КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ  СУД

Справа № 757/13326/15-ц                                                                      Головуючий у суді І інстанції Новак Р.В.
Провадження № 22-ц/824/1962/2024                                                      Доповідач у суді ІІ інстанції Голуб С.А.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И
25 червня 2024 року                                                  м. Київ
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Голуб С.А., суддів: Писаної Т.О., Таргоній Д.О., розглянувши в приміщенні Київського апеляційного суду у порядку письмового провадження цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3 , про стягнення коштів,
 
в с т а н о в и в:
 
У квітні 2015 року ОСОБА_2 звернулася до Печерського районного суду м. Києва з позовом до ОСОБА_4 про стягнення коштів.
На обґрунтування позовних вимог зазначала, що 27 вересня 2013 року між нею та фізичною особою-підприємцем ОСОБА_1 укладено договір підряду на ремонтно-будівельні роботи № 0029601. Відповідно до вказаного договору виконавець зобов`язався виконати ремонтно-будівельні роботи за адресою: АДРЕСА_1 , а замовник оплатити виконанні роботи в термін обумовлений у дійсному договорі.
Звертала увагу суду на те, що розбіжність адреси об`єкта в договорі та кошторисі викликана тим, що будівельна адреса об`єкта - АДРЕСА_2 , в той час як поштова адреса - АДРЕСА_1 , що підтверджується довідкою забудовника від 27 вересня 2012 року №451.
Зазначала, що відповідно до кошторису на виконання робіт по ремонту житлового приміщення за адресою: АДРЕСА_1 , що є додатком 1 до договору відповідно до якого виконавець зобов`язався виконати роботи вартістю 25 496, 51 доларів США.
Вказувала на те, що відповідно до п 2.1, 2.2 договору підряду, термін початку робіт -14 жовтня 2013 року, а термін завершення робіт - 14 квітня 2014 року. Тобто, виконавець зобов`язався закінчити роботи до 14 квітня 2014 року.
Відповідно до п.2.4 договору, після закінчення робіт сторони підписують акт прийому-передачі виконаних робіт з інформацією про виконання роботи та використанні матеріали. Замовник підписує акт, якщо роботи виконані якісно і претензій до виконавця не має.
Вказує на те, що станом на 14 квітня 2014 року виконавцем виконано лише роботи на загальну суму 16 142,44 доларів США, що є еквівалентом 209 482, 06 грн. за курсом НБУ станом на 14 квітня 2014 року.
Зазначає, що станом на 14 квітня 2015 року залишаються не виконані роботи на загальну суму 9 354,07 доларів США.
Не виконання робіт у встановлений строк, на думку позивача підтверджується відсутністю акту прийому-передачі виконаних робіт.
Відповідно до п. 3.3 договору замовник виплачує виконавцю передплату у розмірі 70 % встановленої вартості робіт за місяць перед початком робіт. Остаточний розрахунок відбувається за фактично виконані роботи протягом місяця об`єм робіт до 30 числа поточного місяця.
Вважає, що належним чином виконувала договірні зобов`язання щодо оплати грошових коштів, що підтверджується відомістю використання коштів, що є додатком № 6 до договору.
Зазначає, що виконання вказаного пункту договору здійснювала передоплату згідно графіку. Належне виконання договірних зобов`язань замовником, підтверджується підписом відповідача у відомості.
Відповідно до п. 4.1 договору за несвоєчасне виконання ремонтних робіт виконавець виплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 % вартості невиконаних робіт за кожен день перевищення терміну, вказаного в договорі, при умові якщо не будуть виконуватися додаткові роботи, а також не буде форс-мажорних обставин.
Зазначає, що розмір пені, яка підлягає стягненню з відповідача за порушення строків виконання робіт станом на 14 квітня 2015 року становить 3 414, 24 доларів США.
Вказує на те, що з метою досудового врегулювання спору, адвокатом Гурєнковим О.В. в інтересах позивача було направлено претензію від 19 березня 2015 року № 015335/005/ПД-01 про сплату штрафних санкцій, однак дана претензія залишилася без відповіді.
З урахуванням викладеного просила суд, стягнути з ОСОБА_1 на її користь пеню у розмірі 78 117 грн. 81 коп. та 781 грн.18 коп. судового збору.
Заочним рішенням Печерського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року позов ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про стягнення коштів задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 78 117,81 грн та судовий збір у розмірі 781,18 грн.
Не погоджуючись із вказаним заочним рішенням суду, у вересні 2016 року ОСОБА_1 звернувся до суду із заявою про перегляд заочного рішення.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 07 лютого 2017 року заяву ОСОБА_1 про скасування заочного рішення від 21 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про стягнення коштів задоволено.
Заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 21 квітня 2016 року по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про стягнення коштів скасовано та призначено справу до розгляду в загальному порядку на 26 квітня 2017 року на 10:00 год. у приміщенні суду.
26 листопада 2018 року позивач надіслав заяву про уточнення позовних вимог, в яких зазначив, що правовідносини сторін у цивільній справі є валютними у розумінні ч. 2 ст. 192, ч. 3 ст. 533 ЦК України, оскільки всі розрахунки між сторонами здійснювалися виключно в іноземній валюті (доларах США), а відтак, правових підстав для конвертування зобов`язань з іноземної валюти у національну валюту України (гривню) не має. Просить стягнути з відповідача пеню в розмірі 0,1% вартості невиконаних робіт, що становить 3 414,24 доларів США, з одночасним зазначенням гривневого еквіваленту на час ухвалення рішення за курсом НБУ згідно даних офіційного сайту та витрат по оплаті судового збору.
16 серпня 2019 року протокольною ухвалою Печерського районного суду міста Києва клопотання представника позивача задоволено та залучено до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача- ОСОБА_3 .
Заочним рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , за участю третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на стороні позивача ОСОБА_3 , про стягнення коштів  задоволено.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 грошові кошти у розмірі 3 414,24 доларів США, що за курсом НБУ станом на 28 жовтня 2020 року становить 96 861,99 грн. (28,37 грн. х 3414,24 доларів США)
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь ОСОБА_2 судовий збір у розмірі 781,18 грн.
Не погоджуючись із таким заочним рішення суду, у грудні 2022 року представник відповідача ОСОБА_1 - адвокат Литвиненко А.В. звернулася до суду із заявою про перегляд заочного рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року.
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 27 березня 2023 року заяву ОСОБА_1 про перегляд заочного рішення у цивільній справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 про стягнення коштів залишено без задоволення.
Не погоджуючись з заочним рішенням суду, 15 червня 2023 року представник відповідача ОСОБА_4 - адвокат Литвиненко А.В. подала апеляційну скаргу, в якій просила суд заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити.
Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що відповідно до п.1.2 договору підряду на ремонтно-будівельні роботи обсяги робіт вказані у кошторисі. Згідно п. 1.3 договору, роботи, що не враховані у кошторисі, але виконані, оформлюються у відомості обліку виконаних робіт, яка є невід`ємною частиною договору. Відповідно до п. 1.5 Договору, при умові додаткових робіт або не вчасно прийнятих замовником рішень які сприяють не вчасному виконанню робіт виконавцем, а також випадків форс-мажорних обставин (відключення води чи енергопостачання, неможливість доступу до приміщення, нестача необхідних матеріалів на ринку України, стихійних лих, неочікуваних постанов уряду або дій влади) термін дії договору пропорційно збільшується. Згідно п. 3.1 договору, ціни на роботу встановлені в кошторисах, що додаються до договору. Як зазначено в п. 3.9 Договору, розрахунок проводиться в гривневому еквіваленті або за домовленістю між сторонами. 
Вказувала на те, що змін до договору на врегулювання іншої домовленості між сторонами щодо грошового еквіваленту - сторонами не вносилось. При цьому, позивачка надавала кошти не відповідачу, а іншій особі на закупівлю матеріалу і, в якій би валюті кошти не надавались, відповідно договору для цілей розрахунків між сторонами вони мають переводитись в гривневий еквівалент.
Посилалася на те, що до матеріалів справи позивачем додано кошторис (мовою оригіналу як "Смета"), а тому твердження суду про те, що кошторис так і не був складений не відповідає дійсності. 
Вказувала на те, що додатково до обсягу, вказаного у кошторисі, було здійснено робіт станом на 14 квітня 2014 року на загальну суму 46 846, 39 грн, а загалом на суму станом на 26 грудня 2014 року - на суму 83 076, 86 грн. (том 1, а.с 126-128).
Зазначає, що перелік додаткових робіт на дату закінчення строку договору і перелік загалом здійснених додаткових робіт, що виконано додатково поза межами кошторису, зазначений і в самому позові. Окрім цього, як вбачається з доданих матеріалів, а також із документів, доданих позивачем до позову, договірні відносини не припинились 14 квітня 2014 року, а продовжували тривати, позивач надавав кошти до 08 серпня 2014 року (том 1, а.с. 18), а відповідач - виконував роботи. Тобто, на думку апелянта, термін договору збільшився відповідно до п. 1.5. 
Вказує на те, що оскільки дію договору фактично було подовжено відповідно до п. 1.5, виконавець продовжував виконувати роботи аж до фактичного припинення фінансування робіт замовником. 
Апелянт вважає, що у зв`язку із вище зазначеним позивачем абсолютно безпідставно нараховано пеню за період, починаючи з 14 квітня 2014 року по 14 квітня 2015 року (365 днів).
Зазначає, що численні зміни у технічне завдання на виконання робіт (Додаток 2 до Договору), які вносились за бажанням замовника, позивача по справі, відповідач підтвердив відомостями обліку виконаних робіт, про які зазначено вище, фотографіями виконаних ремонтних робіт.
Як зазначено в статті 851 ЦК, підрядних має право зупинити розпочату роботу, якщо замовних не надав матеріалу і цим створив неможливість виконання договору підрядником.
У зв`язку із цим роботи було зупинено, а тому твердження суду про те, що відсутність Акту прийому-передачі виконаних робіт свідчить про порушення підрядником умов договору - не відповідає наявним у справі документальним доказам про створення замовником умов, які унеможливили подальше виконання робіт підрядником не було надано ні матеріалу, ні коштів на матеріали. 
Окрім того, звертає увагу суду на те, що відомості, наведені в заяві свідка ОСОБА_3 від 26 листопада 2018 року, на яких суд ґрунтує своє рішення від 28 жовтня 2020 року, не можуть братись судом до уваги, оскільки не є належним, допустимим доказом у даній справі. В постанові від 20 травня 2020 року у справі № 200/17947/16-ц Верховний Суд України вказав, що показання, надані свідками суду у нотаріальній конторі та посвідчені нотаріусом не є доказом у справі, так як такий порядок допиту свідка не передбачений цивільно-процесуальним законодавством України.
При цьому відповідно п.п. 4.4., 4.5, 4.6 договору, у разі виявлення дефектів виконання замовником робіт до закінчення терміну дії договору, складається двосторонній акт розбіжностей (разногласий), за яким виконавець у 10-денний термін (якщо сторони не домовились інакше) перероблює неякісно виконані роботи власним коштом, в тому числі, самостійно несе витрати на матеріали; виконавець несе гарантійні зобов`язання за якість виконаних ним робіт протягом 24 місяців з дня підписання акту прийому-передачі виконаних робіт. У разі виявлення прихованих недоліків (наслідки неякісно виконаних робіт), замовник повідомляє про них виконавцю, який зобов`язаний у місячний термін виправити виявлений дефект за свій рахунок. Виконавець не несе відповідальності за ушкодження спричинені не з вини виконавця, а також не пов`язані з професійною діяльністю виконавця. 
З огляду на вказане, позивачка не повідомляла відповідача про недоліки у роботі, яка виконувалась згідно договору, письмових претензій та/або будь-яких актів на підписання зі свого боку виконавцю в установлені договором строки не пред`являла. 
Зазначала, що у матеріалах справи не має доказів встановлення сторонами з метою розрахунків між ними еквіваленту в доларах США. Таким чином в справі немає належних доказів на підтвердження правомірності нарахування пені за договором, обґрунтування суми нарахованої пені, а також підставності нарахування в доларах США.
Відповідно п. 4.1 договору, за несвоєчасне виконання ремонтних робіт виконавець виплачує замовнику пеню у розмірі 0, 1% вартості невиконаних робіт за кожен день перевищення терміну, вказаного у договорі, при умові, що не будуть виконуватись додаткові роботи, а також не буде форс-мажорних обставин. 
Зазначає, що вартість невиконаних робіт, від якої розраховується процент пені, та дата закінчення робіт та закінчення строку дії договору, враховуючи зміни, які вносились в п.п.7.1 - 7.6 договору - не встановлені. Доказів врегулювання між сторонами способу розрахунків в еквіваленті до долара США - не встановлено матеріалами справи, при цьому згідно договору всі кошти для цілей розрахунків між сторонами підлягали перерахуванню у валюті України - гривні. 
Відзив позивача на апеляційну скаргу до суду апеляційної інстанції не надійшов.
Згідно із частиною першою статті 369 ЦПК України апеляційні скарги на рішення суду у справах з ціною позову менше ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, крім тих, які не підлягають розгляду в порядку спрощеного позовного провадження, розглядаються судом апеляційної інстанції без повідомлення учасників справи.
Частиною першою статті 7 ЦПК України встановлено, що розгляд справ у судах проводиться усно і відкрито, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Такий випадок передбачено у частині тринадцятій статті 7 ЦПК України, згідно з якою розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
У зв`язку з наведеним та на підставі ухвали апеляційного суду про призначення справи до судового розгляду у порядку письмового провадження, перегляд справи в апеляційному порядку здійснено без повідомлення (виклику) учасників справи.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити з таких підстав.
Судом встановлено, 27 вересня 2013 року між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 укладено договір підряду на ремонтно-будівельні роботи № 0029601, за умовами якого виконавець зобов`язався виконати ремонтно-будівельні роботи у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , а замовник оплатити виконанні роботи в термін обумовленій у дійсному договорі.( а.с. 12-13).
Відповідно до п.1.2. договору передбачено, що обсяги робіт вказані у кошторисі, згідно якого, на виконання робіт по ремонту житлового приміщення за адресою АДРЕСА_1 ,, що є додатком 1 до договору, виконавець зобов`язався виконати певну кількість робіт на загальну суму 25 496,51 доларів США, що є еквівалентом 203 793,60 грн., за курсом НБУ на день укладення договору.
Відповідно до п. 2.1. та п. 2.2. договору, термін початку робіт 14 жовтня 2013 року, а термін завершення робіт - 14 квітня 2014 року.
Відповідно до п. 1.5 договору при умові додаткових робіт або не вчасно прийнятих замовником рішень, які сприяють не вчасному виконанню робіт виконавцем, а також випадків форс-мажорних обставин (відключення води чи енергопостачання неможливість доступу до приміщення, нестача необхідних матеріалів на ринку України, стихійних лих неочікуваних постанов уряду або дій влади) термін дії договору пропорційно збільшується.
Згідно з п. 2.4. договору, після закінчення робіт, сторони підписують акт прийому-передачі виконаних робіт з інформацією про виконання роботи та використані матеріали. Замовник підписує акт за умови, що роботи виконані якісно і претензій до виконавця немає.
Відповідно до п.3.1 договору ціни за роботу встановлені в кошторисах, що додаються до договору.
Відповідно до п. 3.2 договору замовник оплачує виконавцю тільки за фактичну якісну зроблену роботу.
Відповідно до п.3.3 п.п. 3.3.1, 3.3.2 замовник виплачує виконавцю передоплату у розмірі 70 % встановленої виконавцем вартості обсягу робіт за місяць перед початком робіт. Остаточний розрахунок відбувається за фактично виконаний протягом місяця об`єм робіт до 30 числа поточного місяця.
Відповідно до п. 3.8 договору надходження грошових коштів у розпорядження виконавця є необхідною умовою для початку робіт.
Відповідно до п.3.9 розрахунок проводиться в гривневому еквіваленті або за домовленістю сторін.
Відповідно до п. 4.1 договору за невчасне виконання ремонтних робіт виконавець виплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 % вартості невиконаних робіт за кожен день перевищення терміну, вказаного в договорі , при умові, що не будуть виконуватися додаткові роботи, а також не буде форс-мажорних обставин.
Відповідно до п. 4.4. договору у разі виявлення дефектів виконання замовником робіт до закінчення терміну дії договору, складається двосторонній акт розбіжностей (разногласий), за яким виконавець у 10-денний термін ( якщо сторони не домовились інакше) перероблює неякісно виконані роботи власним коштом, в тому числі самостійно несе витрати на всі матеріали.
Як вбачається із (мовою оригіналу) «Смета», що є додатком 1 до договору підряду на ремонтно-будівельні роботи № 0029601 вбачається, що між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 було погоджено виконання певних ремонтно-будівельних робіт на суму 25 496, 51 доларів США.( а.с. 14-16).
Як вбачається із (мовою оригіналу) «Ведомость оплаты расходов на строительные работы и материалы при осуществлении ремонта по адресу: АДРЕСА_3 » вбачається, що оплати роботи здійснювалися: 27 вересня 2013 року на суму 750 грн; 04 вересня 2013 року на суму 3 500 грн; 14 листопада 2013 року на суму 1000 грн; 03 грудня 2013 року на суму 4000 грн; 14 січня 2014 року на суму 15 000 грн; 14 серпня 2014 року на суму 30 000 грн; 09 травня 2014 року на суму 25 000 грн; 09 липня 2014 року на суму 23 600 грн; 08 серпня 2014 року на суму 80 000 грн.
Оплата та отримання вказаних коштів підтверджується підписами замовника та підрядника.
19 березня 2015 року ФОП ОСОБА_1 було направлено від представника ОСОБА_2 - адвоката Гурєнкова О.В. претензію. Відповідно до якої  просили сплати в строк до 01 травня 2015 року пеню за порушення строків виконання робіт за договором від 27 вересня 2013 року № 0029631 у розмірі 74 183,07 грн на користь ОСОБА_2 .
Матеріали справи містять (мовою оригіналу) «Дополнителные работы» надані відповідачем (а.с. 126-128). Відповідно до яких додаткові роботи, які були виконані відповідачем за адресою - АДРЕСА_1 станом на дату 14 квітня 2014 року на суму 3 609, 93 доларів США, а станом на 26 грудня 2014 року на суму 6 401,81 доларів США. Окрім того, на а.с. 207-209 містяться схема додаткових електромонтажних робіт, зміни в схемі будівельного демонтажу стін, зміни в схемі розташування сантехніки, що думку відповідача підтверджує виконання ним додаткових робіт.
Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_2 суд першої інстанції виходив із того, що ФОП ОСОБА_1 отримав від ОСОБА_2 оплачені відповідно до договору кошти у загальній сумі 25 496,51 доларів США, а, відмовившись виконувати свої зобов`язання за договором, чи повертати надлишково отримані кошти, порушив і умови договору, і норми законодавства, зокрема, пункти 1.1, 1.2, 2.2, 2.4, 4.1 договору, статтю 844 ЦК України, яка регулює питання кошторису, який підрядником так і не був складений, статтю 846 ЦК України, яка регулює питання строків виконання робіт, оскільки сторонами був погоджений строк виконання робіт до 14 квітня 2014 року, а виконано лише частину робіт по договору на суму 16 142,44 доларів США, акт прийому-передачі виконаних робіт не був підписаний сторонами та не надано до матеріалів справи представником відповідача, а тому суд прийшов до висновку, що позовні вимоги знайшли своє підтвердження, в зв`язку з чим  позов підлягає задоволенню.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції не погоджується з огляду на наступне.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до частини першої статті 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.
Стаття 15 ЦК України визначає об`єктом захисту порушене, невизнане або оспорюване право чи цивільний інтерес. Порушення права пов`язане  з позбавленням його володільця можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. При оспорюванні або невизнанні права виникає невизначеність у праві, викликана поведінкою іншої особи.
Згідно з частиною першою статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Згідно з пунктом першим частини другої статті 11 ЦК України підставами виникнення цивільних прав та обов`язків є, зокрема, договори та інші правочини.
За змістом частини першої статті 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до статті 6, 627 ЦК України сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості.
Відповідно до частини першої статті 628 ЦК України, зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов`язковими відповідно до актів цивільного законодавства.
Відповідно до частини першої статті 638 ЦК України, договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору.
Відповідно до частин першої, другої статті 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Як встановлено судом, 27 вересня 2013 між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 було укладено договір підряду на ремонтно-будівельні роботи № 0029601, за умовами якого виконавець зобов`язався виконати ремонтно-будівельні роботи у приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , а замовник оплатити виконанні роботи в термін обумовленій у дійсному договорі.( а.с. 12-13).
Відповідно до частини першої статті 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов`язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Отже, договір підряду (побутового підряду) є складним зобов`язанням, оскільки включає як права, так і обов`язки кожної із його сторін (обов`язок підрядника виконати певну роботу і право вимагати її оплати, обов`язок замовника оплатити виконану роботу і право вимагати виконання обов`язку підрядником).
Як свідчить тлумачення статті 526 ЦК України цивільне законодавство містить загальні умови виконання зобов`язання, що полягають у його виконанні належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Це правило є універсальним і підлягає застосуванню як до виконання договірних, так і недоговірних зобов`язань. Недотримання умов виконання призводить до порушення зобов`язання.
Відповідно до статті 846 ЦК України строки виконання роботи або її окремих етапів установлюються в договорі підряду. Якщо в договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов`язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов`язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.
Як встановлено судом, відповідно до п. 2.1. та п. 2.2. договору, термін початку робіт 14 жовтня 2013 року, а термін завершення робіт - 14 квітня 2014 року.
Відповідно до положень статті 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Відповідно до змісту статей 610, 612 ЦК України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання. Боржник вважається таким, що прострочив виконання, якщо він не виконав його у строк, передбачений умовами договору або встановлений законом.
Крім того, згідно частини першої статті 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк (термін) його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (термін).
Згідно з частиною другою статті 551 ЦК України якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.
Розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі, якщо таке збільшення не заборонено законом.
Сторони можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом.
Частиною п`ятою статті 10 Закону України «Про захист прав споживачів» визначено, що у разі коли виконавець не може виконати (прострочує виконання) роботу (надання послуги) згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення споживачеві сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи (послуги), якщо інше не передбачено законодавством. У разі коли вартість роботи (послуги) не визначено, виконавець сплачує споживачеві неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення.
Як встановлено судом, відповідно до п. 4.1 договору підряду № від 27 вересня 2013 року № 0029631 за невчасне виконання ремонтних робіт виконавець виплачує замовникові пеню у розмірі 0,1 % вартості невиконаних робіт за кожен день перевищення терміну, вказаного в договорі, при умові, що не будуть виконуватися додаткові роботи, а також не буде форс-мажорних обставин.
Звертаючись до суду позивач ОСОБА_2 посилалася на те, що відповідачем ФОП ОСОБА_4 станом на 14 квітня 2015 року залишаються не виконані роботи на загальну суму 9 354,07 доларів США, а відтак розмір пені, яка підлягає стягненню з відповідача за порушення строків виконання робіт станом на 14 квітня 2015 року становить 3 414, 24 доларів США (9 354, 07 доларів США*0,1 %*365 ).
Однак, задовольняючи такі вимоги суд першої інстанції належним чином не дослідив обставини справи та не надав доказам, що містяться в матеріалах справи належної правової оцінки.
Відповідно до п. 1.5 договору підряду від 27 вересня 2013 року № 0029631 укладеного між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 при умові додаткових робіт або не вчасно прийнятих замовником рішень, які сприяють не вчасному виконанню робіт виконавцем, а також випадків форс-мажорних обставин (відключення води чи енергопостачання неможливість доступу до приміщення, нестача необхідних матеріалів на ринку України, стихійних лих неочікуваних постанов уряду або дій влади) термін дії договору пропорційно збільшується.
Як вбачається із матеріалів справи відповідачем були надані докази, що підтверджують виконання ним додаткових робіт, а саме (мовою оригіналу) «Дополнителные работы» надані відповідачем (а.с.126-128), відповідно до яких відповідачем були виконані додаткові роботи, за адресою: АДРЕСА_1   на дату 14 квітня 2014 року на суму 3 609, 93 доларів США, а станом на 26 грудня 2014 року на суму 6 401, 81 доларів США. Окрім того, на а.с. 207-209 містяться схема додаткових електромонтажних робіт, зміни в схемі будівельного демонтажу стін, зміни в схемі розташування сантехніки, що думку відповідача також підтверджує виконання ним додаткових робіт.
Стороною позивача виконання відповідачем додаткових робіт належним чином не спростовано, будь яких заперечень, щодо виконання таких робіт не містять і матеріали справи. Окрім того, як вбачається із позовної заяви в розрахунку виконаних робіт станом на 14 квітня 2014 року наявна графа «інші роботи не передбачені договірним кошторисом», що свідчить про фактичне підтвердження позивачем - ОСОБА_2 виконання відповідачем не передбачених кошторисом додаткових робіт.
А отже, виконання додаткових робіт відповідачем, з урахуванням положень п. 1.5, 4.1 договору підряду від 27 вересня 2013 року № 0029631 укладеного між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 свідчить про фактичне збільшення терміну дії договору.
Відповідно до п. 2.1. та п. 2.2. договору, термін початку робіт 14 жовтня 2013 року, а термін завершення робіт - 14 квітня 2014 року, при цьому колегія суддів звертає увагу на те, що як вбачається із (мовою оригіналу) «Ведомость оплаты расходов на строительные работы и материалы при осуществлении ремонта по адресу: АДРЕСА_3 » остання оплата роботи здійснювалася позивачем 08 серпня 2014 року на суму 80 000 грн, що підтверджено власноручними підписами замовника та підрядника, що у свою чергу свідчить про те, що позивач ОСОБА_2 фактично погодилася із збільшенням терміну дії договору підряду, оскільки продовжувала оплачувати роботи понад встановлений договором підряду строк- 14 квітня 2014 року.
Суд першої інстанції дійшов помилкового висновку щодо наявності підстав для стягнення із відповідача пені за прострочення виконання зобов`язання за договором підряду від 27 вересня 2013 року № 0029631 у розмірі розмірі 0,1 % вартості невиконаних робіт за кожен день перевищення терміну, оскільки судом не взято до уваги виконання відповідачем додаткових робіт, що відповідно до п.1.5 вказаного договору є підставою для збільшення терміну дії договору, та фактичного погодження такого збільшення позивачем, що підтверджується продовженням оплати робіт виконавця.
Положеннями статті 12 ЦПК України передбачено, що цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість сприяє врегулюванню спору шляхом досягнення угоди між сторонами; роз`яснює у випадку необхідності учасникам судового процесу їхні процесуальні права та обов`язки, наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій; сприяє учасникам судового процесу в реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом; запобігає зловживанню учасниками судового процесу їхніми правами та вживає заходів для виконання ними їхніх обов`язків.
Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень (частина перша, друга, третя статті 77 ЦПК України).
Відповідно до статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Колегія суддів зауважує, що обсяг робіт, які не виконанні відповідачем - ФОП ОСОБА_4 станом на 14 квітня 2015 року позивач визначає у розмірі 9 354,07 доларів США, що на думку колегії не підтверджується належними та допустимими доказами, оскільки в матеріалах справи відсутній детальний розрахунок з якого можна встановити дійсний обсяг та вартість виконаних чи невиконаних відповідачем робіт, відсутні висновки експертів чи незалежні оцінки обсягу таких робіт, а тому визначення обсягу не виконаної роботи відповідачем у розмірі 9 354, 07 доларів США є лише припущенням позивача, однак рішення суду не може ґрунтуватися на припущеннях.
Окрім того, задовольняючи позовну вимогу про стягнення пені у розмірі 3 414, 24дол США, що за курсом НБУ станом на 28 жовтня 2020 рік становить 96 861, 99 грн суд першої інстанції не взяв до уваги наступне.
Цивільно-правова відповідальність - це покладення на правопорушника основаних на законі невигідних правових наслідків, які полягають у позбавленні його певних прав або в заміні невиконання обов`язку новим, або у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового. Покладення на боржника нових додаткових обов`язків як заходу цивільно-правової відповідальності має місце, зокрема у випадку стягнення неустойки (пені, штрафу).
Відповідно до статті 549 ЦК України неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання. Штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання. Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Відповідно до п.3.9. договору підряду на ремонтно-будівельні роботи № 0029601 від 27 вересня 2013 року розрахунок проводиться в гривневому еквіваленті або за домовленістю між сторонами.
Отже, умовами укладеного сторонами договору підряду було узгоджено, що всі розрахунки здійснюються в гривневому еквіваленті, будь-яких інших домовленостей між сторонами матеріали справи на містять, а отже пеня в даному випадку повинна була обчислюватись і стягуватись в національній валюті України - гривні.
Тим більше про розрахунки в гривнях свідчить і (мовою оригіналу) «Ведомость оплаты расходов на строительные работы и материалы при осуществлении ремонта по адресу: АДРЕСА_3 » (а.с. 18).
Проаналізувавши все вище викладене, колегія суддів прийшла до висновку про те, що суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про доведеність заявленого позову, оскільки у порушення вищезазначених процесуальних норм не дав належної оцінки наявним у справі доказам та не перевірив доводів та заперечень сторін, зокрема не встановив чим обґрунтовано розмір заявлених позовних вимог щодо стягнення пені за несвоєчасне виконання договору підряду відповідачем, не перевірив наявності підстав для такого стягнення. Свій висновок про наявність підстав для стягнення із відповідача пені за несвоєчасне виконання ремонтних робіт суд першої інстанції обґрунтував виключно на твердженнях ОСОБА_2 , викладених у позові.
Відповідно до частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно частини першої статті 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
За таких обставин заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3 , про стягнення коштів.
15 червня 2023 року представником відповідача ОСОБА_1 - адвокатом Литвиненко А.В. до Київського апеляційного суду було подано заяву про поворот виконання заочного рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року.
В обгрунтування вказаної заяви зазначала, що 09 листопада 2022 року ОСОБА_2 Печерським районним судом м. Києва було видано виконавчий лист про стягнення з ОСОБА_1 на користь останньої присуджених коштів відповідно до рішення суду. За заявою ОСОБА_2 від 21 листопада 2022 року ПВВО Черкаської області ОСОБА_5 було винесено постанову про відкриття виконавчого провадження від 01 грудня 2022 року № НОМЕР_3 на виконання листа Печерського районного суду м. Києва про стягнення присуджених коштів у даній справі. Зазначає, що у вказаному виконавчому провадженні № НОМЕР_3 було винесено постанову про стягнення з ОСОБА_1 основної винагороди приватного виконавця на суму 341,42 доларів США, окрім того було винесено постанову про стягнення з відповідача мінімальних витрат виконавчого провадження у сумі 1 000 грн. Вказує на те, що 14 лютого 2023 року було винесено постанову про закінчення виконавчого провадження № НОМЕР_3 у зв`язку із повним виконанням виконавчого документа: стягнуто на користь ОСОБА_2 всю присуджену до стягнення суму, стягнуто основну винагороду приватного виконавця та витрати виконавчого провадження.
Розгляд заяв про поворот виконання рішення проводиться відповідно до Розділу VI «Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень у цивільних справах та рішень інших органів (посадових осіб)» ЦПК України.
Відповідно до частин першої, другої статті 444 ЦПК України суд апеляційної чи касаційної інстанції, приймаючи постанову, вирішує питання про поворот виконання, якщо, скасувавши рішення (визнавши його нечинним), він: 1) закриває провадження у справі; 2) залишає позов без розгляду; 3) відмовляє в позові повністю; 4) задовольняє позовні вимоги в меншому розмірі.
Враховуючи, що Київський апеляційний суд за результатами розгляду апеляційної скарги представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Литвиненко А.В. на заочне рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року прийшов до висновку про скасування оскаржуваного судового рішення з ухваленням нового про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3 , про стягнення коштів, а тому заява представника відповідача ОСОБА_1 - адвоката Литвиненко А.В. про поворот виконання рішення за правилами частини першої статті 444 ЦПК України підлягає частковому задоволенню.
Також колегія суддів зазначає, що відповідності до частини сьомої статті 27 Закону України «Про виконавче провадження» у разі закінчення виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення, що підлягало виконанню, або визнання судом виконавчого документа таким, що не підлягає виконанню, виконавчий збір не стягується, а стягнутий виконавчий збір підлягає поверненню. З вищезазначеної норми вбачається, що питання про повернення боржнику витрат, понесених під час виконання рішення суду, що виконувалось в примусову порядку, після закриття виконавчого провадження у зв`язку із скасуванням рішення суду, яке підлягало виконанню, вирішується державним чи приватним виконавцем в порядку, передбаченому Законом України «Про виконавче провадження», відтак до процесуальних повноважень суду за процедурою повороту виконання рішення суду не відноситься.
Сплачена відповідачем сума в якості виконавчого збору та витрат на виконавче провадження підлягає поверненню не в порядку вирішення питання про поворот виконання рішення суду (оскільки вони були отримані не стягувачем), а в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження».
У порядку повороту виконання заочного рішення Печерського районного суду м. Києва від 28 жовтня 2020 року підлягають стягненню з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 грошові кошти у розмірі 3 414, 24 доларів США та витрат по сплаті судового збору у розмірі 781, 18 грн.
Згідно частини тринадцятої статті 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
При подачі апеляційної скарги відповідачем було сплачено судовий збір у розмірі 1 610, 40 грн.
За результатами апеляційного перегляду справи апеляційну скаргу було задоволено, рішення суду було скасовано та ухвалене нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3 , про стягнення коштів, а тому з позивача ОСОБА_2 на користь ОСОБА_4 підлягає стягненню судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 610, 40  грн.
Керуючись ст.ст. 367, 368,369, 374, 376 , 381-384, 444 ЦПК України, ст.ст. 526, 549, 610, 612, 626 -628, 638, 837, 865 ЦК України, ст.27 Закону України «Про виконавче провадження» суд, -
 
п о с т а н о в и в :
 
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити. 
Заочне рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року скасувати та ухвалити нове.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3   про стягнення коштів відмовити.
Заяву ОСОБА_1 про поворот виконання рішення задовольнити частково.
Допустити поворот виконання заочного рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року у справі № 757/13326/15-ц за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_4 , третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача - ОСОБА_3 , про стягнення коштів.
У порядку повороту виконання заочного рішення Печерського районного суду міста Києва від 28 жовтня 2020 року стягнути з ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податку: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податку: НОМЕР_2 ) грошові кошти у розмірі 3 414, 24 доларів США та витрат по сплаті судового збору у розмірі 781, 18 грн.
Стягнути з ОСОБА_2 (реєстраційний номер облікової картки платника податку: НОМЕР_1 ) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податку: НОМЕР_2 ) судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1610, 40 грн.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків, встановлених пунктом 2 частини третьої статті 389 ЦПК України.

Судді:                                                                                   С.А. Голуб

Т.О. Писана

Д.О. Таргоній