ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 квітня 2024 року
м. Київ
 
Справа № 752/21536/20
Провадження № 51 - 7423 км 23
 
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів:                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                                     ОСОБА_4 , 
прокурора                                                                         ОСОБА_5 ,
особи, кримінальне провадження 
щодо якої закрито,                                                          ОСОБА_6 ,
її захисника                                                                        адвоката ОСОБА_7 
                                                                                               в режимі відеоконференції, 
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12020100010004497 від 03 жовтня 2020 року, щодо 
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Камінь-Каширський Волинської області, громадянки України, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,  
за ст. 309 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8 на ухвалу Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року                 ОСОБА_6 засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. 
На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на неї покладено відповідні обов`язки.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 1 307,60 грн.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватою і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин. 
У ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням час та місці виник злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, без мети збуту, у великих розмірах.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено, у великих розмірах,                ОСОБА_6  у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб придбала наркотичний засіб, обіг якого обмежено, у великих розмірах - метадон (фенадон), у вигляді кристалоподібної речовини білого кольору,яка знаходилася в середині паперового конверту із написом «Нова Пошта» у предметі зовні схожому на ліхтарик та яку  ОСОБА_6 незаконно придбала і зберігала при собі без мети збуту.
03 жовтня 2020 року близько 14 години 30 хвилин,  ОСОБА_6 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , була затримана працівниками поліції, та в ході її обшуку було виявлено та вилучено наркотичний засіб, обіг якого обмежено, метадон (фенадон), масою 4,782 г, що є великим розміром, який знаходився в середині паперового конверту із написом «Нова Пошта» у предметі зовні схожому на ліхтарик і який  ОСОБА_6 незаконно придбала та зберігала при собі без мети збуту.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури              ОСОБА_9 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_6   задоволено, скасовано вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 липня 2022 року щодо  ОСОБА_6 , а кримінальне провадження закрито на підставі ст. 284 ч. 1 п. 3 КПК України.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд матеріалів кримінального провадження в суді апеляційної інстанції. Не погоджується із висновками апеляційного суду щодо наявності підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , оскільки апеляційний суд не зазначив яким чином та які права останньої були порушені під час її затримання, що стало підставою для визнання протоколу затримання недопустимим доказом. При цьому, на думку прокурора, апеляційний суд, закриваючи кримінальне провадження, безпідставно поклав в основу свого рішення лише показання обвинуваченої, яким дав власну оцінку, проте не перевірив її покази в повному обсязі. Прокурор вважає, що для перевірки показань                         ОСОБА_6 апеляційний суд мав допитати працівників поліції, які здійснювали її затримання та вилучення у неї наркотичної речовини, понятих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та дослідити всі матеріали кримінального провадження.  Посилаючись на вимоги ст. 87 КПК України, вважає, що суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував та в ухвалі не зазначив, які конкретно права обвинуваченої                      ОСОБА_6 були порушені органом досудового розслідування при її затриманні та вилученні наркотичного засобу і дійшов до передчасного висновку про необхідність закриття кримінального провадження, у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпанням можливості їх отримати. За таких обставин прокурор вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, не ґрунтується на матеріалах справи та вимогах кримінального процесуального закону.
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило.   
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважала касаційну скаргу обґрунтованою та просила її задовольнити.
ОСОБА_6 та її захисник в судовому засіданні вважали касаційну скаргу необґрунтованою та просили залишити її без задоволення. 
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків. 
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ст. 17 ч. 1 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «indubioproreo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.  
Європейський суд з прав людини (далі - ЄСПЛ) неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).
Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним. 
Виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Зі змісту положень ст. 418 ч. 2, ст. 419 КПК України вбачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями                       368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має бути зазначено встановлені апеляційним судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів, мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. 
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачена                      ОСОБА_6 , не погодившись із вироком суду першої інстанції, яким її визнано винною та засуджено за ст. 309 ч. 2 КК України, оскаржила його в апеляційному порядку, подавши апеляційну скаргу. ОСОБА_6 вказувала на те, що її затримання і обшук здійснено із порушенням вимог кримінального процесуального закону, що супроводжувалось фізичним і психологічним тиском на неї, після чого безпідставно визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                        ст. 309 ч. 2 КК України. Звертала увагу на те, що протокол її затримання було складено ще до внесення відомостей до ЄРДР, і будь-яких даних щодо проведення відносно неї негласних слідчих дій матеріали кримінального провадження не містять. 
Стаття 208 КПК України надає повноваження затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, уповноваженій службовій особі. Частиною третьою цієї статті передбачено, що уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною сьомою статті 223 і статтею 236 цього Кодексу.
Уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень статті 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого. У разі якщо на момент затримання прізвище, ім`я, по батькові затриманої особи не відомі, у протоколі зазначається докладний опис такої особи та долучається її фотознімок. Протокол про затримання підписується особою, яка його склала, і затриманим. Копія протоколу негайно під розпис вручається затриманому та надсилається прокурору.
Особистий обшук особи під час затримання визнається складовою частиною затримання особи в порядку статті 208 КПК України, а тому для оцінки допустимості доказів, отриманих під час фактичного затримання особи, зокрема доказів, знайдених у ході особистого обшуку особи, слід виходити з того, чи було саме затримання законним у значенні статті 208 КПК України, а саме чи існували обставини, які давали підстави для затримання.
В межах перевірки вищезазначених доводів апеляційної скарги ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції дослідив докази, встановив обставини затримання                ОСОБА_6 , її обшуку і вилучення в неї наркотичного засобу, на підставі чого оцінив законність її затримання і особистого обшуку та впливу цих обставин на допустимість вилучених речових доказів. 
Зокрема, апеляційний суд дослідив та в ухвалі дав оцінку матеріалам кримінального провадження, згідно яких фактичне затримання ОСОБА_6 працівниками поліції відбулося 03 жовтня 2020 року о 14 годині 30 хвилин, тобто до внесення відомостей до ЄРДР, і це затримання належним чином оформлено не було. Також апеляційний суд звернув увагу на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що при затриманні ОСОБА_6 їй були роз`яснені права, передбачені кримінальним процесуальним законодавством, зокрема і право на захист, а також відсутні дані про належне процесуальне оформлення добровільної видачі нею конверту поштового відправлення, в середині якого була наявна речовина схожа на наркотичну.
Врахувавши зазначені обставини, апеляційний суд зробив висновок про те, що з матеріалів кримінального провадження неможливо встановити яким чином працівникам поліції стало відомо про вміст поштового конверту до оформлення протоколу про затримання ОСОБА_6 , зважаючи на те, що відповідно до протоколу затримання обвинувачену було затримано 03 жовтня 2020 року о                           15 годині 20 хвилин, і вказаний конверт був вперше відкритий начебто при її затриманні у присутності понятих та захисника. Також апеляційний суд зазначив про те, що у протоколі затримання ОСОБА_6 не було зафіксовано чи мав поштовий конверт будь-які пошкодження, тобто чи зазнавав він відкриття до його вилучення у присутності понятих.
Обвинувачена ОСОБА_6 в судовому засіданні апеляційного суду заперечувала добровільну видачу поштового відправлення та вказувала на те, що працівники поліції відібрали в неї конверт і він знаходився в їх розпорядженні до приїзду слідчо-оперативної групи. При цьому вона вказувала, що коли вона отримала конверт, то він був плоским і, на її думку, там знаходились документи по роботі, натомість при оформленні відносно неї протоколу затримання конверт був випуклим і це, на її думку, свідчить про те, що працівники поліції могли помістити туди самостійно наркотичну речовину.
Врахувавши усі вищезазначені обставини у їх сукупності, а також те, що на долученому до протоколу затримання ОСОБА_6 компакт-диску з відеозаписом зафіксовано факт затримання іншої особи, яка не має відношення до даного кримінального провадження, і цей компакт-диск визнано неналежним доказом, суд апеляційної інстанції встановив порушення вимог ст. 223, 236 КПК України при проведенні особистого обшуку ОСОБА_6 . Таке порушення вимог процесуального закону визнано апеляційним судом як істотне, що потягло визнання протоколу її затримання від 03 жовтня 2020 року недопустимим  доказом. Висновок експерта №СЕ-19/111-20/49176-МРВ від 21 жовтня 2020 року та постанова про визнання і приєднання до кримінального провадження речових доказів та здачі їх на зберігання від 25 жовтня 2020 року також визнані апеляційним судом недопустимими доказами, оскільки ці докази є похідними від протоколу затримання ОСОБА_6 від 03 жовтня 2020 року. 
Щодо показань свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про обставини затримання ОСОБА_6 та вилучення у неї наркотичного засобу, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що вони не є достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу без мети збуту за обставин викладених у вироку суду першої інстанції.
У рішенні ЄСПЛ у справі «Пантелеєнко проти України» наголошено, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.
Для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, ЄСПЛ сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж (рішення ЄСПЛ у справі «Гефген проти Німеччини»).
Крім того, ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом (рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Зважаючи на наведене, суд апеляційної інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що протокол затримання ОСОБА_6 від 03 жовтня 2020 року, який є первинним доказом у вказаному кримінальному провадженні, здобутий з порушенням закону, та визнав недопустимими інші докази, які є похідними. 
За таких обставин апеляційний суд встановив, що у вказаному кримінальному провадженні відсутні докази, які б вказували на доведеність винуватості                     ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, поза розумним сумнівом та на підставі                             ст. 284 ч. 1 п. 3, ст. 417 КПК України скасував обвинувальний вирок суду щодо ОСОБА_6 і закрив кримінальне провадження.
Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 370, 419 КПК України. 
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.
За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги прокурора, скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції не знаходить.
Керуючись статтями 436, 438 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 11 жовтня 2023 року щодо ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, ОСОБА_8  - без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                         ОСОБА_3