П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
————————————————————————
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 травня 2024 р.	м. Одеса	Справа № 490/3044/24	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:

головуючого судді-доповідача Скрипченка В.О.,

суддів Коваля М.П. та Осіпова Ю.В.,

за участю секретаря судового засідання Цандура М.Р.,

представників апелянта/відповідача - , позивача - 

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 (подана його представником адвокатом Романенком П.В.) на рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2024 року (суддя Чаричанський П.О., м. Миколаїв, повний текст рішення складений 19.04.2024) по справі за адміністративним позовом Управління Державної міграційної служби України в Миколаївській області до ОСОБА_1 про затримання з метою забезпечення примусового видворення,-

В С Т А Н О В И В:

18 квітня 2024 року УДМС України в Миколаївській області звернулося до адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 , громадянина Азербайджанської Республіки, у якому просило затримати відповідача з метою забезпечення примусового видворення строком на 6 місяців з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.

Рішенням Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2024 року адміністративний позов задоволено повністю.

Не погоджуючись з ухваленим рішенням представник відповідача подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на неповне з`ясування обставин справи та порушення норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким позов міграційного органу залишити без задоволення.
В обґрунтування поданої скарги апелянт зазначив, що суд першої інстанції мав залучити до участі у справі перекладача, щоб відповідач мав змогу розуміти спеціальні юридичні терміни. Адже, незважаючи на те, що ОСОБА_2 заявляв, що володіє української мовою на побутовому рівні, він міг не правильно зрозуміти питання судді.
Крім того, позивачем не надано доказу вручення відповідачу Рішення від 03.10.2019 №165 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства
Також, на думку апелянта, суд першої інстанції не надав належної оцінки поясненням відповідача про те, що він, проживаючи на території України, перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні від даного шлюбу сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
При цьому ОСОБА_1 порушив правила перебування іноземного громадянина на території України з виниклих життєвих обставин, таких, як створення сім`ї, вагітністю дружини та народженням сина, початком карантинних обмежень у зв`язку із розповсюдженням вірусного захворювання "COVID-19". Тому, затриманням та примусовим видворенням за межі території України ОСОБА_1 порушаться його Конституційні права, як батька, на виховання та утримання дитини, а також права дитини на виховання та повну сім`ю.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи апеляційної скарги, пояснення на неї учасників процесу, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів і вимог апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.
Як вбачається з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, 17.04.2024 року співробітниками Управління міграційної поліції ГУНП в Миколаївській області був доставлений до приміщення УДМС у Миколаївській області громадянин Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 37-38).
В той же день відносно відповідача був складений протокол про адміністративне правопорушення та постановою УДМС у Миколаївській області від 17.04.2024 року його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ч. 2 ст. 203 КУпАП (а.с. 39-42).
Також, 17.04.2024 року було прийнято рішення про примусове видворення з України громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (а.с. 43-47).
В ході перевірки було встановлено, що раніше ОСОБА_1 порушував міграційне законодавство.
Так, 26.09.2019 року ОСОБА_1 вже доставлявся співробітниками патрульної поліції ГУНП в Миколаївській області до УДМЧС у Миколаївській області. На той час було встановлено, що ОСОБА_1 в`їхав на територію України 18.08.2018 року через КПП Велика Писарівка по закордонному паспорту громадянина Азербайджанської Республіки С01967580 строком дії до 14.06.2028 року, з приватною метою.
На час виявлення іноземця в 2019 році було встановлено, що з 16.11.2018 року ОСОБА_1 з 16.11.2018 року знаходиться на території України нелегально. Після закінчення строку перебування за межі території України не виїхав, не продовжив строк перебування на території України з власної недбалості.
За фактом порушення міграційного законодавства ОСОБА_1 був притягнутий до адміністративної відповідальності за ч. 1 ст. 203 КУпАП (протокол про адміністративне правопорушення від 26.09.2019 року серії ММК № 000036) та на іноземця було накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 2000,00 грн. (постанова про накладання адміністративного стягнення від 26.09.2019 року серії ММК № 000036).
УДМС у Миколаївській області було прийнято рішення від 03.10.2019 року №165 про примусове повернення до країни походження або третьої країни громадянина Азербайджанської республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
На час повторного виявлення іноземця, тобто, 17.04.2024 року було встановлено наступне:
ОСОБА_1 проживає на території України без документів на право проживання в Україні;
Іноземець ухилявся та продовжує ухилятися від виїзду за межі території України після закінчення відповідного терміну перебування;
ОСОБА_1 не виконав раніше прийнятого відносно нього рішення про примусове повернення до країни походження або третьої країни та ухиляється від його виконання.
На час виявлення в ОСОБА_1 був наявний паспорт громадянина Азербайджанської Республіки серії НОМЕР_1 від 15.06.2018 року строком дії до 14.06.2028 року.
За результатами перевірок за обліками територіальних органів ДМС України було встановлено, що ОСОБА_1 посвідками на постійне або тимчасове проживання не документований, дозвіл на імміграцію в Україну не отримував. Із заявою про продовження терміну перебування на території України, чи із заявою про визнання його біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні не звертався, інформація щодо визнання вищезазначеного іноземця біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, відсутня.
Відповідно до даних інтегрованої міжвідомчої автоматизованої системи обміну інформацією з питань контролю осіб, транспортних засобів та вантажів, які перетинають державний кордон "Аркан" інформація стосовно іноземця відсутня.

Ухвалюючи рішення про задоволення позовних вимог суд першої інстанції вважав доведеними наявність обставин, достатніх для затримання з метою забезпечення примусового видворення за межі території України ОСОБА_1 .

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Так, відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 1 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі – Закон) іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Пункт 16 частини першої статті 1 Закону визначає, що паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною.
Відповідно до пункту 27 частини першої статті 1 Закону пункт тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, - державна установа, призначена для тимчасового тримання іноземців та осіб без громадянства: стосовно яких судом прийнято рішення про примусове видворення; стосовно яких судом прийнято рішення про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення, у тому числі прийнятих відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; затриманих центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальними органами та підрозділами на строки та в порядку, передбачені законодавством України; затриманих за рішенням суду до завершення розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Відповідно до частини першої статті 26 Закону іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина 5 статті 26 Закону)
Відповідно до частини першої статті 30 Закону центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців (частина 4 статті 30 Закону).
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані статтею 289 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини першої вказаної статті за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно частини одинадцятою  статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Аналіз зазначених правових норм дає підстави стверджувати, що за наявності певних обставин, як це передбачає частина перша статті 289 КАС України, до іноземця може бути застосовано такі заходи як, зокрема затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Як встановлено судом першої інстанції та не спростовується доводами апеляційної скарги, відповідач допустив порушення вимог міграційного законодавства України та з 2018 року станом на час розгляду справи перебуває на території України незаконно, будь-яких дій для легалізації свого перебування на території України не вчинив. Рішення №165 від 03.10.2019 року про примусове повернення до країни походження, відмітка про прийняття якого знаходиться в паспорті відповідача, не виконав, та територію України не залишив.
Наведені обставини у розрізі викладених вище наведених мотивів та з урахуванням положень пункту 1 частини першої статті 289 КАС України дають підстави для висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог про затримання громадянина Азербайджанської Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 з метою забезпечення примусового видворення за межі території України.
Колегія суддів вважає відхиляє доводи апеляційної скарги відповідача про не надання позивачем доказу про вручення відповідачу Рішення від 03.10.2019 №165 про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства, оскільки відмітка про прийняття цього рішення міститься в паспорті іноземця, копія якого знаходиться в матеріалах справи (а.с. 33).
Щодо доводів апелянта про необхідності залучення перекладача, то матеріалами справи підтверджено залучення судом першої інстанції перекладача, який 19.04.2024 з`явився у судове засідання, що підтверджується протоколом судового засідання та розпискою про прийняття присяги (а.с. 119, 122).
Також колегія суддів критично ставиться до доводів апелянта стосовно того, що відповідач, проживаючи на території України, перебуває у цивільному шлюбі та має на утриманні від даного шлюбу сина ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , оскільки з матеріалів справи вбачається, що відповідач 14.04.2024 був затриманий працівниками поліції за викликом про вчинення домашнього насильства відносно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . На ОСОБА_1 було складено протокол про адміністративне правопорушення ВАВ 746818 за ч. 1 ст. 173-2 КУпАП та винесено терміновий заборонний припис стосовно кривдника АА 024291 (а.с. 114).
Щодо посилання на те, що у ОСОБА_1 є дитина, яка має громадянство України, то згідно копії свідоцтва про народження ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , серії НОМЕР_2 , в графі батько вказано: громадянин України ОСОБА_5 (а.с.  121), що свідчить про те, що відповідач не звертався до органів РАЦС задля реєстрації себе як батька дитини, а прізвище батька було зареєстровано з слів матері дитини.
У світлі наведеного твердження апелянта про те, що затримання та примусове видворенням за межі території України ОСОБА_1 порушують його Конституційні права на виховання та утримання дитини, а також права дитини на виховання та повну сім`ю не є доречними та такими, що ставлять під сумнів рішення суду першої інстанції про задоволення адміністративного позову управління ДМС.
Таким чином апеляційна скарга відповідача не містить належних, вагомих і обґрунтованих міркувань, чи доводів та аргументів, які б спростовували вищевикладені висновки суду. Адже суд першої інстанції правильно та повно з`ясував усі обставини справи та прийняв рішення, яке ґрунтується на належній юридичній оцінці встановлених обставин справи із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Згідно з пунктом першим частини першої статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до статті 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Відтак, апеляційна скарга відповідача задоволенню не підлягає.

Керуючись статтями 289, 292, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Центрального районного суду м. Миколаєва від 19 квітня 2024 року – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення апеляційного суду, або з дня вручення учаснику справи повного судового рішення.

Головуючий суддя-доповідач                                        В.О.Скрипченко

Суддя                                        М.П.Коваль

Суддя                                        Ю.В.Осіпов

Повне судове рішення складено 29 травня 2024 року.