ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2024 року                                 
м. Харків 
справа № 643/13797/20
провадження № 22-ц/818/361, 503/23
Харківській апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого судді – Тичкової О.Ю.,
суддів – Маміної О.В., Пилипчук Н.П.
за участю секретаря судового засідання Тітченко О.В.
сторони справи:
позивач – ОСОБА_1 
відповідач – ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , Харківська міська рада
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харків апеляційну скаргу ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 на рішення Московського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2023 року та додаткове рішення Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2023 року ухвалені у складі судді Олійника О.О.,-
ВСТАНОВИВ:
У вересні 2020 року року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом про відновлення порушеного права після зміни предмету та підстав від 13.02.2023 ( т. 4 а.с. 129-132 ) остаточно просив з урахуванням висновку експерта встановити для позивача постійний, безстроковий та безоплатний сервітут у вигляді користування земельною ділянкою АДРЕСА_1 з можливістю проходу через неї згідно другого варіанту висновку судової земельно-технічної експертизи від 09.12.2022 року № 20028/28601 -28611, проведеної експертом Національного наукового центру «Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса», а саме: межі земельного сервітуту на території земельної ділянки садиби АДРЕСА_1 площею 10,6 кв.м, який пропонується встановити на користь ОСОБА_1 для обслуговування і здійснення ремонту стіни житлового будинку літ. «А-1» та конструкцій погребу літ. «Д» садиби АДРЕСА_2 , що розташовані по межі між садибами, проходить наступним чином: - відрізок «аб» розміром 1,53 м; - відрізок «бв» розміром 1,0 м; - відрізок «вг» розміром 10,68 м; - відрізок «гд» розміром 1,0 м; - відрізок «да» розміром 9,17 м. Для користування ОСОБА_1 земельним сервітутом необхідно в районі розташування погребу літ. «Д» демонтувати частину огорожі, яка на праві власності належить власнику садиби АДРЕСА_1 та улаштувати хвіртку. На період проведення позивачем ремонтних робіт, для забезпечення безперешкодного мінімального проходу (не менше 0,75м.) до квартири відповідача у садибі № НОМЕР_1 , позивачу необхідно встановити будівельні риштування та складувати будівельні матеріали (на території сервітуту) на відстані не більше 1.0 м від зовнішньої стіни будинку літ. А-1 садиби № 28. Також просив стягнути з відповідача ОСОБА_2 понесені позивачем ОСОБА_1 судові витрати.
В обґрунтування позову зазначено, що йому належить на праві спільної часткової власності 100/400 частин житлового будинку з надвірними будівлями за адресою АДРЕСА_2 , яка розташована на земельній ділянці площею 1049 кв.м. Зазначена земельна ділянка є суміжною із земельною ділянкою за адресою АДРЕСА_1 , яка належить на праві користування ОСОБА_2 та ОСОБА_5 . Фактично частина земельної ділянки, якою користуюся позивач, знаходиться на межі з частиною земельної ділянки, якою користується відповідачка ОСОБА_2 . Позивач не має можливості обслуговувати належний йому будинок літ. А-1, вбиральню літ. П та сарай літ. О з боку земельної ділянки відповідачки, оскільки вона самовільно встановила вздовж стіни його будинку та на межі земельних ділянок паркан висотою 2,5 метрі і ворота висотою 2,5 метрів та шириною 2,12 метрів. Фактично відповідачка самовільно захватила належний позивачу 1 метр земельної ділянки від стіни його будинку. В результаті позивач позбавлений можливості підходу до стіни свого будинку, цегла почала обсипатися і з`явилося цвітіння, але він не може підійти, щоб відновити стан свого будинку. Позивач позбавлений підходу для обслуговування вбиральні і сараю, позбавлений можливості здійснювати ремонт та догляд за своїм майном та забезпечити можливість функціонування аварійних служб у випадку форс-мажорних обставин. Порушено право на належну йому на праві користування земельну ділянку, оскільки частина землі самовільно була зайнята відповідачкою. Окрім того, встановлений відповідачкою паркан із бетону на межі їхніх земельних ділянок затіняє земельну ділянку позивача, чим не дає можливості вирощувати на затіненій стороні овочі. Родина позивача має незначний дохід і вирощені на ділянці овочі мають велике значення. В таких ситуаціях паркан завжди ставлять із сітки -рабиці, щоб не порушувати права сусідів.
З 01.10.2019 року набули чинності нові будівельні норми - ДБН Б.2.2- 12:2019 Планування та забудова територій, які, серед іншого, регулюють і питання відстаней між будинками, будівлями та спорудами як на власній, так і на сусідніх ділянках, відстаней до меж ділянок, протипожежних розривів тощо.
Згідно п.6.1.41 при розміщенні будинків в кварталах із сформованою забудовою для догляду за будинками і здійснення поточного ремонту відстань до межі суміжної земельної ділянки від найбільш виступаючої конструкції стіни будинку слід приймати не менше ніж 1,0 м. При цьому, має бути забезпечене виконання необхідних інженерно-технічних заходів, що запобігатимуть попаданню атмосферних опадів з покрівель та карнизів будівель на територію суміжних ділянок або взаємоузгоджене водовідведення.
Ширина встановлених відповідачем воріт складає 2,12 метрів, частина її паркану фактично розташована на земельній ділянці позивача, тому позивач вважає, що ворота необхідно демонтувати і повернути йому передбачений законом 1 метр від стін його будинку, вбиральні та сараю для їх обслуговування.
Відповідачкою порушені вищевказані вимоги закону, а тому позивач змушений звернутися за захистом свого права до суду.
Рішенням Московського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2023 року та додаткове рішення Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2023 року.
Позовні вимоги ОСОБА_1 про встановлення постійного та безоплатного сервітуту на земельній ділянці домоволодіння АДРЕСА_1 - задоволено.
Встановлено для ОСОБА_1 безстроковий (постійний) безоплатний сервітут у вигляді користування земельною ділянкою житлового будинку АДРЕСА_1 відповідно до другого варіанту висновку судової земельно-технічної експертизи від 09.12.2022 року № 20028/28601-28611, проведеної експертом Національного наукового центру “Інститут судових експертиз ім. Засл. проф. М.С. Бокаріуса” з метою обслуговування і здійснення ремонту зовнішньої стіни житлового будинку літ. “А-1” та конструкцій погребу літ. “Д” садиби АДРЕСА_2 .
Встановлено для ОСОБА_1 межі земельного сервітуту (які графічно позначені червоним кольором у додатку №3 до висновку судової земельно-технічної експертизи від 09.12.2022 року № 20028/28601-28611 ) на території земельної ділянки садиби АДРЕСА_1 площею 10,6 кв.м. для здійснення обслуговування і ремонту зовнішньої стіни житлового будинку літ. “А-1” та конструкцій погребу літ. “Д” садиби АДРЕСА_2 , що розташовані по межі між садибами і проходять наступним чином: відрізок “аб” розміром 1,53 м; відрізок “бв” розміром 1,0м; відрізок “вг” розміром 10,68м; відрізок “гд” розміром 1,0м; відрізок “да” розміром 9,17м.
Для користування ОСОБА_1 земельним сервітутом, зобов`язано ОСОБА_2 , у районі розташування погребу літ. “Д”, демонтувати частину огорожі, яка їй належить на праві власності та улаштувати хвіртку.
На період проведення ОСОБА_1 ремонтних робіт, для забезпечення безперешкодного мінімального проходу (не менше 0,75 м.) до квартири відповідача ОСОБА_2 у садибі АДРЕСА_1 надано право ОСОБА_1 встановлювати будівельні риштування та складати будівельні матеріали на території земельного сервітуту на відстані не більше 1,0 метру від зовнішньої стіни будинку літ. “А-1” садиби АДРЕСА_2 .
Стягнуто з відповідача ОСОБА_2 на користь позивача ОСОБА_1 судовий збір у сумі 1261 грн 20 копійок та судові витрати пов`язані із проведенням експертизи у сумі 10 296 гривень 60 копійок.
Рішення мотивовано тим, що сервітут, який позивач просить встановити є найменш обтяжливим для власника земельної ділянки ОСОБА_2 , позаяк це підтверджено висновком експерта у справі і не спростовано іншими доказами.
Додатковим рішенням Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2023 року заяву представника позивача адвоката Жарової-Тітарьової Л.М. про відшкодування судових витрат позивача задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 судові витрати на професійну правничу допомогу у розмірі 30 000 гривень 00 копійок.
У задоволенні заяви про відшкодування інших судових витрат позивача - відмовлено.
Задовольняючи частково заяву про відшкодування судових витрат судом враховано складність справи, обсяг фактично виконаної адвокатом роботи, який об`єктивно підтверджується матеріалами справи, принципи співмірності та розумності судових витрат, критерії реальності адвокатських витрат, критерії розумності їхнього розміру, задоволення позовних вимог у повному обсязі, суд дійшов висновку про стягнення з відповідача на користь позивачки витрат на правову допомогу у розмірі 30 000 грн.
Не погодившись з рішенням суду ОСОБА_4 , яка діє в інтересах ОСОБА_2 подала апеляційну скаргу в якій просить рішення та додаткове рішення суду першої інстанції скасувати, як ухвалені з порушенням норм матеріального та процесуального права та ухвалити нові, якими у задоволенні позовних вимог та у заяві про стягнення судових витрат відмовити у повному обсязі. 
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд не повно встановив обставини у справі, ухвалив рішення що не відповідає встановленим у справі обставинам та вимогам закону. А саме, позивач в порушення вимог ст. 49 ЦПК України одночасно змінив і предмет і підставу позову. Також, взято до уваги другий варіант встановлення сервітуту, проте саме цей варіант як зазначено судом є найбільш обтяжливим для ОСОБА_2 . У висновку експертизи запропоновано два варіанти встановлення сервітуту, на один із яких ОСОБА_2 згодна. Але судом першої інстанції обрано інший варіант. 
Апелянт посилається, на те що судове рішення не відповідає роз`ясненням викладеним у Постанові Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» від 16.04.2004 № 7 за змістом яких, встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати: що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого права. Оскільки воно ухвалене виключно на користь позивача, ігноруючи всі потреби землекористувача ОСОБА_2 , не містить чітко визначеного обсягу прав позивача під час користування сервітутом, навпаки, суд, не зважаючи на : усні пояснення ОСОБА_2 в суді, письмові умови запропонованої нею мирової угоди, відзив та письмові пояснення адвоката Сластнікової Г. О., встановлює для позивача безобмежений безстроковий (постійний) безоплатний сервітут у вигляді користування земельною ділянкою площею 10.68 кв м. При цьому суд не звернув уваги на доводи відповідача та експерта, що запропонований постійний сервітут під час війни, створює реальну загрозу для її життя та дітей відповідача, бо у них немає альтернативного проходу та ухвалює незаконне судове рішення з порушенням Правил пожежної безпеки в Україні і дозволяє позивачу, під час війни, на постійній основі встановлювати будівельні риштування до квартири відповідача та складати будівельні матеріали на території земельного сервітуту на відстані не більше 1 метру від зовнішньої стіни будинку літ. "А-1" садиби АДРЕСА_2 . Тобто обраний судом спосіб встановленням сервітуту є не тільки найбільш обтяжливим для землекористувача земельної ділянки ОСОБА_2 , але і найбільш небезпечний для життя та здоров`я її та її родини. Судом не вирішено конфлікт та непорозуміння між сусідами, а навпаки надано цьому конфлікту ще більш гострої форми.
Крім цього в судовому засіданні було встановлено, що власником земельної ділянки, яка потребує сервітуту, є Харківська міська рада, таким чином ОСОБА_2 не є належним відповідачем. Відповідно до ч. 2 ст. 404 ЦК України власник та володар земельної ділянки має бути в одній особі. Відтак, ані Харківська міська рада, як власник, ані ОСОБА_2 , як володілець, не можуть бути належним відповідачем по справі.
Така сама правова позиція викладена у Постанові Верховного суду від 01.11.2018 у справі №642/3165/17 щодо належних суб`єктів правовідносин, які виникають при встановленні сервітуту: «Вимога про встановлення сервітуту має пред`являтися до власника (володільця) земельної ділянки, щодо якої встановлюється земельний сервітут».
Згідно з ч. 2 ст. 402 ЦК України , земельний сервітут підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.
Відповідач в суді наголошувала, що позивач вибрав не ефективний спосіб захисту, адже право земельного сервітуту виникає після його державної реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на земельну ділянку відповідно до Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень".
За результатом розгляду цивільної справи, в судовому засіданні були досліджені докази, які підтверджують факт того, що рішення суду, у випадку задоволення позову, не може бути юридично виконаним, оскільки позовні вимоги не відповідають вимогам ч. 2 ст. 402 ЦК України ; приписам Закону України "Про Державний земельний кадастр", яким встановлені вимоги до формування земельної ділянки як об`єкти цивільних прав (ч. 11 ст. 79-1, ч.5 6 ст. 21, ст. ст. 29, 34); порядку реєстрації сервітуту, встановленому Постановою КМУ від 17 жовтня 2012 року № 1051 «Про затвердження Порядку ведення Державного земельного кадастру».
Тобто, державна реєстрація прав сервітуту не буде здійснена, бо у землі немає номеру у Державному земельному кадастрі.
В додатковому рішенні від 13.11.2023 суд вирішив стягнути з відповідача ОСОБА_2 на користь позивача ОСОБА_1 судові витрати у вигляді витрат на правничу допомогу в сумі 30 000 грн.
Відповідно до ч. 2 ст. 141 ЦПКУ, інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача.
Згідно з приписами п. 4 ч. З ст. 175 ЦПК України позовна заява повинна містити зміст позовних вимог: спосіб (способи) захисту прав або інтересів, передбачений законом чи договором, або інший спосіб (способи) захисту прав та інтересів, який не суперечить закону і який позивач просить суд визначити у рішенні; якщо позов подано до кількох відповідачів - зміст позовних вимог щодо кожного з них.
Звертаємо увагу суду апеляційної інстанції, що позивач в позовній заяві в 4 редакції від 13 лютого 2023 року не зазначив позовні вимоги щодо відповідача -2 та відповідача-3, чим порушив п. 4 ч. З ст.175 ЦПК України (не вказано зміст позовних вимог щодо кожного з відповідачів).
Відповідно до ч. 1 ст. 185 ЦПК України суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статях 175 і 177 цього Кодексу, протягом п`яти днів з дня надходження до суду позовної заяви постановляє ухвалу про залишення позовної заяви без руху. В ухвалі про залишення позовної заяви без руху зазначаються недоліки позовної заяви, спосіб і строк їх усунення, який не може перевищувати десяти днів з дня вручення ухвали про залишення позовної заяви без руху.
Як вбачається з матеріалів судової справи, суд не виконав названі норми ЦПК України наслідком чого є безпідставно покладений весь тягар відповідальності на одного відповідача ОСОБА_2 з урахування судових витрат зі сплати судового збору експертизи та витрати на відшкодування за надану правничу допомогу.
На думку апелянта, затягування справи було із боку позивача: чотири рази позивача визначався з предметом позову, що призвело до того, що судове провадженні тривало більш, ніж три роки. З боку ОСОБА_2 зловживання процесуальний правами не було. Тому сторона апелянта вважає покладення на неї 100 % вартості витрат, пов`язаних із розглядом справи в суді не справедливим.
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення ОСОБА_2 та її представника, представника ОСОБА_6 , дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї в межах вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Згідно статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У відповідності до частин 1-5 статті 263 ЦПК України, судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню цивільного судочинства, визначеному цим Кодексом. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам оскаржуване судове рішення не відповідає.
Як встановлено судом та підтверджується матеріалами справи позивачу ОСОБА_1 на праві спільної часткової власності належить 100/400 частин житлового будинку літ. «А-1» з прибудовами, дерев`яний, обкладений цеглою, загальною площею 114,6 кв.м, житловою площею 77,4 кв.м, житловий будинок літ. «Б-1» з прибудовами, дерев`яний, обкладений цеглою, загальною площею 121,5 кв.м, житловою площею 95,5 кв.м та надвірні будівлі до них: сараї літ. «В», «Е», «О», погріб літ. «Д», душ літ. «М», вбиральня літ. «П», огорожі № 1, 4, 9, 10, дворовий водопровід № 5, вигрібні ями № 6, 7, 8, вимощення I, II, за адресою: АДРЕСА_2 , на підставі договору купівлі-продажу, часток житлових будинків, серія та номер: 2107, виданий 22.07.2020 року, що підтверджується даними витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 22.07.2020 року,.
Згідно до договору купівлі продажу житлового будинку від 06.04.2018 року, посвідченого приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу, відповідачка ОСОБА_2 є власником 1/3 частки житлового будинку з прибудовами та надвірними будівлями, що розташований за адресою : АДРЕСА_1 . За вказаною адресою на земельній ділянці знаходяться: житловий будинок літ «А-1» з прибудовами, житловою площею 71,7 кв.м, загальною площею 124,3 кв.м та надвірні будівлі: сараї літ «Б, К», льохи літ. «Г, Д», вбиральні літ. «З, Ж», гараж літ. «И», колодязь літ. «Е», огорожа та споруди № 1-5, І ( т. 1 а.с. 52).
Відповідно до Витягу з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 22.09.2020 року, відповідачка ОСОБА_3 є власником 2/3 частки житлового будинку з прибудовами та надвірними будівлями, що розташований за адресою : АДРЕСА_1 , на підставі договору купівлі-продажу, серії та номер: 4273, посвідчений приватним нотаріусом Харківського міського нотаріального округу Харківської області Жовнір Я.В.
Відповідно до технічного паспорту на будинок садибного типу з господарськими будівлями та спорудами виготовленого за станом на 25.09.2019 року належні ОСОБА_6 100/400 частин житлового будинку з надвірними будівлями за адресою АДРЕСА_2 розташовані на земельній ділянці загальною площею 1049 кв.м та є суміжними із домоволодінням за адресою АДРЕСА_1 , якою володіють та користуються відповідачі - ОСОБА_2 та ОСОБА_3 . Відмітки по самовільному будівництву у зазначеному домоволодінні відсутні (том 1 а.с. 9 - 14).
Відповідно до копії інвентаризаційної справи на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_2 та копії інвентаризаційної справи на житловий будинок за адресою: АДРЕСА_1 , власником земельних ділянок, на яких розміщені зазначені житлові будинки, є Харківська міська рада.
Земельні ділянки за адресами: АДРЕСА_2 та АДРЕСА_1 , не сформовані, інформація про них до державного земельного кадастру не внесена.
Згідно даних до витягу з реєстру прав власності на нерухоме майно від 01.06.2006 року за адресою домоволодіння АДРЕСА_1 зареєстрована земельна ділянка площею 719 кв.м (рішення виконкому Московської ради № 147 від 10.05.1955 року), що свідчить про законність перебування у володінні відповідачок земельної ділянки на якій позивач просить суд встановити сервітут ( том 3 а.с. 137). 
Згідно технічного паспорту від 25.01.2019 року на домоволодіння по АДРЕСА_2 , відмітки по самовільному будівництву відсутні (том 1 а.с. 9).
Відповідно до висновку № 20028/28601-28611 від 09.12.2022 року, технічна можливість встановлення земельного сервітуту у спосіб, який заявлений в позовній заяві ОСОБА_1 , а саме: встановлення сервітуту на земельній ділянці садиби АДРЕСА_1 шляхом надання можливості проїзду через ворота № НОМЕР_2 по території вказаної земельної ділянки до зовнішньої стіни будинку літ. «А-1» садиби АДРЕСА_2 його власнику ОСОБА_1 - відсутня. Наявна технічна можливість та запропоновано один варіант встановлення земельного сервітуту саме в такий спосіб, який заявлений у позовній заяві ОСОБА_1 , а саме: шляхом надання проходу через ворота № НОМЕР_2 по території земельної ділянки садиби АДРЕСА_1 до зовнішньої стіни житлового будинку літ. «А-1» садиби АДРЕСА_2 його власнику ОСОБА_1 для обслуговування і здійснення ремонту. Вказано про наявність технічної можливості встановлення земельного сервітуту в інший найменш обтяжливий спосіб для користувача земельної ділянки садиби АДРЕСА_1 , щодо якої він встановлений та запропоновано другий варіант встановлення земельного сервітуту на користь позивача ОСОБА_1 для можливості обслуговування і здійснення ремонту зовнішньої стіни житлового будинку літ. «А-1» садиби АДРЕСА_2 його власнику ОСОБА_1 (том 4 а.с. 3 - 17).
Після проведення судової земельно-технічної експертизи позивач 06.02.2023 та 13.02.2023 звернувся до відповідачів з письмовими пропозиціями укласти договір сервітуту на умовах викладених у висновку експерта, що підтверджується копіями листів, які містяться в матеріалах справа (т. 4 а.с. 133-139).
За змістом вищезазначених листів позивачем було запропоновано укласти договір сервітуту з урахуванням висновку судової земельно-технічної експертизи від 09.12.2022 на умовах зазначених у заяві про зміну позовних вимог від 13.02.2023 ( т.4 а.с. 129 – 132). 
Згідно даних листа ОСОБА_2 проти укладення договору про земельний сервітут не заперечувала та надала свої пропозиції щодо встановлення тимчасового сервітуту для проведення ремонтних робіт, час їх проведення цих робіт та докази укладення договору підряду на їх проведення. Умовою укладення договору про встановлення сервітуту ОСОБА_2 зазначене відшкодування судових витрат понесених відповідачкою в суді першої інстанції та відшкодування завданої позивачем матеріальної шкоди (т. 4 а.с. 157-159).
Відповідно до ст. 4 ЦПК України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.
Згідно ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.
Кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу (частина перша статті 15 ЦК України, частина перша статті 16 ЦК України).
Порушення права пов`язане з позбавленням його суб`єкта можливості здійснити (реалізувати) своє право повністю або частково. Для застосування того чи іншого способу захисту, необхідно встановити які ж права (інтереси) позивача порушені, невизнані або оспорені відповідачем і за захистом яких прав (інтересів) позивач звернувся до суду.
Захист прав громадян та юридичних осіб на земельні ділянки здійснюється згідно з частиною третьою статті 152 Земельного Кодексу України в тому числі і шляхом усунення перешкод в користуванні земельною ділянкою. Власник земельної ділянки або землекористувач може вимагати усунення будь-яких порушень його прав на землю, навіть якщо ці порушення не пов`язані з правом володіння земельною ділянкою і відшкодування збитків.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 395 ЦК України, одним із видів речових прав на чуже майно є право користування (сервітут).
За приписами статті 401 ЦК України, право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій особі, конкретно визначеній особі (особистий сервітут). Таким чином, сервітут - це право обмеженого користування чужим майном.
Встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Земельний сервітут здійснюється способом, найменш обтяжливим для власника земельної ділянки, щодо якої він встановлений.
Відповідно до вимог ст.ст. 91, 96 ЗК України власники земельних ділянок та землекористувачі зобов`язані не порушувати прав власників суміжних земельних ділянок та землекористувачів; дотримуватися правил добросусідства та обмежень, пов`язаних з встановленням земельних сервітутів та охоронних зон.
Земельний сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду (стаття 100 ЗК України).
Згідно з вимогами ст. 402 ЦК України сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. У разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту.
З аналізу положень ст. 401, 402 ЦК України вбачається що підставою для встановлення судом земельного сервітуту є недосягнення домовленості сторін.
Згідно ст. 403 ЦК України сервітут визначає обсяг прав щодо користування особою чужим майном. Сервітут може бути встановлений на певний строк або без визначення строку. Особа, яка користується сервітутом, зобов`язана вносити плату за користування майном, якщо інше не встановлено договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут не позбавляє власника майна, щодо якого він встановлений, права володіння, користування та розпоряджання цим майном.
Положеннями ст. 404 ЦК України визначено, що право користування чужою земельною ділянкою або іншим нерухомим майном полягає у можливості проходу, проїзду через чужу земельну ділянку, прокладання та експлуатації ліній електропередачі, зв`язку і трубопроводів, забезпечення водопостачання, меліорації тощо. Особа має право вимагати від власника (володільця) сусідньої земельної ділянки, а в разі необхідності - від власника (володільця) іншої земельної ділянки надання земельного сервітуту.
Також, відповідно до п. 22-2 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ» від 16.04.2004 №7 встановлюючи земельний сервітут на певний строк чи без зазначення строку (постійний), суд має враховувати, що метою сервітуту є задоволення потреб власника або землекористувача земельної ділянки для ефективного її використання; умовою встановлення є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб, і в рішенні суд має чітко визначити обсяг прав особи, що звертається відносно обмеженого права. Потреба встановлення сервітуту виникає у тих випадках, коли власник майна не може задовольнити свої потреби будь-яким іншим способом.
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного цивільного суду від 08 грудня 2021 року у справі № 686/18456/18 (провадження № 61-18819св20) зазначено, що «у частині першій статті 402 ЦК України передбачено, що сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Згідно з частиною третьою статті 402 ЦК України у разі недосягнення домовленості про встановлення сервітуту та про його умови спір вирішується судом за позовом особи, яка вимагає встановлення сервітуту. Тлумачення цих норм свідчить про те, що умовою встановлення сервітуту є неможливість задовольнити такі потреби в інший спосіб. Отже, передумовою звернення до суду за встановленням сервітуту повинен бути доказ вчинення дій зацікавленою особою щодо встановлення сервітуту та недосягнення про це згоди із власником ділянки, щодо якої планується встановити сервітут. Якщо особа до звернення до суду не вчиняла дій щодо встановлення сервітуту за домовленістю сторін (зокрема, не звернулася до іншої сторони з пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту), то у суду немає підстав для задоволення відповідних вимог у зв`язку з відсутністю у позивача права вимагати встановлення сервітуту за рішенням суду.
Аналогічний за змістом висновок викладений у постановах Верховного Суду від 12 червня 2019 року у справі № 487/4106/14-ц, від 19 червня 2019 року у справі № 925/603/18, від 17 жовтня 2019 року у справі № 484/690/16-ц та від 27 листопада 2019 року у справі № 751/8865/15-ц, на які є посилання в касаційній скарзі».
Звертаючись до суду з даним позовом  ОСОБА_1 обґрунтовував необхідність встановлення сервітуту для обслуговування належних йому вбиральні, сараю та стіни будинку.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що використання ОСОБА_1 своєї власності у визначений спосіб є неможливим без обтяження сервітутом земельної ділянки відповідачів.
У справі, що переглядається суд не звернув уваги на те, що умовою встановлення сервітуту є неможливість задоволення такої потреби в інший спосіб, тобто якщо власник земельної ділянки відмовляється укласти договір про встановлення земельного сервітуту або сторони не можуть дійти згоди про його умови.
Судова колегія звертає увагу, що ОСОБА_1 звертаючись до суду у 2021 році з іншими вимогами, згодом змінив позовні вимоги у 2021 році і лише в 2023 році, посилаючись на висновки експертизи, з порушенням порядку позасудового врегулювання спору звернувся до ОСОБА_2 та Харківської міської ради з пропозицією встановити сервітут, що не відповідає вимогам ч.3 ст.402 ЦК України. 
Суд першої інстанції не звернув уваги на те коли саме ОСОБА_1 та за яких обставин звернувся до відповідачів із пропозицією про укладення договору про встановлення сервітуту на конкретно визначених умовах та на те, що ОСОБА_2 проти укладення з позивачем договору про встановлення сервітуту не заперечувала, але запропонувала власні умови.
Враховуючи вимоги закону, для забезпечення гарантованих прав власника земельної ділянки земельний сервітут має здійснюватися найменш обтяжливим способом. Це означає, що незручності у використанні власником своєї земельної ділянки, обтяженої земельним сервітутом, мають бути мінімальними, тобто такими, що суттєво не перешкоджають йому користуватися та розпоряджатися земельною ділянкою.
Судова колегія вважає, що обраний позивачем та судом першої інстанції порядок встановлення сервітуту є обтяжливим для ОСОБА_2 , оскільки та будівельні конструкції які мають там знаходитись будуть створювати перешкоди нормального проходу до належного їй домоволодіння, який відповідно до існуючої забудови не є достатнім. 
Суд першої інстанції на зазначені обставини справи та вимоги закону уваги не звернув та дійшов передчасного висновку про задоволення позовних вимог.
Відповідно до ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд визнав встановленими, невідповідність висновків суду, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону, або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову у задоволені позову.
Оскільки позовні вимоги ОСОБА_1 залишені без задоволення, на нього покладаються понесені ним під час розгляду справи судові витрати. Тому додаткове рішення Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2023 року також підлягає скасуванню.
Судові витрати підлягають розподілу в порядку ст. 141 ЦПК України.
Оскільки апеляційну скаргу задоволено, з ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання апеляційної скарги у розмірі 1260,00 грн та витрати на правничу допомогу в суді першої інстанції. 
При визначенні розміру правничої допомоги судова колегія виходить зі складності справи, наданого адвокатом обсяг послуг, затраченим часом на надання таких послуг, критерію їх реальності, розумності їхнього розміру та вважає, що заявлений відповідачкою розмір витрат є неспівмірним. Тому з позивача на користь позивача належить стягнути судові витрати на правничу допомогу понесені в суді першої інстанції в сумі 20000 (двадцять тисяч) грн, 00 коп.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 367, 368, 374,375, 382 - 384 ЦПК України, суд –
ПОСТАНОВИВ :
Апеляційну скаргу ОСОБА_4 , яка діє в інтересах  ОСОБА_2 – задовольнити.
Рішення Московського районного суду м. Харкова від 30 жовтня 2023 року та додаткове рішення Московського районного суду м. Харкова від 13 листопада 2023 року – скасувати.
У задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 – відмовити.
Стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 судовий збір за подання апеляційної скарги 1260,00 грн. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 25.06.2024.
Головуючий                                                          О. Ю. Тичкова

Судді                                                                         О.В. Маміна 

Н.П. Пилипчук