Акціонерного товариства «КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК «ГЛОБУС» про визнання такою, що не підлягає виконання, банківської гарантії від 07.06.2023 № 33027 виданої відповідачем-2.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що 12.09.2023 Бенефіціар (відповідач-1) направив вимогу, у форматі електронного SWIFT повідомлення, Банку-гаранту (відповідач-2) про сплату Гарантійної суми відповідно до Гарантії у зв`язку з невиконанням Принципалом (позивачем) умов основного зобов`язання. Однак, позивач зазначає, що у тексті вимоги Беніфіціар (відповідач-1) не вказав у чому саме полягає невиконання/неналежне виконання Принципалом (позивачем) своїх обов`язків за Договором, а тому позивач просить суд визнати банківську гарантію № 33027 від 07.06.2023 такою, що не підлягає виконанню. Також наполягає на тому, що позивачем не було допущено порушення договірного зобов`язання через незабезпечення відповідачем-1 необхідних умов для виконання договору.

Доводи та заперечення відповідачів

Відповідач-1 з позовом не погодився, посилаючись на те, що ним було направлено SWIFT повідомлення на адресу відповідача-2 з вимогою сплатити суму в розмірі 4 570 193,41 грн за спірною гарантією у зв`язку з неналежним виконанням позивачем умов договору №УГВ359/13-23 про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» від 13.06.2023. В подальшому, відповідачем-2 сплачено на користь АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» названу суму за вимогою по банківській гарантії від 07.06.2023 № 33027.
Відповідачем-2 у відзиві на позовну заяву просив залишити позовну заяву без розгляду на підставі п. 8 ч. 1 ст. 226 ГПК України, оскільки позов не містить вимог щодо кожного з відповідачів.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його прийняття

Рішенням Господарського суду міста Києва від 10.01.2024 в задоволенні позову відмовлено повністю.
Приймаючи оскаржуване рішення, місцевим господарським судом встановлено відсутність гарантійного випадку та відсутність порушення умов Договору з боку позивача, а відтак і відсутні підстави для виплати Банком-гарантом на користь відповідача-1 (Бенефіціара) Гарантійної суми в розмірі 4 570 193,41 грн за Гарантією. Однак у зв`язку з тим, що Гарантія є виконаною Банком-гарантом фактом сплати гарантійного платежу та припинена відповідно до умов ч.1 ст. 568 Цивільного кодексу України, суд дійшов висновку про відсутність правових підстав для визнання гарантії такою, що не підлягає виконанню. 

Короткий зміст вимог апеляційних скарг та узагальнення їх доводів 

Не погоджуючись з цим рішенням, 23.01.2024 Товариство з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» звернулося з апеляційною скаргою, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити повністю.
А саме апелянт-позивач посилається на те, що висновки суду про обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту зроблені без врахування правової позиції, що викладена в постановах Верховного Суду від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18, від 15.08.2019 у справі № 910/5989/18. На переконання позивача ним було обрано єдиний можливий спосіб захисту своїх прав у даній ситуації, зокрема, у зв`язку з тим, що сума Гарантованого платежу Принципалом не була відшкодована Банку-гаранту, який вправі звертатися з регресним позовом до товариства. 
Також, не погодившись рішенням суду, Акціонерне товариство "УКРГАЗВИДОБУВАННЯ" звернулось до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило змінити оскаржувано рішення шляхом виключення з мотивувальної частини тексту, наведеного в прохальній частині цієї скарги.
Так, апелянт-відповідач-1 зазначає наступне:
- позивач пов`язує порушення свого права з ризиком пред`явлення до нього вимоги від Банку-гаранта щодо компенсації суми в розмірі гарантійного платежу. В матеріалах справи відсутні докази того, що відповідач-2 звертався до позивача з вимогою відшкодування суми гарантійного платежу;
- з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду, що викладені в постанові від 22.08.2018 у справі № 925/1265/16, під способом захисту суб`єктивних прав розуміється закріплені законом матеріально правові заходи охоронного характеру, за допомогою яких проводиться поновлення порушених (оспорюваних) прав і вплив на порушника;
- обрання неефективного способу захисту виключало необхідність дослідження судом першої інстанції фактичних обставин щодо виконання чи невиконання відповідачем-1 умов Договору, чи відповідала вимога відповідача-1 щодо сплати гарантійної суми умовам гарантії та чи була вона належно представлена, чи проведений відповідачем-1 аудит обладнання відповідно до умов Договору, чи мав місце гарантійний випадок, чи порушив умови договору позивач;
- для розгляду позовної вимоги про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню, у суду не було необхідності тлумачити умови договору про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «Уккргазвидобування» від 13.06.2023;
- висновок суду, що вимога відповідача-1 не містить вказівки на те, в чому саме полягає порушення позивачем умов договору спростовується її змістом, а саме було зазначено, що станом на 12.09.2023 зобов`язання по договору позивачем не виконані в повному обсязі та термін, передбачений п. 12.2.8 договору та додатків до договору;
- суд помилково посилався на п. 10.1.3.2 договору, так як цей пункт не регулює ні порядку, ні підстав проведення мобілізації обладнання;
- за змістом умов договору відповідач-1 у відповідності до п. 10.1.1 договору зобов`язаний передати позивачу підготовлені до надання послуг з капітального ремонту майданчик та свердловину за Актом приймання-передачі майданчику лише після настання дати і часу з яких обладнання буде готове до надання цих послуг. Тобто після завершення мобілізації та після дати підписання Акта-допуску на надання послуг відповідач-1 повинен передати виконавцю майданчик за актом приймання-передачі майданчика;
- відповідач-1 виконав свої зобов`язання з виділення майданчика з під`їзними шляхами і свердловини для здійснення позивачем мобілізації у строк, визначений п. 12.2.8 договору;
- суд не надав належної оцінки листу відповідача-1 № 13.1.-031-4095 від 29.08.2023 де констатовано про наявність у позивача лише 65 % обладнання та інструментів від необхідного для надання послуг за договором. Позивач не повідомляв про місце розташування баз з обладнанням для проведення аудиту;
- сторонами надано суду проєкти протоколів робочої зустрічі від 09.08.2023 та від 15.09.2023, які не були підписані уповноваженим представником відповідача-1 через те, що їх зміст спотворював дійсний хід та результати проведених зустрічей.

Доводи та заперечення інших учасників справи

У своєму відзиві на апеляційну скаргу позивач з апеляційною скаргою відповідача-1 не погодився та просив залишити її без задоволення, посилаючись на таке:
- вимога про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню є належним способом захисту прав та інтересів принципала, що узгоджується з висновки Верховного Суду, викладеними в постановах від 21.03.2019 у справі № 910/5726/18, від 04.04.2019 у справі № 910/5723/18, від 15.08.2019 у справі № 910/5989/18;
- судом першої інстанції, з огляду на правову позицію Об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду (постанова від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17), вірно було досліджено усі обставини щодо порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією;
- у вимозі відповідача-1 відсутня конкретизація порушення саме яких зобов`язань малось на увазі замовником, адже у відповідності до умов договору загальним строком надання послуг є строк до 31.12.2024. Тобто позивач жодним чином не міг надати послуги в повному обсязі станом на 12.09.2023 (дата звернення з вимогою);
- суд першої інстанції вірно встановив, що вимога відповідача-1 від 12.09.2023 становить неналежне представлення;
- позивач надав підтвердження того, що план мобілізації був поданий представником позивача за місцем розташування відповідача-1. У вимозі бенефіціар нічого не зазначав про ненадання принципалом плану мобілізації;
- відповідач-1 здійснює помилкове трактування умов договору в частині підготовки замовником під`їзних шляхів до першої свердловини, де мають поводитися роботи, адже за змістом п. 10.1.3 договору замовник зобов`язаний забезпечити умови для надання послуг, а не для переїзду великотоннажної техніки, як складової послуги, до наступних свердловин;
- у відповідності до умов договору позивач не має парових підстав перебувати на чужій земельній ділянці без підписаного акта приймання-передачі майданчика відповідно до п. 10.1.1 договору. Отже зазначений акт мав бути підписаний до початку мобілізації, як правова підстава для перебування позивача на об`єкті відповідача-1, що є його власністю;
- суд першої інстанції дійшов вірних висновків, що мобілізація може бути здійснена після підготовки під`їзних шляхів до свердловини та передачі майданчика за актом приймання-передачі;
- підготовка під`їзних шляхів до свердловини є обов`язком замовника, а не виконавця, тому він не може нести відповідальність за бездіяльність відповідача-1 (замовника);
- твердження апелянта-відповідача-1 щодо того, що нібито ним підготовлено під`їзні шляхи до свердловини спростовуються доказами, наданими самим відповідачем-1 про залучення до підготовки підрядника;
- позивач неодноразово просив відповідача-1 здійснити виїзний аудит обладнання, про що свідчать наявні у справі листи № 30/08/23-1 від 30.08.2023, № 18/09/23-1 від 18.09.2023, № 03/08/23-2 від 03.08.2023;
- в матеріалах справи відсутній будь-який із перерахованих в п. 13.7 договору документ, яким би було засвідчено факт порушення позивачем умов договору;
- наявними у справі доказами підтверджено, що відповідач-1 свідомо створював для позивача умови, за яких надання послуг весь час відтерміновувалось, як-то через непідготовку під`їзних шляхів, ненадання листа про мобілізацію відповідно до п. 10.1.1 договору, непередання майданчика за актом приймання-передачі, непроведення аудиту обладнання.
Від відповідача-1 надійшов письмовий відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому сторона просить відмовити в задоволенні скарги ТОВ «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» та зазначає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованих висновків про відсутність підстав для задоволення позову через невірне обрання позивачем способу захисту. При цьому посилання апелянта-позивача на правові позиції Верховного Суду не підлягають врахуванню, оскільки правовідносини у цій справі та справах, в яких прийнято постанови касаційної інстанції, не є подібними.  
Відповідач-2 не скористався наданим йому процесуальним законом правом на подання письмового відзиву на апеляційні скарги, що не перешкоджає перегляду справи в апеляційному порядку. При цьому, докази належного повідомлення сторони про судовий розгляд спору містяться в матеріалах справи.     

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної   скарги  по суті

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 23.01.2024 апеляційну скаргу позивача - Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 25.01.2024 постановлено витребувати у Господарського суду міста Києва матеріали справи № 910/14987/23 та відкладено вирішення питань, пов`язаних з рухом апеляційної скарги до надходження матеріалів справи № 910/14987/23. Копію ухвали надіслано до суду першої інстанції. 
Після надходження матеріалів справи, ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 01.02.2024 апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» залишено без руху на підставі ст.ст. 174, 260 ГПК України у зв`язку з відсутністю доказів сплати судового збору у розмірі 4 026,00 грн. Роз`яснено скаржнику, що протягом десяти днів з дня вручення цієї ухвали останній має право усунути недоліки зазначені у її мотивувальній частині, надавши суду відповідні докази.
Згідно протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 05.02.2024 апеляційну скаргу відповідача-1 - АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» передано на розгляд колегії суддів у складі: Корсак В.А. - головуючий суддя, судді - Євсіков О.О., Алданова С.О.
06.02.2024 позивач усунув недоліки апеляційної скарги. 
У процесі здійснення підготовчих дій відповідно до   ст. 267 ГПК України суддя Євсіков О.О. заявив самовідвід від розгляду справи №910/14987/23 з метою недопущення сумнів у його неупередженості.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 08.02.2024 заяви про самовідвід судді Євсікова О.О. від розгляду апеляційних скарг ТОВ «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» та АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ»     на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2024 у справі №910/14987/23 задоволено. Справу №910/14987/23 передано для здійснення повторного автоматизованого розподілу та визначення іншого складу суддів відповідно до статті 32 Господарського процесуального кодексу України.
Розпорядженням керівника апарату Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/473/24 від 08.02.2024 призначено повторний автоматизований розподіл судової справи.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями та протоколу передачі апеляційної скарги раніше визначеному складу суду від 08.02.2024 апеляційні скарги у справі №910/14987/23 передано на розгляд колегії суддів Північного апеляційного господарського суду у складі: головуючий суддя: Корсак В.А., судді: Алданова С.О., Буравльов С.І.
Ухвалами Північного апеляційного господарського суду від 09.02.2024 відкрито апеляційне провадження за апеляційними скаргами ТОВ «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» та АТ «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» на рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2024 у справі № 910/14987/23. Об`єднано розгляд апеляційних скарг в одне апеляційне провадження. Закінчено проведення підготовчих дій. Повідомлено учасників справи про призначення апеляційної скарги до розгляду на 25.03.2024. Роз`яснено учасникам справи право подати до суду апеляційної інстанції відзиви на апеляційні скарги в письмовій формі до 18.03.2024. Встановлено учасникам справи строк для подачі всіх заяв та клопотань в письмовій формі до 18.03.2024. Явка учасників справи не визнана обов`язковою.

Явка представників учасників справи

Представник позивача в судовому засіданні 25.03.2024 свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити, проти доводів апеляційної скарги відповідача-1 заперечив з підстав, викладених у відзиві та просив відмовити в її задоволенні.
Представник відповідача в судовому засіданні 25.03.2024 підтримав вимоги свої апеляційної скарги та просив її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги позивача відмовити. 
Представник відповідача-2 в судове засідання 25.03.2024 не з`явився, про розгляд справи повідомлений належним чином в системі «Електронний суд». 
За змістом ч. 12 ст. 270 ГПК України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Суд апеляційної інстанції з метою дотримання прав сторін на судовий розгляд справи упродовж розумного строку, гарантованих пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод,  враховуючи те, що явка представників сторін та третьої особи обов`язковою не визнавалась, а участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком учасника справи, зважаючи на відсутність обґрунтованих клопотань про відкладення розгляду справи, дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представника відповідача-2, який належним чином повідомлений про судовий розгляд справи в апеляційному порядку.

Розгляд клопотань та заяв учасників справи

18.03.2024 до суду позивач подав відзив, до якого долучив додатковий доказ - копію Листа №1-3100 від 14.09.2023, у залученні якого протокольною ухвалою суду від 25.03.2024 відмовлено на підставі ч. 3 ст. 269 ГПК України.  

Межі перегляду справи судом апеляційної інстанції

Згідно зі ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Статтею 129 Конституції України   та ч. 1   ст. 74 ГПК України    визначено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Суд, беручи до уваги межі перегляду справи в апеляційній інстанції, заслухавши пояснення присутніх учасників справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного судового рішення, дійшов висновку апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а оскаржене рішення без змін.  
           
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
 
13 червня 2023 року між ТОВ «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» (Виконавець) та Акціонерним товариством «Укргазвидобування» (Замовник) (надалі - Бенефіціар) укладений Договір №УГВ359/13-23 про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «Укргазвидобування» (надалі - Договір/Основне зобов`язання). Вказаний Договір укладений за результатами участі позивача у процедурі публічних закупівель « 23П-115 Лот №1 - ДК 021:2015 76110000-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування")», ідентифікатор закупівлі - UA-2023-04-21-001638-a, на підставі Повідомлення АТ «Укргазвидобування» про намір укласти договір про закупівлю UA-2023-04-21-001638-a (ЛОТ 1).
У п. 2.1 Договору визначено, що  відповідно до цього Договору, Планів-замовлень та узгодженого Замовником Плану робіт та Технічного завдання (Додаток 1 до Договору) Виконавець зобов`язується на свій ризик надати Послуги з капітального ремонту та освоєнню нафтових та газових свердловин на родовищах Замовника (далі - Послуги), а Замовник зобов`язується прийняти та оплатити належним чином надані Послуги на умовах, передбачених Договором.
За умовами  п. 2.2. Договору загальний обсяг надання Послуг по Договору та кількість годин роботи верстату визначається відповідно до Технічного завдання, що є Додатком №1 до Договору та є його невід`ємною частиною.
Відповідно до  п. 2.6. Договору строки надання Послуг за цим Договором: загальний строк надання Послуг по Договору - з дати направлення Замовником листа Виконавцю про мобілізацію на об`єкт і до 31.12.2024 включно.
Згідно з п. 1.37. Договору «Майданчик» - територія, на якій знаходиться Об`єкт, що передається перед початком надання Послуг Замовником Виконавцю на період надання Послуг, що включає в себе земельну ділянку, розташовану під Об`єктом і прилеглу до Об`єкту.
У п. 1.43 Договору сторонами визначено, що «Переїзд», «Переміщення» - механізований комплекс Послуг, що забезпечують переміщення Бригади Виконавця з обладнанням з одного Місця надання Послуг до іншого Місця надання Послуг за один рейс. Початком переїзду є вибуття із Місця надання Послуг, де розташована свердловина, першого транспорту з обладнанням, яким укомплектована Бригада Виконавця. Закінченням Переїзду є прибуття останнього транспорту з зазначеним обладнанням на наступне Місце надання Послуг.
У  п. 1.44 Договору визначено, що «Послуги» - Послуги (в тому числі роботи), що надаються Виконавцем за цим Договором по капітальному ремонту та освоєнню свердловин та які передбачені цим Договором.
Відповідно до п. 1.1.2. розділу 1 Технічного завдання (додаток 1 до Договору) Виконавець зобов`язаний надавати послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин, що включає, але не обмежується, наступними роботами:
- Первинна мобілізація Підйомного Верстату, Обладнання та Персоналу Виконавця до Місця надання Послуг.
- Монтування ПВ та обладнання на усті свердловини.
- Облаштування вахтового містечка.
- Введення ПВ в експлуатацію.
- Цілодобове надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин.
- Спуско-підйомні операції з насосно-компресорними і бурильними трубами різних діаметрів.          
- Аварійно-ловильні роботи, включаючи ходіння.
- Фрезерування металевих предметів.
- Розбурювання піщаних пробок, цементних стаканів.
- Випробування на герметичність обсадних колон, бурильного інструменту, противикидного обладнання, гирлового обладнання, міжколонних просторів та іншого обладнання на вимогу Замовника.
- Сприяння та участь у проведенні спеціалізованих робіт під керівництвом сервісних компаній та Замовника, а саме: гідророзрив пласта, геофізичні дослідження свердловини; ловильні роботи; роботи колтюбінгової установки; переміщення обладнання третіх осіб по території місця надання Послуг; монтування обладнання третіх осіб на місці надання Послуг та проведення інших спеціалізованих видах робіт.
- Інженерно-технологічний супровід всіх операцій, які виконує Виконавець.
- Щодобова звітність.
- Демонтування ПВ та обладнання.
- Очищення Місця надання Послуг.
- Передислокація ПВ, обладнання та вахтового містечка на наступне місце надання Послуг.
- Демобілізація остаточна (після завершення надання Послуг, вказаного в пункті 2 цього ТЗ).
Згідно з п. 4.1. Договору плата за надані Виконавцем та прийняті Замовником Послуги здійснюється Замовником шляхом перерахування грошових коштів на банківський рахунок Виконавця протягом 30 календарних днів з дати підписання Сторонами Актів приймання-передачі наданих Послуг, та наданого Виконавцем на його підставі належним чином оформленого рахунку на оплату, до яких додаються звіт Виконавця про використання матеріалів Замовника (давальницьких матеріалів), підписаний обома Сторонами,  Реєстр наданих Послуг підприємства, що надає сервісні Послуги КРС (бригадами КРС), по закінченим ремонтом свердловин (Додаток № 7).
У п. 3.9.5. Договору визначено, що  одноразові (фіксовані) ставки поділяються на:
- Сервісна ставка за монтування підйомного верстату;
- Сервісна ставка за демонтування підйомного верстату;
- Сервісна ставка за переміщення підйомного верстату та обладнання  бригади КРС на відстань до 50 км;
- Сервісна ставка за кожні 10 км переміщення підйомного верстату та обладнання  бригади КРС  (при загальній відстані більше 50 км);
- Сервісна ставка за мобілізацію обладнання та Персоналу Виконавця до першого Місця надання Послуг (первинна мобілізація);
- Сервісна ставка за демобілізацію обладнання та Персоналу Виконавця з останнього Місця надання Послуг (остаточна демобілізація).
Відповідно до п. 10.1.1. Договору Замовник зобов`язаний направити Виконавцю засобами електронного зв`язку на електронну адресу Виконавця, вказану у Розділі 24 Договору, лист про мобілізацію на об`єкт. В строк не пізніше 5 (п`яти) робочих днів до дня початку надання Послуг, виділити Виконавцю Майданчик для надання Послуг, визначених цим Договором. Передати Виконавцю підготовлені до надання Послуг Майданчик і свердловину по Акту приймання-передачі Майданчику.
Відповідно до п.10.1.3.2. Договору Замовник зобов`язаний забезпечити Виконавцю наступні умови для надання Послуг: підготувати під`їзні шляхи до свердловин, схеми підземних і наземних комунікацій і передати по Акту приймання-передачі Майданчик до переїзду бригади Виконавця.
Відповідно до п. 12.2.1. Договору мобілізація повинна включати всі заходи, необхідні для надання Послуг за Договором, з урахуванням вимог, викладених в Технічному завданні, що є Додатком №1 до цього Договору. Виконавець повинен письмово повідомити Замовника про завершення мобілізації.
За змістом п. 12.2.2. Договору Замовник має право провести аудит (перевірку) обладнання, матеріалів, персоналу та технічних засобів Виконавця, включаючи перевірку кількості, типу і технічних характеристик зазначеного обладнання, кількості і статусу персоналу, наявності обладнання для безпечного надання Послуг. Виконавець повинен забезпечити отримання всіх дозволів, ліцензій, сертифікатів, погоджень і аналогічних документів до початку надання Послуг і надати зазначені документи для перевірки.
Згідно з п. 12.2.3. Договору аудит повинен бути здійснений до початку надання Послуг за цим Договором. Замовник проводить оцінку і перевірку завершеності виконання Виконавцем своїх зобов`язань за Договором, а також готовності та здатності Виконавця приступити до надання Послуг, в такому випадку Виконавець зобов`язаний забезпечити безперешкодний доступ до його бази Замовнику (уповноваженим представникам Замовника) на час проведення такого аудиту. Аудит може бути проведено на базі Виконавця.
Відповідно до п. 12.2.6. Договору Виконавець зобов`язаний надати Замовнику протягом 3-х робочих днів з дати укладення Договору детальний план мобілізації, в якому вказується порядок і строки/терміни доставки підйомного верстату (підйомних верстатів), витратних матеріалів, обладнання, бурильного та всього необхідного інструменту і Персоналу.
За умовами п.12.2.7. Договору Замовник надає додаткове письмове повідомлення про дату первинної мобілізації.
Відповідно до п. 12.2.8. Договору Виконавець зобов`язується провести мобілізацію в порядку та строки, визначені Договором. Строк мобілізації складає не більше 14 (чотирнадцяти) календарних днів з дати отримання листа від Замовника про мобілізацію на об`єкт.
За умовами п. 13.7. Договору, якщо інше не передбачене Договором, факти порушень Виконавцем його умов (крім порушень, вказаних у п. 13.6 Договору), а також факти інцидентів, що сталися, мають бути підтверджені одним з наступних документів:
- протоколом геолого-технічної наради;
- актом-приписом фахівців АТ «Укргазвидобування» або представником Замовника (Супервайзер), що здійснює виробничий контроль;
- відповідним актом або приписом контролюючих і наглядових органів;
- актом, складеним працівниками Замовника і/або працівниками інших осіб, залучених Замовником для надання відповідних послуг.
Як вбачається з матеріалів справи, АТ «КБ «ГЛОБУС» (надалі - Банк-гарант) надав банківську гарантію №33027 від 07 червня 2023 (надалі - Гарантія) ТОВ «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» (надалі - Принципал) на підставі Договору про надання гарантії (гарантії виконання) №33027/ЮГ-23 від 07 червня 2023 року (надалі - Договір виконання).
Відповідно до п. 1.1. Договору виконання даний договір регулює правовідносини Сторін щодо надання Банком-гарантом гарантії виконання договору (Гарантія/Гарантійне зобов`язання) з метою забезпечення належного виконання Принципалом умов Договору, що укладається за результатами закупівлі « 23П-115 76110000-7 - Послуги пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування", а саме за Лотом 1 - ДК 021:2015 76110000-7 Послуги, пов`язані з видобуванням газу (Послуги з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ "Укргазвидобування")) (оголошення № UA-2023-04-21-001638-a від 21 квітня 2023 року, укладеного Принципалом з Акціонерним товариством «Укргазвидобування», іменованим надалі «Бенефіціар».
Згідно з п. 1.2. Договору виконання Гарантійним випадком є невиконання/неналежне виконання Принципалом перед Бенефіціаром Основного зобов`язання, а саме невиконання/неналежне виконання Принципалом зобов`язань по Договору.
Відповідно до  п. 1.3. Договору виконання надана в межах цього договору Гарантія є безумовною, безвідкличною та надається у вигляді електронного документа, підписаного КЕП (Кваліфікований електронний підпис) з накладеною кваліфікованою електронною печаткою Банка-гаранта та надана через програмний комплекс «M.E.doc», яким накладено КЕП.
За змістом п. 2.1. Договору виконання сума і валюта гарантії: за Лотом №1 - 4 570 193,41 грн. (чотири мільйони п`ятсот сімдесят тисяч сто дев`яносто три грн. 41 коп.) (надалі - Гарантійна сума).
Відповідно до п. 7.2. Договору виконання Банк-гарант має право відмовити у задоволенні вимоги Бенефіціара, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам Гарантії або якщо вони подані Банку-Гарантові після закінчення строку дії Гарантії.
Відповідно до умов Гарантії Гарант справжнім безвідклично та безумовно та без заперечень зобов`язується виплатити Бенефіціару на Вимогу будь-яку суму вказану в Вимозі Бенефіціара, що не перевищує за Лотом № 1 - 4 570 193,41 грн. (чотири мільйони п`ятсот сімдесят тисяч сто дев`яносто три гривні 41 копійка) (гривня, цифровий код валюти - 980, літерний код валюти - UAH), не пізніше 5 робочих днів з дати отримання Вимоги Бенефіціара, що містить вказівку на те, в чому полягає порушення Принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана ця гарантія, та без необхідності подання будь-яких інших документів або виконання будь-яких інших умов, надання додаткових обґрунтувань.
Вимога Бенефіціара надається у паперовій формі: рекомендованим листом або кур`єром; та/або в електронній формі: ключованим SWIFT повідомленням.
12.09.2023 Бенефіціаром направлено SWIFT повідомлення на адресу Банка-гаранта з вимогою сплатити суму в розмірі 4 570 193,41 грн за Гарантією посилаючись на порушення Принципалом зобов`язання, в забезпечення яких видана гарантія.
14.09.2023 року Банк-гарант проінформовав Принципала про наявність такої вимоги шляхом направлення SWIFT повідомлення.
В подальшому, позивач звертався до відповідача-2 з листом вих.№ 15/09/23-1 15.09.2023 щодо виконання зобов`язань за Договором про надання гарантії №33027/ЮГ-23 від 07.06.2023, яким позивач обґрунтовував свою незгоду з вимогою відповідача-1, у зв`язку з відсутністю гарантійного випадку; а також звертався до відповідача-1 з листом вих. № 18/09/23-1 від 18.09.2023 стосовно SWIFT повідомлення від 12.09.2023 на адресу АТ «КБ «Глобус», яким позивач просив відкликати вимогу відповідача-1 щодо сплати Гарантійної суми.
Оскільки вказані звернення позивача залишені без реагування з боку відповідачів, позивач звернувся до суду з вимогою про визнання вказаної банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню. В обґрунтування правової позиції, позивач зазначає, що Бенефіціаром не дотримана умова Гарантії в частині надання вимоги із вказівкою на те, в чому конкретно полягає порушення Принципалом зобов`язань, в забезпечення якого видана Гарантія. Окрім того, позивач вказує на те, що гарантійний випадок не настав у зв`язку з тим, що Замовником не забезпечено умови для надання Послуг, а саме - не підготовано під`їзні шляхи до свердловин, схеми підземних і наземних комунікацій і не передано Майданчик по Акту приймання-передачі.

Мотиви і джерела права, з яких виходить апеляційний суд при ухваленні судового рішення

Відповідно до частини 1 статті 27 Закону України «Про публічні закупівлі» замовник має право вимагати від переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі внесення ним не пізніше дати укладення договору про закупівлю забезпечення виконання такого договору, якщо внесення такого забезпечення передбачено тендерною документацією або в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі.
Згідно частин 1, 4 статті 200 ГК України гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення ЦК  України.
Статтею 560 ЦК України визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
За умовами частини 1 та 2 статті 561 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана. Гарантія є чинною від дня її видачі, якщо в ній не встановлено інше.
Таким чином у правовідносинах за гарантією беруть участь три суб`єкти - гарант, бенефіціар та принципал. Забезпечувальна функція гарантії полягає у тому, що вона (гарантія) забезпечує належне виконання принципалом його обов`язку перед бенефіціаром.
Гарантія - односторонній правочин, змістом якого є обов`язок гаранта сплатити кредитору-бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантій у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією. Тобто гарантія створює зобов`язання тільки для гаранта.
Як виду забезпечення виконання зобов`язань гарантії властиві такі ознаки: особливий суб`єктний склад, незалежність від основного зобов`язання, безвідкличність, непередаваність прав, відплатність.
Частинами 1-3 статті 563 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. 
Порядок, умови надання та отримання банками гарантій та їх виконання регулюються Положенням про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженим постановою правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004, відповідно до п. п. 2, 8, 9 частини третьої розділу І якого гарантія - це спосіб забезпечення виконання зобов`язань, відповідно до якого банк-гарант бере на себе грошове зобов`язання перед бенефіціаром сплатити кошти в разі настання гарантійного випадку. Зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії; гарантійний випадок - це одержання банком-гарантом/банком-контргарантом вимоги бенефіціара, що становить належне представлення, протягом строку дії або до дати закінчення дії гарантії/контргарантії, що свідчить про порушення принципалом базових відносин; базові відносини - це відносини між принципалом та бенефіціаром, які виникають на підставі договору, інших правочинів, тендерної документації, законодавчих актів щодо зобов`язань принципала на користь бенефіціара, виконання яких забезпечує гарантія.
При цьому в частині змісту вимоги та доданих до неї документів законодавцем чітко встановлено, що обов`язковим є зазначення у вимозі або у доданих до неї документах того, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією. Проте обов`язкового переліку документів, які мають бути додані до вимоги по гарантії, закон не містить, тобто законодавець залишив на розсуд особи, яка складає гарантію, визначення у тексті гарантії певного переліку документів, які повинні бути додані до вимоги за гарантією (аналогічний висновок міститься у п. 8.4 постанови Верховного Суду від 18.08.2022 у справі № 910/1674/20).
Судом першої інстанції вірно встановлено, що 12.09.2023 Бенефіціаром направлено SWIFT повідомлення на адресу Банка-гаранта з вимогою сплатити суму в розмірі 4 570 193,41 грн за Гарантією посилаючись на порушення Принципалом зобов`язання, в забезпечення яких видана гарантія. 
У названій вимозі відповідач-1 зазначав, що Принципал не виконав взятих на себе зобов`язань в повному обсязі та у встановлені строки відповідно до вказаного вище Договору та додатків до Договору, що є невід`ємними частинами Договору. Станом на 12.09.2023 зобов`язання по Договору не виконані в повному обсязі та терміни, передбачені п. 12.2.8. Договору та додатками до Договору, що є невід`ємними частинами Договору.
Здійснивши аналіз змісту такої вимоги, суд першої інстанції, з чим погоджується і колегія суддів, дійшов висновку, що вказана вимога не містить вказівки на те, в чому саме полягає порушення позивачем умов Договору, а відтак не відповідає умовам гарантії та не становить належного представлення.
При цьому, апелянт-відповідач-1 вважає, що оскільки вимога містить посилання на п. 12.2.8. Договору, то ним було належним чином визначено в чому полягає порушення зобов`язань позивачем.
Наведена аргументація не може бути врахована судом апеляційної скарги, оскільки як слідує із встановлених обставин справи означена вимога надіслана банку шляхом направлення SWIFT повідомлення, докази того, що копія договору про надання послуг з капітального ремонту нафтових та газових свердловин на родовищах АТ «Укргазвидобування» надсилалась відповідачу-2 в матеріалах справи відсутні. Тож одне лише посилання бенефіціара на умову договору, без надання такого правочину, з якого можливо встановити суть допущеного позивачем порушення, не доводить обґрунтованість стверджень апелянта-відповідача-1 в цій частині. 
Відповідно до усталеної практики Верховного Суду, яка є загальною для спорів, що випливають з правовідносин за банківською гарантією, враховуючи приписи статей 560, 563, 565 ЦК України, обов`язок гаранта сплатити бенефіціару грошову суму відповідно до умов гарантії настає за умови порушення принципалом зобов`язання, забезпеченого гарантією, та направлення бенефіціаром гаранту письмової вимоги разом із зазначеними в гарантії документами. За відсутності однієї із вказаних умов відповідальність гаранта не настає (подібний висновок міститься у постановах Верховного Суду від 18.10.2018 у справі № 910/21641/17, від 20.06.2018 у справі № 904/9536/17, від 02.03.2018 у справі № 910/8297/17, від 14.11.2019 у справі № 910/20326/17, від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19, від 07.12.2021 у справі  №   910/2831/20, від 21.12.2021 у справі № 910/17772/20).
Умовою для пред`явлення вимог до гаранта є порушення принципалом виконання своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням. Тобто гарант сплачує бенефіціару відповідну суму за гарантією при настанні гарантійного випадку, під яким розуміється невиконання або неналежне виконання принципалом своїх зобов`язань (аналогічний висновок міститься у постанові Верховного Суду від 04.03.2021 у справі № 910/3500/19).
Разом з цим, у постанові об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 18.06.2021 у справі № 910/16898/19 міститься висновок, що при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить в першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку (порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією), а не формальне дослідження виключно наявності заяви про сплату за гарантією.
Судом першої інстанції зі змісту поданих до суду заяв по суті спору вірно встановлено, що відповідач-1 надав вимогу банку-гаранту про сплату гарантійного платежу через нездійснення позивачем мобілізації обладнання та персоналу на перше місце надання послуг протягом 14 (чотирнадцяти) календарних днів з дати отримання листа від Замовника про мобілізацію на об`єкт.
Так, сторонами в п. п. 2.3, 2.6 договору узгоджено, що конкретний обсяг послуг по свердловині визначається Планом-робіт, сформованим на основі Плану-замовлення, направленим замовником виконавцю. Загальний строк надання послуг по договору - з дати направлення замовником листа виконавцю про мобілізацію на об`єкт і до 31.12.2024. Дата та строк мобілізації визначається відповідно до п. 12.2 договору. 
Замовник, у відповідності до п. 10.1.1 договору, зобов`язаний направити виконавцю засобами електронного зв`язку на електронну адресу виконавця, вказану у Розділі 24 договору, лист про мобілізацію.
Водночас, згідно з  п.12.2.7. Договору Замовник надає додаткове письмове повідомлення про дату первинної мобілізації.
Тобто зі змісту вищенаведених умов в їх сукупності слідує, що надання послуг розпочинається з моменту направлення замовником листа про мобілізацію з планом-замовленням на конкретний об`єкт. При цьому, у випадку первинної мобілізації замовник також додатково надсилає повідомлення з визначенням чіткої дати такої мобілізації.
Відповідно до матеріалів справи, позивач 19.06.2023 засобами електронної пошти отримав лист відповідача-1 №13.1-031-2929 від 19.06.2023 з планом-замовленням на виконання капітального (поточного) ремонту свердловини №1/21 Комишнянського ГКР. Вказаний лист містить посилання на те, що його надано на підставі п. 12.2.7. Договору. Утім, він не містить чітко визначеної дати первинної мобілізації.
Отже, відповідачем-1 не було дотримано встановленої в договорі процедури щодо надання повідомлення первинної мобілізації на об`єкт.
Згідно з п. 12.2.1 договору мобілізація повинна включати всі заходи, необхідні для надання послуг за цим договором, з урахуванням вимог, викладених в Технічному завданні, що є додатком № 1 до цього договору. 
Судом першої інстанції вірно констатовано, що договір не містить визначення поняття «мобілізація». Зі змісту умов п. 1.1.2. розділу 1 Технічного завдання (додаток до договору) вбачається, що одним з видів послуг за Договором є мобілізація обладнання та персоналу Виконавця до першого місця надання послуг. Також сторонами встановлена сервісна ставка за мобілізацію обладнання та персоналу Виконавця до першого місця надання послуг (первинна мобілізація). 
Під час судового розгляду в суді першої інстанції сторонами були наведені пояснення, що згідно галузевої практики первинною мобілізацією є підготовка персоналу та обладнання, їх переїзд на перший об`єкт надання послуг. 
Отже, мобілізація є первинним переїздом бригади Виконавця та перевезенням обладнання Виконавця до першого місця надання послуг. Достатньо обґрунтованими доводами апелянтом-відповідача-1 зазначені висновки не спростовано.
Відповідно до п. 10.1.3.2. Договору Замовник зобов`язаний підготувати під`їзні шляхи до свердловин, схеми підземних і наземних комунікацій і передати по Акту приймання-передачі Майданчик до переїзду бригади Виконавця. Договір визначає «Переїзд» як - механізований комплекс Послуг, що забезпечують переміщення Бригади Виконавця з обладнанням з одного Місця надання Послуг до іншого Місця надання Послуг за один рейс. Також Договір визначає поняття «Майданчик» як територію, на якій знаходиться Об`єкт, що передається перед початком надання Послуг Замовником Виконавцю на період надання Послуг, що включає в себе земельну ділянку, розташовану під Об`єктом і прилеглу до Об`єкту.
Аналізуючи зміст договірних умов, суд першої інстанції дійшов висновку, що  під`їзні шляхи до свердловин, схеми підземних і наземних комунікацій мають бути підготовлені, а Майданчик має бути переданий до початку надання послуг. Оскільки в силу положень п. 2.6 договору перебіг строку надання послуг розпочався з дати направлення виконавцю листа про мобілізацію на об`єкт, то до 19.06.2023 замовник повинен був підготувати під`їзні шляхи та передати Майданчик Виконавцю за Актом приймання-передачі.
При цьому, апелянт-відповідач-1 у своїй скарзі стверджує, що положення п. 10.1.3.2 Договору не підлягає застосування до процедури першої мобілізації, оскільки визначають необхідність в підготовці під`їзних шляхів лише при переміщенні обладнання та бригади виконавця з одного місця надання послуг до іншого.
Зазначені аргументи апеляційна інстанція відхиляє, оскільки п. 10.1.3 договору визначає зобов`язання замовника забезпечити виконавцю умови для надання послуг, що також викладено і в п. 10.1.3.2 договору (підготовка під`їзних шляхів). Оскільки процес мобілізації на об`єкт є складовою зобов`язань про надання послуг за договором, за порушення якого фактично пред`явлено замовником вимогу до банка-гаранта, то доводи відповідача-1 про помилкове застосування до спірних правовідносин п. 10.1.3.2 договору визнаються колегією суддів необґрунтованими.
На підставі наявних у справі документів судом вірно встановлено, що в Плані-замовлені на виконання капітального (поточного) ремонту свердловини №1/21 Комишнянського ГКР, актуальність якого підтверджено представником відповідача-1 в засіданні суду, значяться відомості про потребу в будівництві майданчика для розміщення обладнання та під`їзної дороги.
04.07.2023 відповідач-1 надіслав електронне повідомлення на адресу позивача про готовність майданчика з наданням Акта передачі-приймання виконаних робіт по облаштуванню майданчика на свердловині 1/21 Комишнянського ГКР від 29.05.2023, підписаний між представниками ГПУ «Полтавагазвидобування» та УБМР «Укргазспецбудмонтаж». 
Зі змісту вказаного акта вбачається, що відповідачем-1 для підготовки майданчика КРС залучено підрядника, яким використано певну кількість плит для його облаштування. Утім будь-яких відомостей про використання підрядником переліку матеріалів для підготовки під`їзних шляхів акт не містить. Інших доказів про здійснення робіт з підготовки шляхів відповідачем-1 до матеріалів справи не представлено.
Отже, за результатами оцінки цих доказів, місцевий господарський суд дійшов цілком обґрунтованих висновків, що відповідачем-1 своїх зобов`язань із забезпечення виконавцю умов для надання послуг у вигляді підготовки під`їзних шляхів до об`єкта належним чином не виконано. Позивач з урахуванням того, що обладнання за допомогою якого мали надаватися послуг з ремонту свердловини є великотоннажним, був позбавлений можливості завершити процес первинної мобілізації на об`єкт.   
Посилання апелянта-відповідача-1 на те, що замовник передає майданчик за актом приймання-передачі вже після завершення мобілізації та після підписання Акта-допуску на надання послуг не заслуговують на увагу, оскільки договірними умовами визначено саме процес мобілізації на об`єкт, де після доставки обладнання на майданчик пусковою комісією визначається його готовність та підписується Акт-допуску. Наведене відповідає змісту п. 12.1.7 договору, який помилково тлумачиться відповідачем-1 в змісті наведених доводів апелянта.
Акт-допуску на надання послуг в апріорі не може бути оформлений до дати переміщення та встановлення обладнання на майданчику. Тоді як, виконавець без належної правової підстави - Акта приймання-передачі майданчика позбавлений можливості завершити процес мобілізації на об`єкт.
За наведеного, ствердження апелянта-відповідача-1 щодо помилковості висновків суду про те, що майданчик передається до початку надання послуг, - відхиляються колегією за їх неспроможності.  
Також підлягають відхиленню і доводи відповідач-1 про виконання ним своїх зобов`язання з виділення майданчика з під`їзними шляхами і свердловини для здійснення позивачем мобілізації у строк, визначений п. 12.2.8 договору. Позаяк матеріалами справи не містять доказів того, що Акт приймання-передачі майданчика, відповідно до п. 10.1.3.2. Договору,  було підписано між представниками Виконавця та Замовника.
Судом першої інстанції на підставі наявних у справі доказів встановлено, що 02.08.2023 відповідачем-1 засобами електронного зв`язку на адресу позивача було надіслано лист №13.1-031-3674 від 02.08.2023 з проханням надати інформацію щодо мобілізації обладнання з капітального ремонту та персоналу на свердловину № 1/21 Комишнянського ГКР та інформацію (дату) щодо готовності до проведення аудиту перед початком надання послуг за Договором на базі Виконавця.
Зі змісту листа позивача №03/08/23-2 від 03.08.2023 вбачається, що позивач повідомив відповідача-1 про здійснення підготовки до мобілізації та готовність до проведення аудиту в будь-яку дату, призначену відповідачем-1.
Доказів того, що відповідач-1 визначив конкретну дату для проведення фактичного огляду обладнання на базі позивача до матеріалів справи не представлено, зазначений в листі №13.1-031-3674 від 02.08.2023 аудит обладнання не був проведений відповідачем-1.
Твердження апелянта-відповідача-1 про те, що позивачем не було повідомлено адреси місцезнаходження обладнання не можуть бути прийняті до уваги, оскільки по-перше замовником не було визначено конкретної дати прибуття уповноважених осіб для аудиту. По-друге, обізнаність відповідача-1 про адреси баз розташування обладнання жодним чином не надавала йому можливості здійснити аудит, адже відповідна техніка не може перебувати на не охоронній території, куди доступ сторонніх осіб є забороненим.
На вимогу відповідача-1 позивачем на електронну адресу свого контрагента направлено скан-копій технічної документації на обладнання, за допомогою якого буде здійснено виконання договору.
За результатами проведеного аудиту інформації на підставі представлених документів відповідачем-1 встановлено наявність близько 65% обладнання та інструментів від необхідного, яке передбачене у Додатках №18 та №19 до Договору. Паспорта на обладнання та інструменти оформлені із помилками та порушеннями правових стандартів, відсутні дозвільні документи на застосування та експлуатацію обладнання, машин та механізмів, не підтверджені можливості обладнання, оскільки відсутні будь-які інспекційні документи. Наведені недоліки були викладені замовником в листі № 13.1.-031-4095 від 29.08.2023 (а.с. 146).
Аналогічні доводи були викладені відповідачем-1 у його заяві по суті спору, яким суд першої інстанції надав належну оцінку. Зокрема, суд зазначав, що договором не передбачено можливості проведення аудиту обладнання на підставі аналізу технічних документів на обладнання; вимог до переліку цих документів надано не було, тож позивач не був позбавлений можливості надати лише ту інформацію що стосується безпосередньо свердловини № 1/21 Комишнянського ГКР; не створено комісію для проведення такого аудиту, а також не було складено акту перевірки за результатами проведення такого аудиту.
Колегія суддів погоджується з таким виснуванням суду попередньої інстанції та зазначає, що одне лише посилання замовника на наявність у позивача 65 % обладнання, від визначеного у додатках, не доводить того, що виконавець не зможе здійснити виконання зобов`язань з мобілізації на об`єкт - свердловину № 1/21 Комишнянського ГКР. 
Крім того у відповідь на лист замовника позивач зазначав, що в результаті детального аналізу наряду-замовлення на свердловину №1/21 Комишнянського ГКР та підготовки плану робіт по даному об`єкту, є переконання, що перелік обладнання, наданий для так званого «аудиту на папері» відповідно до Протоколу робочої зустрічі від 09.08.2023 є обґрунтовано вичерпним. За потреби залучення повного комплекту обладнання згідно додатків № 18, 19, позивачем проінформовано, що необхідне устаткування знаходиться у використанні виконавця на підставі правовідносин оренди та може бути мобілізовано на свердловину в найкоротші терміни. У разі наявності зауважень або сумнівів, позивач повідомив, що підприємство готове забезпечити доступ до обладнання з метою здійснення його інспектування у будь-який зручний для замовника час (лист позивача № 30/08/23-1 від 30.08.2023 - а.с. 147).  
До того ж, проведення аудиту обладнання, за змістом п. 12.2.2 договору, є правом замовником, а не обов`язковою передумовою для завершення позивачем процедури первинної  мобілізації на об`єкт.
Доводи апеляційної скарги відповідача-1 про ненадання судом належної оцінки листу № 13.1.-031-4095 від 29.08.2023 колегія суддів відхиляє, оскільки його зміст був відображений відповідачем-1 у відзиві та цим ствердженням було надано відповідь. 
За змістом п. 13.7. Договору факт порушення Виконавцем його має бути підтверджений одним з наступних документів: протоколом геолого-технічної наради; актом-приписом фахівців АТ «Укргазвидобування» або представником Замовника (Супервайзер), що здійснює виробничий контроль; відповідним актом або приписом контролюючих і наглядових органів; актом, складеним працівниками Замовника і/або працівниками інших осіб, залучених Замовником для надання відповідних послуг.
В матеріалах справи відсутні як будь-які докази фіксації порушення позивачем умов договору в порядку п. 13.7. договору, так і докази звернення замовника із претензіями чи вимогами щодо неналежного виконання позивачем договору.
Зважаючи на те, що доводи позивача про відсутність порушення ним договірних зобов`язань через недотримання замовником зустрічного обов`язку із забезпечення належних умов для надання послуг (прострочення кредитора) знайшли своє підтвердження матеріалами справи, то колегія суддів погоджується з висновком суду про відсутність обставин настання гарантійного випадку та, відповідно, і підстав для виплати банком-гарантом гарантійного платежу згідно банківської гарантії.
Твердження скаржника-відповідача-1 щодо проєктів робочої зустрічі від 09.08.2023 та від 15.09.2023 не впливають на вірність оцінки судом обставин щодо відсутності у даному випадку настання обставин гарантійного випадку, тож не можуть бути покладені в основу висновку про скасування судового акта в оскаржуваній частині. 
Аргументація апеляційної скарги відповідача-1 про те, що обрання позивачем неефективного способу захисту виключало необхідність дослідження судом першої інстанції фактичних обставин, - оцінюється судом критично. Адже при вирішенні спору про існування обов`язку гаранта сплатити за гарантією до предмета доказування входить, у першу чергу, дослідження наявності чи відсутності виникнення відповідного обов`язку - гарантійного випадку. Такі висновки узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду, що викладена в постановах від 27.11.2019 у справі № 910/20306/17, від 18.06.2021 року в справі № 910/16898/19, та яка була цілком правомірно врахована під час вирішення цього спору судом.
Отже, доводи апеляційної скарги відповідача-1 не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, відтак підстави для її задоволення відсутні.

Щодо вимог апеляційної скарги позивача

Підставою звернення апелянта-позивача зі скаргою стала незгода з висновками суду першої інстанції про обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту. В змісті таких аргументів, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до  ст. 55 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом. Кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань.
Статтею 15 ЦК України передбачено, що кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.
Згідно ст. 16 ЦК України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Способом захисту цивільних прав та інтересів може бути, зокрема, припинення дії, яка порушує право.
У своїх постановах Велика Палата Верховного Суду неодноразово звертала увагу, що застосування конкретного способу захисту цивільного права залежить як від змісту права чи інтересу, за захистом якого звернулася особа, так і від характеру його порушення, невизнання або оспорення. Такі право чи інтерес мають бути захищені судом у спосіб, який є ефективним, тобто таким, що відповідає змісту відповідного права чи інтересу, характеру його порушення, невизнання або оспорення та спричиненим цими діяннями наслідкам (постанови Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17 (провадження № 14-144цс18), від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 (провадження № 12-187гс18), від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц (провадження № 14-338цс18), від 02.07.2019 у справі № 48/340 (провадження № 12-14звг19), від 22.10.2019 у справі № 923/876/16 (провадження № 12-88гс19) та ін.).
Застосування судом того чи іншого способу захисту має приводити до відновлення порушеного права позивача без необхідності повторного звернення до суду. Судовий захист повинен бути повним та відповідати принципу процесуальної економії, тобто забезпечити відсутність необхідності звернення до суду для вжиття додаткових засобів захисту. Такі висновки викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 22.09.2020 у справі № 910/3009/18 (провадження № 12-204гс19, пункт 63), від 19.01.2021 у справі № 916/1415/19 (провадження № 12-80гс20, пункт 6.13), від 16.02.2021 у справі № 910/2861/18 (провадження № 12-140гс19, пункт 98).
Оскільки правовою підставою для звернення до господарського суду є захист порушених або оспорюваних прав і охоронюваних законом інтересів, то право на позов у особи виникає після порушення відповідачем її права та захисту підлягає саме порушене право.
У справі, що розглядається позивач звернувся з позовом про визнання банківської гарантії такою, що не підлягає виконанню з мотивів відсутності у банка-гаранта правових підстав для виплати гарантійного платежу, зокрема, у зв`язку ненастання гарантійного випадку. При цьому, станом на час пред`явлення цього позову гарантійний платіж перераховано на користь бенефіціара, а доказів звернення банка-гаранта до позивача з регресними вимогами в матеріалах справи відсутні. 
Тобто звертаючись з позовом у цій справі та заперечуючи наявність підстав для виконання гарантійного платежу, принципал фактично намагається уникнути ймовірного згодом звернення до нього гаранта з регресною вимогою, тоді як сам по собі факт виконання гарантом свого зобов`язання перед бенефіціаром не створює для боржника безумовного автоматичного обов`язку здійснити відшкодування гаранту.
Отже, позивач саме у спорі з Банком щодо виконання регресного зобов`язання може доводити відсутність підстав для такого, в той час, коли позовні вимоги стосуються виконання зобов`язання, стороною та управненою чи зобов`язаною особою якого позивач не є (аналогічні висновки викладені в постанові Верховного Суду від 13.03.2024 у справі № 910/12046/23).
Крім того, задоволення позову у цій справі жодним чином не усунить можливість звернення банка-гаранта до позивача з вимогами регресного позову, а отже не призведе до ефективного захисту інтересів позивача. 
У цьому зв`язку, колегія суддів звертається до правових висновків, викладених у постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.06.2019 у справі № 916/3156/17 (пункт 71 постанови) та зазначає, що здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси юридичних осіб у спосіб, визначений  законом  або договором. Суд, відповідно до викладеної в позові вимоги, може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, який не суперечить  закону, але лише за наявності двох умов одночасно: по-перше, якщо дійде висновку, що жодний установлений  законом  спосіб захисту не є ефективним саме у спірних правовідносинах, а по-друге, якщо дійде висновку, що задоволення викладеної у позові вимоги позивача призведе до ефективного захисту його прав чи інтересів.
Зважаючи на те, що судом апеляційної інстанції у даній справі не було встановлено одночасної наявності сукупності вищенаведених умов, висновок суду про відсутність правових підстав для задоволення позову через обрання позивачем неналежного та неефективного способу захисту є правомірним. 
Доводи скаржника щодо не врахування судом наведених в його апеляційній скарзі правових висновків Верховного Суду колегія суддів відхиляє з огляду на нерелевантність зазначеної судової практики обставинам цієї справи. 
Так, у справі № 910/5726/18 суди попередніх інстанцій, з яким погодився Верховний Суд, дійшли висновку, що оскільки позивач виконав зобов`язання з поставки продукції повністю та без зауважень щодо якості і кількості, а також зважаючи на те, що строк дії гарантії закінчився, то відповідач повинен повернути банківську гарантію позивачеві, а сама банківська гарантія є такою, що не підлягає виконанню. У справі № 910/5989/18 суди виснували, що оскільки строк гарантії закінчився 31.01.2018 о 17.00 год, то спірна гарантія, як односторонній правочин ПАТ "Банк "Восток" припинила свою дію, а отже, її можна визнати такою, що не підлягає виконанню, відповідно до заявлених позовних вимог.
Утім у даній справі фактично має місце наявність спору щодо порушення позивачем договірних зобов`язань, як необхідної для виплати банком-гарантом гарантійного платежу.
Отже, аналіз висновків, зроблених у рішенні місцевого господарського суду у справі, що розглядається, не свідчить про їх невідповідність правовим позиціям, викладеним у постановах Верховного Суду, на які посилається скаржник у апеляційній скарзі, і ці висновки не є різними за своїм змістом, а лише зроблені судом з урахуванням інших фактичних обставин, які формують зміст правовідносин та зумовили прийняття відповідного рішення. Відтак аргументація апеляційної скарги позивача про неврахування місцевим господарським судом правових позицій Верховного Суду визнається колегією неприйнятною.

Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги 

Згідно до  статті 236 ГПК України  судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Нормою   ст. 276 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
За результатами апеляційного перегляду справи колегія суддів встановила, що оскаржене рішення суду першої інстанції прийнято у відповідності до вимог чинного законодавства, при повному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, підстави для його зміни чи скасування в розумінні приписів статті 277 ГПК України відсутні. Натомість викладені в апеляційних скаргах доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції, а тому в їх задоволенні слід відмовити.

Судові витрати

          Згідно вимог статті 129 ГПК України, у зв`язку із відмовою у задоволенні апеляційних скарг судові витрати покладаються на апелянтів.  

Керуючись Главою 1 Розділу IV Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю «ОІЛІНДУСТРІЯ ЛТД» та Акціонерного товариства «УКРГАЗВИДОБУВАННЯ» залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду міста Києва від 10.01.2024 у справі №910/14987/23 залишити без змін. 
Матеріали справи повернути до господарського суду першої інстанції. 
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений   ст.ст. 287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано, - 17.04.2024.

Головуючий суддя                                                            В.А. Корсак 

Судді                                                                                С.І. Буравльов

                                                                                С.О. Алданова