ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
30 травня 2024 року
м. Київ
справа № 592/2716/23
провадження № 51-510км24
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючої                                       ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , 
за участю:
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                         ОСОБА_5 
розглянула в судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у суді апеляційної інстанції, на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12 вересня 2023 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 3 листопада 2023 року в кримінальному провадженні стосовно 
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Болграда Одеської області, жителя АДРЕСА_1 ), 
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 і  ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі - КК).
Короткий зміст оскаржених судових рішень 
За вироком Зарічного районного суду м. Суми від 12 вересня 2023 року, залишеним  без змін 3 листопада 2023 року Сумським апеляційним судом, ОСОБА_7 було засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років; за ч. 4 ст. 185 КК - на строк 5 років 2 місяці, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці. На підставі частин 1, 5 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте за вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 28 вересня 2022 року й остаточно визначено захід примусу у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці. 
Засудженому зараховано у строк покарання, початок якого рахується з 12 вересня 2023 року, попереднє ув`язнення з 2 лютого до 11 вересня 2023 року.
Вирішено цивільні позови та питання щодо процесуальних витрат.
Суд визнав ОСОБА_7 винуватим у незакінченому замаху на крадіжку та у крадіжках в умовах воєнного стану, вчинених повторно в м. Суми за обставин, детально викладених у вироку.
 
Як установив суд, 3 січня 2023 року о 12:06  ОСОБА_7 , увійшовши до приміщення магазину « ЄВА » ТОВ «РУШ» на вул. Горького, 41, звідти намагався викрасти товари (2 флакони з парфумованою водою) на загальну суму 2821,67 грн, однак через зупинення працівниками закладу, тобто з причин, що не залежали від його волі, не довів кримінальне правопорушення до кінця.
Крім того, судом установлено, що ОСОБА_7 викрав:
17 грудня 2022 року о 15:07 з магазину «Аврора» ТОВ «Вигідна покупка» на  вул. Горького, 41 - косметичні засоби на загальну суму 384 грн;
3 січня 2023 року о 16:33 з аптеки «Подорожник» ТзОВ «Подорожник Суми» на  вул. Кооперативній, 1 - косметичні засоби вартістю 349,19 грн;
9 січня 2023 року о 16:08 з аптеки «Подорожник» ТзОВ «Подорожник Суми» на  вул. Іллінській, 2 - косметичні засоби вартістю 758 грн;
13 січня 2023 року о 13:03 з приміщення ТОВ «ТЦ Радіо системи» на  вул. Воскресенській, 3/5 - акумулятор «Challenger A12-100А» вартістю 7597 грн;
25 січня 2023 року о 14:50 з приміщення перукарні «Експрес» на  вул. Кооперативній, 7 - належне ОСОБА_8 майно (пристрій для стрижки) вартістю 1954 грн.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить змінити на підставах, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК), згадані судові рішення стосовно ОСОБА_7 . Суть доводів скаржника зводиться до того, що ст. 71 КК було застосовано неправильно, адже на час ухвалення оспорюваного вироку ОСОБА_7 вже відбув покарання за попереднім і  цей факт підтверджено ухвалою Ковпаківського районного суду м. Суми від 27  вересня 2023  року. На думку сторони обвинувачення, суди попередніх інстанцій необґрунтовано залишили поза увагою наведені дані, які мають правове значення. Автор скарги також зазначає, що апеляційний суд усупереч ст. 419 КПК невмотивовано відхилив апеляційну скаргу прокурора. Згідно з позицією скаржника, допущене порушення має бути усунуто шляхом виключення з  оспорюваних рішень посилання на ст. 71 КК, а ОСОБА_7 належить вважати засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК до остаточного покарання, визначеного йому за сукупністю цих злочинів відповідно до положень ч. 1 ст. 70 вказаного Кодексу. 
Учасникам кримінального провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду. Клопотань про його відкладення не  надходило. 
Позиції учасників судового провадження
У суді касаційної інстанції прокурор підтримав подану касаційну скаргу. 
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
У поданій скарзі не оспорюються доведеність винуватості засудженого у вчиненні кримінальних правопорушень, кваліфікація діянь за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК та справедливість призначеного за сукупністю злочинів покарання. Тому в цій частині судові рішення не перевіряються.  
Згідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставами для зміни судових рішень. За визначенням у статтях 412, 413 цього Кодексу до істотних порушень належать такі, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а одним із видів неправильного застосування положень КК є застосування закону, який не підлягав застосуванню.
Доводи прокурора про неправильне застосування ст. 71 КК є слушними. 
За правилами призначення покарання за сукупністю вироків, регламентованими в  ст. 71 КК, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. 
Отже, передумовою застосування судом положень ст. 71 КК є факт вчинення особою нового кримінального правопорушення до повного відбуття покарання за попереднім вироком, точний вид та розмір якого суд має встановити й зазначити у  своєму рішенні. 
Висновок щодо застосування цієї норми права, обов`язковий для врахування іншими судами в силу ч. 6 ст. 13 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII«Про судоустрій і статус суддів»,викладено в постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 6 грудня 2021 року (справа № 243/7758/20, провадження № 51-113кмо21). Як виснувала вказана палата, для застосування закріплених у ч. 1 ст. 71 КК правил призначення покарання за сукупністю вироків законодавець визначає сукупність двох обов`язкових умов, що мають бути встановлені в їх нерозривній єдності:
перша стосується моменту вчинення нового кримінального правопорушення засудженим - «після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання» за  попереднім вироком;
друга - наявності невідбутої частини покарання (основного та/або додаткового) за  попереднім вироком на момент призначення судом покарання за новим вироком.
Відсутність хоча б однієї з указаних умов виключає можливість застосування положень ч. 1 ст. 71 КК під час вирішення питання про призначення покарання за  новим вироком.
Цих приписів суди першої й апеляційної інстанцій не врахували, унаслідок чого застосували закон, який не підлягав застосуванню.
Як установлено у вироку, злочини, за які ОСОБА_7 засуджений у цій справі, було вчинено в період 17 грудня 2022 року - 25 січня 2023 року. За їх сукупністю суд на підставі ч. 1 ст. 70 КК визначив засудженому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі. Остаточне покарання суд призначив за сукупністю вироків на підставі частин 1, 5 ст. 71 КК, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком від 28 вересня 2022 року. 
Між тим, зазначеним вироком з урахуванням змін, унесених апеляційним судом ухвалою від 31 липня 2023 року, ОСОБА_7 було призначено на підставі ч.  4 ст. 70 КК покарання  у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців і в цей строк зараховано відбуте за вироками від 22 березня 2019 року та 5 липня 2021 року.
Як відображено в ухвалі Сумського апеляційного суду від 31 липня 2023 року, призначене за згаданими вироками покарання у виді позбавлення волі в розмірі 1 рік 11 місяців й 1 рік 8 місяців ОСОБА_7 відбув 23 червня 2020 року та  21  жовтня 2022 року відповідно, що також підтверджується наявними в матеріалах кримінального провадження відомостями з оперативно-довідкової картотеки головного управління Національної поліції в Сумській області від 5 січня та 20  вересня 2023 року.
Наведене узгоджується і з ухвалою від 27  вересня 2023 року Ковпаківського районного суду м. Суми, який за зверненням уповноваженої особи установи відбування покарань уточнив термін перебування засудженого під вартою. 
Тож станом на 17 грудня 2022 року ОСОБА_7 не мав невідбутого покарання за вироком від 28 вересня 2022 року. А тому правових підстав для призначення йому остаточного заходу примусу за правилами ст. 71 КК у суду першої інстанції не було.   
Апеляційний суд, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, попри викладені в ній конкретні з посиланням на встановлені факти доводи, невмотивовано їх відхилив і, не усунувши допущеного порушення норми матеріального права, постановив ухвалу, яка не відповідає ст. 419 КПК. 
За таких обставин оспорювані вирок й ухвалу не можна залишити в силі, вони підлягають зміні на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК шляхом виключення рішення про застосування положень ст. 71 КК.
Тому касаційну скаргу сторони обвинувачення необхідно задовольнити.
Керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, колегія суддів
ухвалила:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка брала участь у суді апеляційної інстанції, задовольнити.
Вирок Зарічного районного суду м. Суми від 12 вересня 2023 року та ухвалу Сумського апеляційного суду від 3 листопада 2023 року стосовно ОСОБА_7 змінити: виключити рішення про призначення покарання за  сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці, призначеного йому судом першої інстанції на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю кримінальних правопорушень.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді: 

ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                               ОСОБА_9