ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 квітня 2024 року
м. Київ
справа № 583/5216/21
провадження № 51-6899км23
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                    ОСОБА_6 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 на вирок Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12021200460000378 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Василівка Сумської області, жителя АДРЕСА_1 ), раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Охтирського міськрайонного суду Сумської області від 28 грудня 2022 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 286 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без позбавленням права керувати транспортними засобами. На підставі статей 75, 76 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та покладено на нього певні обов`язки. 
Згідно з вироком суду  ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого, за обставин, детально викладених у вироку.
Апеляційний суд частково задовольнив апеляційні скарги представників потерпілого ОСОБА_9 -адвокатів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 , скасував вирок суду в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, та ухвалив в цій частині новий вирок, яким призначив  ОСОБА_8  за ч. 2 ст. 286 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 5 роки з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки. В решті вирок суду залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та призначити новий розгляд у цьому суді. Вказує, що апеляційний розгляд відбувся без участі потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи. Вважає, що саме участь потерпілого при розгляді апеляційних скарг його представників була важливою для усунення протиріч з приводу відшкодування засудженим йому матеріальної та моральної шкоди. Вказує, що апеляційний судом не враховано те, що потерпілий керував транспортним засобом не маючи категорії «А», що дає право на керування мотоциклом, при цьому порушив вимоги п. 12.3 ПДР і його дії знаходяться в причинному зв`язку з виникненням ДТП та наслідками, що настали. Зазначає, що апеляційний суд безпідставно не визнав пом`якшуючою обставиною-щире каяття, оскільки як під час досудового розслідування, так і при розгляді справи в суді першої інстанції засуджений повністю визнав вину та щиро розкаявся у вчиненому, а також не врахував ряд інших обставин, які на його думку, пом`якшують ОСОБА_8 покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину. Вказує, що після апеляційного розгляду засудженим, в додаток до вже виплачених 72 000 грн, потерпілому в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоду було надано 15 000 доларів США, що підтверджується відповідною розпискою останнього. Зазначає, що покарання у виді позбавлення волі вкрай тяжко вплине як на самого засудженого, який є людиною похилого віку, так і на матір та тітку, які є пенсіонерками та знаходяться на його утриманні. Неврахування вищезазначених обставин, на думку сторони захисту, потягло за собою призначення ОСОБА_8 реального покарання у виді позбавлення волі.
В касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого через суворість, просить скасувати вирок апеляційного суду та залишити в силі вирок суду першої інстанції, або призначити новий розгляд у апеляційному суді. Вказує, що апеляційним судом порушено принцип незмінності складу суду (ст. 319 КПК) та безпосередність дослідження судом доказів (ст. 23 КПК), оскільки в день винесення судового рішення було здійснено заміну члена колегії, при цьому суддею-доповідачем учасникам судового провадження не було повідомлено про зміну складу колегії, не було повідомлено чи судовий розгляд починається з початку чи продовжується, а також не було з`ясовано з цього приводу думку сторін, зокрема щодо необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати всі або частину процесуальних дій. Зазначає, що судом апеляційної інстанції безпідставно не взято до уваги той факт, що ОСОБА_8 не мав можливості надати докази щодо часткового відшкодування потерпілому завданого збитку, оскільки кошти надавав батькові потерпілого, який в категоричній формі відмовлявся від спілкування. Вказує, що лише після апеляційного розгляду рідні ОСОБА_8 змогли зустрітися з потерпілим ОСОБА_9 і повністю відшкодувати йому завдану шкоду, про що останнім було надано розписку. 
Позиції учасників судового провадження
Захисник підтримав касаційні скарги сторони захисту та просив їх задовольнити. Прокурор заперечувала проти її задоволення. 
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 286 КК в касаційних скаргах не оспорюються і згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК Судом не перевіряються.
Доводи сторони захисту про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону судом апеляційної інстанції є необґрунтованими.
Так, за змістом частин 1, 2 ст. 319 КПК в разі заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку. Суд вмотивованою ухвалою може прийняти рішення про відсутність необхідності розпочинати судовий розгляд з початку та здійснювати повторно всі або частину процесуальних дій, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни судді, якщо таке рішення не може негативно вплинути на судовий розгляд та за умови дотримання певних вимог.
З матеріалів провадження видно, що заміна суддів відбулася з визначених законом підстав, за розпорядженням керівника апарату Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року № 2694. Відповідно до протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16 жовтня 2023 року суддю ОСОБА_12 , у зв`язку із звільненням її з посади, було замінено на суддю ОСОБА_13 . Згідно звукозапису судового засідання апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року, жодних клопотань чи відводів новому складу суду учасники судового провадження не заявляли. При цьому, заміна одного судді з колегії відбулася до початку апеляційного розгляду, що не тягне обов`язкового постановлення ухвали в порядку ст. 319 КПК.
Відтак, будь-яких істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_8 в суді апеляційної інстанції колегія суддів не вбачає.
Доводи захисника ОСОБА_6 про порушення апеляційним судом вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК, а саме проведення розгляду справи без участі потерпілого, який не був належним чином повідомлений про дату, час та місце розгляду справи, є безпідставними.
За змістом ч. 3 ст. 56 КПК під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому.
Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.
Згідно зі статтею 136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом. Якщо особа попередньо повідомила слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд про адресу своєї електронної пошти, надіслана на таку адресу повістка про виклик вважається отриманою у випадку підтвердження її отримання особою відповідним листом електронної пошти.
В ході касаційної перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілий був належним чином повідомлений про судове засідання в суді апеляційної інстанції, яке було призначено на 16 жовтня 2023 року, що підтверджується повідомленням суду від 12 червня 2023 року та зворотнім повідомленням із особистим підписом потерпілого ОСОБА_9 про отримання цієї кореспонденції. 
В судовому засіданні 16 жовтня 2023 року суд апеляційної інстанції, діючи з дотриманням положень ч. 4 ст. 405 КПК, з`ясовував думку сторін, в тому числі представника потерпілого-адвоката ОСОБА_11 , яка не заперечувала проти можливості проведення апеляційного розгляду за відсутності потерпілого, що не прибув в судове засідання, прийняв рішення про проведення апеляційного розгляду. Обов`язковою участь потерпілого апеляційний суд не визнавав.
З огляду на викладене, Верховний Суд не може дійти висновку, що в даному випадку мало місце порушення права потерпілого брати участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, у зв`язку із цим, формальне посилання захисника на неналежне повідомлення потерпілого про час і місце проведення судового засідання не може розглядатися в даному випадку як привід чи підстава для скасування вироку апеляційного суду у розумінні п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК.
Що стосується доводів сторони захисту про необґрунтоване скасування апеляційним судом вироку місцевого суду в частині звільнення ОСОБА_8  від відбування покарання та призначення несправедливо суворого покарання, то колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, необхідності застосувати більш суворе покарання, а також у разі скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції або ж у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, апеляційний суд, розглянувши кримінальне провадження, за апеляційними скаргами представників потерпілого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 покарання, скасував вирок місцевого суду в частині застосування до призначеного йому покарання ст. 75 КК і ухвалив свій вирок, яким призначив засудженому реальне покарання з позбавленням права керувати транспортними засобами.
На обґрунтування свого рішення суд зазначив, що обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд першої інстанції не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого кримінального правопорушення, який хоча вчинений з необережності, проте відноситься до категорії тяжких злочинів, основною причиною його вчинення стало порушення вимог ПДРУ та вимог дорожнього знаку 2.1 «Дати дорогу» (водій повинен дати дорогу транспортним засобам, що під`їжджають до нерегульованого перехрестя по головній дорозі) що знаходиться в прямому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_14 .
Крім цього колегія суддів зазначила, що приділяючи увагу тим обставинам, що ОСОБА_8  вчинив кримінальне правопорушення вперше, працює, за місцем проживання характеризується позитивно, одружений, має на утриманні непрацездатну матір та тітку, місцевий суд не звернув в повній мірі уваги обставини події та на тяжкі наслідки, що настали від кримінального правопорушення, а саме смерть потерпілого, які є непоправними оскільки внаслідок отримання травм потерпілий помер.
Врахувавши вказані обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції вказав на помилковість висновку суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_8 без його ізоляції від суспільства, визнавши неправильним застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК.
Крім цього апеляційний суд не погодився із висновком суду першої інстанції про не застосування до  ОСОБА_8 додаткового покарання у вигляді позбавлення права керування транспортними засобами, мотивуючи це тим, що порушення ОСОБА_8 п. 16.11 (на перехресті нерівнозначних доріг водій транспортного засобу, що рухається по другорядній дорозі, повинен дати дорогу транспортним засобам, які наближаються до перехрещення проїзних частин по головній дорозі, незалежно від напрямку їх подальшого руху) та п. 10.1 (перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху) Правил дорожнього руху України та вимог дорожнього знаку 2.1 «Дати дорогу» (водій повинен дати дорогу транспортним засобам, що під`їжджають до нерегульованого перехрестя по головній дорозі) знаходиться в прямому причинному зв`язку з виникненням дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді смерті потерпілого ОСОБА_14 .
Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд апеляційної інстанції скасував вирок місцевого суду в частині призначеного покарання та постановив новий вирок, яким призначив ОСОБА_8 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням та з призначенням додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами.
З такими рішеннями апеляційного судів погоджується і колегія суддів касаційної інстанції та вважає, що підстави для застосування до засудженого положень ст. 75 КК відсутні.
Разом з тим, апеляційний суд, призначаючи ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 286 КК основне покарання у виді 5 років позбавлення волі, в достатній мірі не врахував дані про його особу, конкретні обставини вчиненого ним кримінального правопорушення, його відношення до злочину та поведінку після його скоєння, у зв`язку із чим колегія суддів вбачає підстави для пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_8 основного покарання з огляду на наступне.
Так, санкцією ч. 2 ст. 286 КК передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк до трьох років або без такого.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8  одружений, має на утриманні непрацездатну матір та тітку, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не притягувався до кримінальної чи адміністративної відповідальності, згідно досудової доповіді органу з питань пробації, виправлення особи без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.
Крім того, до початку касаційного розгляду на адресу касаційного суду надійшли заяви від потерпілого ОСОБА_9 та його представника - адвоката ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 в усній формі висловив своє каяття за вчинене кримінальне правопорушення та його наслідки, в добровільному порядку відшкодував матеріальну та моральну шкоду (72 000 грн та 15 000 США), будь-яких претензій до ОСОБА_8 потерпілий ОСОБА_9 не має. Потерпіла сторона також у заяві висловила думку про можливість застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК.
Наведене свідчить про дійсне розкаяння  ОСОБА_8 та його намагання відшкодувати потерпілому заподіяну злочином шкоду тощо.
За таких обставин, враховуючи усі зазначені обставини у їх сукупності, колегія суддів вбачає підстави для пом`якшення призначеного засудженому ОСОБА_8 покарання та визначення його в межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 286 КК, у виді позбавлення волі на строк 3 роки з додатковим покаранням у виді та розмірі визначеному вироком апеляційного суду.
На думку Верховного Суду, в даному конкретному випадку таке покарання відповідатиме вимогам статей 50, 65 КК, буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. При цьому колегія суддів не вбачає підстав для застосування до ОСОБА_8 положень ст. 69 КК.
Таким чином, касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 підлягають задоволенню частково, а вирок Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року підлягає зміні шляхом пом`якшення засудженому ОСОБА_8 покарання, призначеного за ч. 2 ст. 286 КК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Сумського апеляційного суду від 16 жовтня 2023 року в частині призначеного покарання змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 призначене за ч. 2 ст. 286 КК покарання до 3 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на строк 2 роки.
В решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                            ОСОБА_2                                 ОСОБА_3